Sobre a hierarquia entre Tratados de Bitributação e lei interna: prévios estudos

Primeiramente, é necessário fazer uma prévia distinção entre a teoria monista da teoria dualista. A teoria monista está sedimentada por duas correntes:

(1°) estabelece a supremacia do direito internacional sobre o direito interno, determinando normas que as normas do direito interno deverão se ajustar ao direito internacional;

(2°) estabelece a supremacia do direito interno, determinando que normas internacionais devam se ajustar ao direito interno.

Quanto à teoria dualista, é aquela que promove duas ordens jurídicas distintas e separadas, podendo ser tangentes, mas não possuem nada em comum entre si, portanto, são independentes. Assim, o direito interno trata de suas relações jurídicas internamente entre os Estados, diferentemente do direito internacional, que trata das relações exteriores, desta forma, inocorrerá nenhum conflito entre o direito interno e o direito internacional. A Constituição Federativa do Brasil adota esta teoria, de modo a exigir a incorporação do direito internacional ao direito interno, como leciona Celso Renato Duvier de Albuquerque de Mello (in Curso de Direito Internacional Público, p. 131).

Entretanto, esta aplicação aos tratados internacionais não tem sua vigência imediata, pois deverá passar por meios adequados para que, por conseqüência possa a integrar ao ordenamento jurídico interno.

Na seara do direito tributário, deve-se distinguir bitributação e “bis in idem”. Bitributação ou pluritributação significa a exigência de um mesmo tributo por dois ou mais entes distintos, do mesmo sujeito passivo, cabendo ressaltar que no Brasil, é vedado pela Constituição Federal. O “bis in idem” trata-se como o mesmo fato jurídico tributado duas ou mais vezes pelo mesmo ente tributante.

Pois bem, partindo-se da premissa de que a teoria dualista está incorporada em determinadas situações em nosso ordenamento jurídico vigente, a relevância desta classificação está acobertada aos tratados firmados em matéria tributária, o que por vezes, nem sempre haverá a existência destes cabendo a observância do elemento de conexão que “consistem nas relações existentes entre as pessoas, os objetos e os fatos com os ordenamentos tributários, sendo que um dos instrumentos nucleares em torno do qual se articula toda a estrutura da norma de conflitos”[1].

Para que tenhamos uma melhor elucidação, esporaremos um breve exemplo: uma empresa inglesa que inicia suas atividades empresariais no setor industrial in terra brasilis,  contrata uma empresa  de nacionalidade norueguesa para prestar serviços de engenharia, utilizando materiais provindos da Turquia. Não iremos a fundo numa resposta possível de qual o tributo será cobrado e por quem, há que os elementos de conexão deverão se enquadrar ao caso concreto como o principio da residência e da fonte e da nacionalidade, tudo deverá seguir conforme a analise a isenções e imputações, como métodos de evitar a bitributação. As isenções é ato dos entes de competência tributária que deixa de exerce-la, isentando o contribuinte da obrigação que lhe seria cabível, mas normalmente, este tratamento deverá ser recíproco entre países. Quanto a imputação, admite que o tributo seja recolhido no exterior, sendo possível ser compensado com o tributo devido no Brasil, e vice e versa, anulando a bitributação sobre o mesmo rendimento, é o que ocorre no Imposto de Renda pago no exterior e devido no Brasil, em que o artigo 103 do Decreto n. 3.000/99, diz:

“As pessoas físicas que declarem rendimentos provenientes de fontes situadas no exterior poderão deduzir, do imposto apurado na forma do art. 86, o cobrado pela nação de origem daqueles rendimentos, desde que:

I – em conformidade com o previsto em acordo ou convenção internacional firmado com o país de origem dos rendimentos, quando não houver sido restituído ou compensado naquele país;

II – haja reciprocidade de tratamento em relação aos rendimentos produzidos no Brasil.

