Inicialmente,
podemos conceituar que, o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) tem por finalidade investigar e punir as
condutas dos agentes públicos no exercício de suas atribuições conferidas em
lei, desde que se respeite o contraditório, ampla defesa e o devido processo
legal.
É
importante afirmar que, o PAD não se confunde com sindicância administrativa, sendo esta última uma intercorrência de investigação que se verifica a
existência de indícios de autoria e a infração funcional cometida pelo agente público.
Salienta-se
que, na fase de sindicância deverão
estar presentes os princípios do contraditório,
da ampla defesae devido processo legal, conforme prevê o Regime Jurídicos dos
Servidores Públicos Federais (art. 145) que poderá tomar as seguintes decisões
em sindicância, como:
a)Arquivar o processo;
b)Aplicação das penalidades de advertência ou
de suspensão por até trinta dias; ou
c)Instauração de PAD, se for verificado
tratar-se de caso que enseje aplicação de penalidade mais grave.
Dois detalhes
práticos a respeito da sindicância, conforme o Estatuto dos Servidores Públicos
Federais:
1)O
prazo para conclusão da sindicância não excederá trinta dias, podendo ser
prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior, nos termos do
art. 145, parágrafo, da Lei 8.112/1990;
2)Se
autoridade administrativa entender necessário instruir o PAD, os autos da
sindicância deverão integrar ao processo como peça informativa da instrução,
conforme art. 154.
Noutro
ponto importantíssimo diz respeito aos contornos