§1° A dedução não poderá exceder a diferença entre o imposto calculado com a inclusão daqueles rendimentos e o imposto devido sem a inclusão dos mesmos rendimentos.

§2° O imposto pago no exterior será convertido em Reais mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América informado para compra pelo Banco Central do Brasil para o último dia da primeira quinzena do mês anterior ao do recebimento do rendimento.

Fazendo uma leitura acima, sem dúvidas, nos deixa tranqüilizados quanto a aplicação de todo o apanhado teórico exposto, porém, a única dificuldade é a inexistência de uma calendário internacional para que haja a dedução do Imposto de Renda, pois há países que tem seus calendários distintos dos do Brasil, causando, por conseqüência, a bitributação, como no caso do calendário Indiano, por exemplo.

Por derradeiro, o principio da fonte também merece destaque, pois é acolhido em nosso direito brasileiro, basta a leitura do artigo 25, da Lei n. 9.249/95, como exemplo.

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[1] V. Xavier, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil: Tributação nas operações internacionais. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.3

PODER DE POLÍCIA

Conceito: trata-se de atividade estatal em que limita o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo.

Conceito legal (artigo 78, do Código Tributário Nacional):

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Fato gerador de TAXA>> v. artigo 145, II, da Constituição Federal; 77, do CTN.

O Poder de Polícia reparte-se entre o Legislativo e Executivo, com base no princípio da legalidade, que impede que a Administração imponha obrigações ou proibições sem lei que as preveja, trata-se, portanto, de limites de atuação.

Conceito em sentido amplo: Atividade do Estado em condicionar a liberdade e a propriedade conforme os interesses coletivos.

Conceito em sentido restrito: são intervenções, geral ou abstrata, como os regulamentos, na forma concreta  e específica. Ex. autorização de licenças, injunções.

Áreas de atuação do Poder de Polícia

i)                    Preventiva: tem por escopo impedir ações antissociais.

ii)                  Repressiva: punição aos infratores da lei penal.

A Polícia Administrativa atua conforme os órgãos de fiscalização atribuídos pela lei, com na área de:

            - Saúde

            - Educação

            - Trabalho

            - Previdência

            - Assistência social.

A Polícia Administrativa atua na forma:

Preventiva (pelas polícias, civil e militar): proibindo porte de arma ou direção de veículo automotor.

Repressiva: apreende arma usada indevidamente ou licença do motorista infrator; aplicando multa.

Polícia Judiciária

Preventiva: evitando que o infrator volte a incidir na mesma infração, conforme o interesse geral.

Repressiva: punindo o infrator da lei penal.

Meios de Atuação

1. Atos Normativos

- Promovidos pela lei, em que cria limites administrativos ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo normas gerais e abstratas às pessoas indistintamente, em idêntica situação.

- Disciplina a aplicação da lei aos casos concretos. Ex. Poder Executivo, quando baixa Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções.

2. Atos Administrativos e operações materiais.

-Medidas preventivas: Objetiva adequar o comportamento individual à lei.

Como: fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença.

-Medidas repressivas: Tem por finalidade coagir o infrator ao cumprimento da lei.

Como: dissolução de reunião, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoas com doença contagiosa.

Características (Atributos) do Poder de Polícia

São:

A)    Vinculariedade;

B)    Discricionariedade;

C)    Autoexecutoriedade;

D)    Coercibilidade;

E)     Indelegabilidade.

A)    Vinculariedade: Significa que a Administração deverá agir conforme os limites estabelecidos em lei, sem qualquer possibilidade de opção. Ex. alvará de licença.

B)     Discricionariedade: A lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto ao motivo ou o objeto, devendo a Administração decidir qual o melhor momento de agir, o meio de ação adequado, qual a sanção cabível previstas na norma. Ex. alvará de autorização.

C)     Autoexecutoriedade: É ato de agir da Administração com os próprios meios, executando suas decisões sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Compele a Administração materialmente o administrado, por meios diretos de coação. Ex. dissolve uma reunião, apreende mercadorias, interdita uma fabrica.

D)    Coercibilidade: Trata-se de uma imposição coativa das medidas adotadas pela Administração (Meirelles, 2003:134)

E)     Indelegabilidade: Atividade típica estatal, sendo que somente o Estado pode exercer, envolvendo o exercício de prerrogativas próprias do poder público, como repressão, que não podem ser exercida por um particular, exceto quando este esteja investido legalmente por via de cargo público.

Limites

São aqueles impostos pela lei, como:

-           Competência

-           Forma

-           Fins: Não eliminam direitos individuais

-           Motivo>>>

-           Objeto >>>            Discricionário

-           Proporcionalidade dos meios aos fins: exigência em relação a limitação ao direito individual e o prejuízo ao ser evitado

-           Necessidade: tem por fito evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público.

-           Eficácia: medida adequada para impedir dano ao interesse coletivo.

Sanção

O prazo prescricional para aplicação de sanção é de 5 (cinco) anos, podendo ser interrompido ou suspenso, conforme o caso (Lei n. 11.941/09).                                                     

Filosvida poemática

Se nada presta,

O que resta?

Se nada resta,

Porque testa?

Se testa,

É porque presta?

Se presta,

Por que nada presta?

Ora, se nada é tudo,

Ora, se o tudo é nada,

Com que eu fico,

Se fico com tudo,

Rico serei,

Se nada fico,

Pobre continarei.

Assim, o ser é seu,

Assim, não ser é seu,

O que é meu?

Levo comigo,

Meu ser,

Meu não ser,

Minha consciência,

Meu intelecto.

Homônimos e Parônimos

Homônimos: são palavras que se pronunciam ou escrevem da mesma maneira. Podem ser perfeitos ou imperfeitos:

a)     Perfeitos: quando a grafia e a pronuncia são iguais. Ex: A ama e ele ama.

b)    Imperfeitos: quando há somente a grafia ou a pronuncia. Podem ser:

b.1) homófonos: possuem o  mesmo som. Ex: Sessão, seção, cessão.

b.2) homógrafos: possuem a mesma grafia. Ex: o governo e eu governo.

Parônimos: são palavras que possuem semelhança, porém, tem significado diverso, por que a pronúncia e a grafia são apenas parecidas.

Ex.

         Fruir = desfrutar

         Fuir = correr

         Arrear = por arreios; aparelhar

         Arriar = abaixar; descer.

Há – A – À

Para que tenhamos uma boa grafia durante um texto, é necessário fazer a distinção entre o HÁ, A e À, veja as dicas:

Há: utiliza-se em tempo passado e pode ser substituído por faz e pode utilizar também no plural “existem”. Ex. Saí HÁ pouco.

A: designa a tempo futuro e NÃO pode ser substituído por faz. Ex. Sairei daqui a pouco.

À: loc. adv. tempo. Ex. Saí à tarde.

MAL e MAU

DICA:

MAL – BEM

MAU – BOM

Uso dos Porquês

Porque?: utiliza-se na interrogativa, podendo ser substituído por:

            POR QUAL MOTIVO

            POR QUAL RAZÃO

            PELO QUAL (S)

            PARA QUE

Por quê: utiliza-se no final da frase

Porque: utiliza-se nas respostas ou pode ser substituído por:

           PORQUANTO

           POIS

Este, Esse, Aquele

Este: trata-se de tempo presente; perto de quem fala; inicio de uma carta. (AQUI)

Esse: tempo passado ou futuro; perto de com quem se fala; fim da carta (AÍ).

Aquele: passado vago ou remoto; de longe de quem fala e de com quem se fala. (LÁ, ALI)

Sessão. Seção, Secção e Cessão

Sessão: é o tempo de algo, de um evento.

         Ex. Ontem fomos assistir à sessão plenária

Seção: é departamento, o local onde este se encontra.

         Ex. Fomos à seção de artigos de festas.

Secção: é corte, divisão.

         Ex. O médico iniciou a secção local.

Cessão: é ato de ceder, doar.

         Ex. Maria promoveu a cessão na via testamental.

Onde e Aonde

Onde: Em algum lugar.

Aonde: A algum lugar.

Infringir e Infligir

Infringir: é transgredir; violar.

Infligir: aplicar pena ou castigo

Ante e Anti

Ante: indica anterioridade.

Anti: indica contrariedade.

Descrição e Discrição

Descrição: é ato de descrever.

Discrição: é ato de ser discreto.

Censo e Senso

Censo: significa contagem, alistamento.

Senso: significa bom juízo, sentido, raciocínio.

Cumprimento e Comprimento

Cumprimento: trata-se de uma saudação.

Comprimento: medida, dimensão.

Externo e Esterno

Externo: Esterior.

Esterno: osso dianteiro do peito.

Espectador e Expectador

Espectador: aquele que contempla.

Expectador: aquele está na expectativa.

Estada e Estadia

Estada: período de permanência em determinado lugar.

Estadia: permanência de avião, automóvel, etc, garagem, hangar.

Insosso e Insulso

Insosso: sem sal.

Insulso: sem graça.

Ratificar e Retificar

Ratificar: confirmar, validar algo.

Retificar: corrigir, emendar.

Vultoso e Vultuoso

Vultoso: volumoso, de grande vulto.

Vultuoso: atacado de vultuosidade.

Cela ou Sela

Cela: quarto de frades ou freira; de presos; cubículo.

Sela: arreio para montaria.

Eminente ou Iminente

Eminente: ilustre, elevado.

Iminente: próximo, que está por acontecer.

Emergir ou Imergir

Emergir: sair, mostrar-se.

Imergir: mergulhar, afundar.

Experto e Esperto

Experto: perito.

Esperto: Inteligente.

Incipiente e Insipiente

Incipiente: principiante.

Insipiente: ignorante, não sapiente.

 Dica: Imprima este texto acima a pratiquem utilizando a leitura 

Exame de Ordem: sob o manto da mudança

Cada um tem uma visão de ver o mundo. Inicio esta frase filosófica e anônima, visto que pode ser dita por qualquer pessoa, basta ter a compreensão e exercitá-la, pois ter uma mente aberta para tanto necessita de muito treinamento mental para ‘engolir a seco’. Mas disse o filósofo Leonardo Boff: “Todo ponto de vista é a vista de um ponto”.

Faço-me nesta presente manifestação sobre o Exame de Ordem fazendo criticas construtivas a respeito deste exame que, a cada prova uma repercussão diferente, sentimentos misturados por parte dos examinandos de um lado, de outro lado que ‘corta o rio’, respostas, ainda que sem uma solução prática.

Como dito, nada pode ser engolido a ‘seco’ nestes tempos. O uso do diálogo, desde que utilizado de forma moderada, é capaz de ‘brotar ouvidos’ de onde não tem.

Vejam leitores, de que adianta criticar sem mesmo atingir uma solução. A exemplo disso, temos um vírus qualquer, sabemos de sua periculosidade e que pode nos adoecer em questão de minutos, só que esse vírus há meios de prevenir, só que não tem cura, como o HIV. O emprego desta analogia pode ser um exagero, mas faz sentido lógico, pois, de que adianta criticar se não encontra uma solução, como no caso do exposto, há meios de prevenir, mas não há a cura, daí que estão fazendo pesquisas para que obtenha o resultado desejado.

Criticar o Exame da Ordem (ainda que julgado pelo STF) e dizer que é inconstitucional e tem natureza arrecadatória ou qualquer fundamento que não faça uma critica ao tempo indicado de nada resolve.

A revolta é um signo lingüístico do ser humano, pois já viu uma girafa, um elefante ou mesmo um gafanhoto revoltados? Não, todos os animais agem por instinto para a sua sobrevivência, menos (e determinadas circunstancias de real sobrevivência) o ser humano. Ou seja, a revolta é integro do ser humano, mas quando há um excesso, nem mesmo parecem seres racionais. Pois bem.

Criticas construtivas são capazes de mudança. Tenho certeza que já leu na sua vida o dilema “Ordem e Progresso” na bandeira nacional, não é? Parece-me que os tempos sombrios de nossa política estão ficando pior, poucos se interessam por ela, daí o descaso e de leis extravasadas. E o que tem a ver com isso? A resposta é simples: quando a população pouco interessa na política inicia-se uma ‘cadeia produtiva omissiva’ inclusive negativa, o engessamento cerebral é visível a quilômetros e que, estes cidadãos fazem? Nada! Serve para criticar o governo por isso, a prefeitura daquilo, mas nada construtivo sai dali. Daí que a “Ordem e Progresso” na bandeira nacional hoje é uma tese, letra morta, quando nada se constrói, nada se ouve, nada se fala ou mesmo diz a respeito de mudança. É neste ponto que quero chegar.

Quando falamos em mudança, já preparando o terreno ao tema, é transformar, mas para isso é preciso exercitar a mente para refletir: Quais mudanças deveriam ser feitas para o Exame de Ordem?

Fora iniciado este texto com uma frase, você se lembra? ‘Cada um tem uma visão de ver o mundo’. Por certo, é digno expor uma frase de Campbell: “Compreender que há outros pontos de vista é o inicio da sabedoria”. Sob a compreensão desta frase, encaixa completamente ao que ocorre: muito se fala em mudanças, porém não há certo respeito pela existência de outros pontos de vista.

Refletindo sobre o tema, a primeira mudança é comportamental das partes (examinandos, examinadores e inclusive as autoridades).

Primeiro, as autoridades devem promover uma solução que, para isso um acordo já é essencial. Não se pode criticar o péssimo ensino jurídico das Universidades e por sua proliferação excessiva, achando o primeiro causador, não é bem assim.

O aumento de Universidades (como um comércio, infelizmente) atinge a camada social, pois, o acesso a universidade privada é um caminho mais simples do que universidades públicas. Fazendo uma analogia (novamente) podemos trocar as universidades privadas por planos de saúde e as públicas por um hospital público. Os planos de saúde surgiram para suprir as necessidades públicas, isto é verdade, porém, às vezes a qualidade do pago ainda é questionável.

Por ser um direito social (v. artigo 6° da Constituição Federal) não pode haver restrições pesadas, apenas buscar meios para melhorias. Fechar Universidades seria a exceção e não a regra. O dialogo é importante. Por que não criar uma Comissão capaz de solucionar os problemas de ensino em vez de fechar a universidade? Ora, o próprio Código de Ética da OAB (art. 2°, VI) alude a conciliação com forma de estimulo, por que não tracejar este caminho?

Defender as universidades de péssima qualidade não é o ideal, mas há certo desespero por parte destas, pois não sabem como melhorar, com ocorre em alguns casos. Por outro giro, há um descaso por parte destas universidades, mas pelo menos deveriam ser a noção de que o Curso de Direito é tão sério quanto qualquer outro curso, devendo preparar o aluno não para o Exame de Ordem, como se existisse apenas isso na carreira jurídica, olvidando outras carreiras, como delegado de policia, promotor, defensor, analista, técnico, perito outras carreiras não jurídicas e que necessitam uma analise maior por parte daquele que cursou Direito. O Curso de Direito, nas universidades, sejam públicas ou privadas, devem formar um profissional abrangente capaz de ter ferramentas úteis para o futuro, quanto a escolha profissional, é o que não ocorre. Daí, o aumento estrondoso dos ditos ‘cursinhos’ que positivamente é um reforço, como bem diz o provérbio chinês: “enquanto uns choram, outros vendem o lenço”.

Outro ponto importante trata-se dos elaboradores da prova. Será que o conteúdo está sendo cobrado mesmo? Sem dúvidas, a resposta é afirmativa, porém o modus em que está sendo aplicado é que traz sérios problemas.

Muitos examinandos reclamam pela extensão das questões, pois há questões que ultrapassam uma página, deixando o examinando cansado, com tantas respostas pela frente. O grau de dificuldade precisa ser avaliado. Uma prova que exige que o aluno decore extrapola os limites do bom senso, eis que quando estes examinando tornarem profissionais, a lei impressa estará disponível, seja pela via impressa ou virtual (basta pesquisar no Google). Além disso, o grau de dificuldade deve ser médio, de acordo (pelo menos) com que fora cobrado durante o Curso de Direito e não a mais do que isso, senão terá o examinando que fazer pós-graduação de todas as matérias cobradas no Exame.

Por que não fazer um pré-exame? Sendo que cada três meses sejam avaliados pela OAB e MEC conjuntamente, o aluno vinculado a universidade, daí será um meio também de avaliação do ensino jurídico.

Ainda, porque não utilizar a Escola Superior da Advocacia para que aqueles que estão para concluir ou concluíram o Curso de Direito, poderem fazer uma ‘reprise’ do curso, aproveitando o mercado dos ‘cursinhos’, criando cursos no mesmo molde do conteúdo programático. Com certeza, irá melhorar a qualidade do futuro profissional, quando aprovado pelo Exame de Ordem.

Mais, porque não dar a oportunidade para aquele que foram aprovados na primeira fase e reprovados na segunda fase, poder fazer novamente esta segunda? Concedendo um prazo médio de um a dois anos para que este aprenda ainda mais com os seus erros. Além do mais, o Exame da OAB não é um concurso público, portanto, não deveria ter um caráter eliminatório, reprovando quem já fora aprovado na primeira fase.

Por derradeiro, espero que este texto seja lido por todos e que seja útil para dar ainda mais a efetividade e melhorias, não só para a comunidade jurídica, mas uma nação que precisa de seriedade quanto a criticas e que, estes servem para adicionar ainda mais a promoção de uma sociedade democrática e sem o temor por suas liberdades (inclusive a de pensamento).

É sobre o título deste texto que traz a lume uma palavra: ESPERANÇA PARA MUDANÇA.

CLASSIFICAÇÃO DOS MÉTODOS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO: UMA VISÃO FILOSÓFICA

  

            Quando dizemos que a utilização de um método, de modo geral, nos leva a entender como aquilo que buscamos para que um fim seja alcançado. É neste ponto que devemos observar.

            Seja qual for à finalidade, um método precisa ser delineado, a concatenação de idéias não basta, é preciso mais do que isso, além do mais, não importa se o método que iremos apresentar mais adiante seja genericamente uma exposição, pois a especificidade depende do caso concreto.

            Ademais, a aplicação destes métodos independe do seu sujeito que irá aplicar, ou seja, pode ser um estudante das Ciências Jurídicas, um advogado, promotor, professor e até mesmo um juiz, portanto, na verdade cumpre toda essa universalidade, podendo ser utilizada por todos, sem distinção.

            Porém, cumpre observar que, cada campo do conhecimento exige uma metodologia especifica para tanto, daí dizer que seguirá conforme a natureza do objeto a ser pesquisado, assim como deverá ter sua dependência de como o conhecimento está sendo refletivo, buscando sempre um vasto e amplo campo de visão, portanto, a técnica e a teoria não bastam, mas sim, ter diversas rotas sobre as respostas a serem indagadas aquilo que procura.

            Assim, temos uma breve classificação, como:

a)      Dedutivo

b)      Indutivo

c)      Intuitivo

Antes de tratarmos sobre cada um deles, devemos observar que os métodos Dedutivo e Indutivo tem natureza discursiva, pois o pesquisador, antes mesmo de alcançar aquilo que pretende (conhecimento) deve  desenvolver três tempos distintos: 1) Inicial, quando o intelecto apenas transita da inércia para a ação; 2) Intercalar, quando aplica-se regras existentes do método e 3) Final, como processo concluinte a formar um juízo, de forma positiva ou negativa sobre o objeto.

a)                 Dedutivo: Trata-se de atividade que corresponde por processo mental pelo raciocínio e coerente, devendo ter uma conexão que subordina e depende um dos outros, partindo-se de um resultado verdadeiro. Adentro deste método dedutivo, temos o silogismo, que assim tem uma formula, como:

Premissa maior: formada pelo juízo da verdade

Premissa menor: é a assertiva e a conclusão;

Vejamos este exemplo: Todos os cidadãos têm o direito de ir e vir (premissa maior); Os pobres são cidadãos (premissa menor); logo, os pobres têm o direito de ir e vir.

b)                Indutivo: é um processo cognitivo generalista, partindo-se dos fatos, elementos, ocorrências, como fenomênicos como critério fundador único que dá ordem geral aos acontecimentos. Como exemplo de aplicação deste  método temos o experimental ou cientifico, mas que (este método) não trabalha por si só, devendo à observância de dois elementos, como:

1)      Observação: constatação da ocorrência dos fenômenos peculiares ao fato.

2)      Hipótese: experimentação, de modo, a conservar as condições imprescindíveis de sua hipótese.

Porem, como nem tudo é perfeito, é oportuno fazer uma breve critica quanto ao método indutivo. Se a pesquisa almejou o seu resultado esperado, seja qual for a sua causa, haverá por conseqüência um vicio oculto e desconhecido, eis que o resultado já fora esperado. Mas nada impede que este método seja utilizado para a Ciência Jurídica, alias, os resultados dos julgamentos tanto em primeira instância, como em segunda instância, tida como coisa julgada, faz valer como exemplo (indução), de que a tese que irá a ser promovida, como no caso do advogado, poderá ser êxito (ou não) conforme o caso concreto, mas os riscos ainda persistem.

c)                 Intuitivo: provém daquilo que pesquisador já tem um conhecimento prévio, apenas atinge ao desenvolvimento de seu raciocínio de forma espontânea e direta. Pode ser de duas direções:

1)      Sensível: caracterizada pela realidade exteriorizada e material alcançando aos estímulos humanos.

2)      Espiritual: pode ser intelectual, quando promovida pela inteligência; emocional, pela via de valores somente emotivos; volitiva, capacidade de apreender a noção das coisas.

Por derradeiro, em linhas finais, cumpre concluir que, para que se chegue a um objeto, colimado por um fim, o jusfilósofo deve dispor de diversos métodos capazes como vias de conhecimento, conforme o seu tipo de pesquisa, cogitando sempre o seu método adequado, assim, o procedimento escolhido será mais proveitoso ao caso concreto, uma pesquisa.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

Podemos inicialmente afirmar que, as normas tidas penais cumprem a finalidade de punir determinadas condutas descritas no Código Penal e está em direção ao que promana a legalidade como princípio, além da conduta do agente que a norma proíbe ou manda determinada conduta. É por isso que as normas penais incriminam ou não conforme o previsto em lei.

Assim, há diversas formas de normas que iremos tratar no decorrer deste estudo, como:

a)      Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, de modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem ser primárias ou secundárias:

Primárias ou “preceptum iuris”: é aquela que descreve perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;

Secundárias ou “sanctio iuris”: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.

Vejamos a aplicação de ambos:

Artigo 121. Matar alguém (norma primária)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

b)      Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:

1)      Tornar licitas determinadas condutas;

2)      Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;

3)      Esclarecer determinados conceitos;

4)      Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras, como: A) permissivas; B) explicativas e C) Complementares

A)    Permissivas:

Podem ser:

Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25 do CP.

Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.

B)    Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário Público” de “casa”.

C)    Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.

Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)

São aquelas em que, embora haja uma descrição da conduta proibida, requer um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibidos ou impostos pela norma penal.

A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.

As normas penais em branco podem ser classificadas como:

a)      Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.

b)      Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou. P. ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.

É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.

Normas penais incompletas ou imperfeitas (ou também secundariamente remetidas)

São aquelas que necessitam de outro texto normativo para saber qual a sanção a ser imposta. Por exemplo: A Lei n. 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio, mas remete ao art. 121, § 2°, do CP, tratando do quanto a pena a ser cominada.

Anomia versus Antinomia

Fazer a distinção de ambas é importante e ambas são distintas, ao passo que devemos tratar a respeito sucintamente.

A Anomia tem por caracteres:

a)      Ausência de norma;

b)      Existência de normas, mas a sociedade a ignora, praticando condutas proibidas pelo ordenamento jurídico, sabendo-se de sua impunidade.

Quanto a antinomia, são duas ou mais normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. P. ex. uma norma que proíbe determinada conduta e outra que a permite.

Meios de solução de antinomia juridico-normativa

Podemos expor três critérios, como:

a)      Cronológico: deve-se verificar se houve entre as normas distancia temporal, sendo que a segunda norma editada a posteriori, revogue a primeira.

b)      Hierárquico: observa-se o respeito e a escala normativa conforme a pirâmide de Kelsen, em que a Constituição Federal é o seu ápice primário perante a Lei Ordinária. Havendo simultaneidade normativa, prevalecem ambas, desde que harmônicas.

c)      Especialidade: lei especial afasta a aplicação de lei geral.

Conflito (ou concurso) aparente de normas

Decorre quando um fato, aparentemente, existe duas ou mais normas que poderão incidir. Para que seja resolvido, necessita-se a observância de princípios, como: a) Especialidade; b) Subsidiariedade; c) Consunção; d) Alternatividade.

a)      Princípio da Especialidade: A norma especial afasta a norma geral. Lex specialis derrogat generali.

P. ex. temos o homicídio e o infanticídio, ambos previstos no Código Penal vigente, ao passo que distinguem-se tais crimes pois, um traz por elemento norma geral e o segundo, norma especifica, não é um simples “matar alguém” mas sim, um sujeito passivo especifico e o ato do agente em estar em “estado puerperal”.

b) Princípio da Subsidiariedade (ou soldado de reserva na expressão de Nelson Hungria): Na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se de forma subsidiária a menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiarie.

Este princípio pode ser, quanto a sua forma:

1) Expressa:    Quando a lei ressalva o caráter subsidiário. Por exemplo. Art. 132, do CP, que trata, somente se aplica a pena prevista para o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem se o fato não constituir crime mais grave. Outros exemplos, ver: arts. 238, 239, 249 e 307 do CP.

2) Tácita ou implícita:             a lei não faz ressalvas expressamente, quanto ao caráter subsidiário, sendo que terá a sua aplicabilidade na hipótese de não-ocorrência de um delito mais grave, afastando a aplicação da norma subsidiariamente.

c) Princípio da Consunção: Provém de duas possibilidades

1) Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação de outro crime.

Casos: a consumação absorve a tentativa e esta absorve ao ato preparatório; o crime de lesão absorve o crime de perigo; o de homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa absorve a violação de domicilio, etc.

2) Nas situações de antefato e pós-fato impuníveis

Antefato: é a situação antecedente praticada pelo agente com o intuito de ensejar o efeito criminoso.

Pós-fato: é o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, não tendo como haver punibilidade.

d) Princípio da alternatividade: Decorre da ação múltipla ou de conteúdo variado, como nos crimes plurinucleares, em que o tipo incriminador prevê mais de uma conduta em variados núcleos, sendo que será punido por uma única modalidade criminosa. P. ex. o art. 33 da Lei n. 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, tem vários verbos de conduta, mas o crime é o mesmo.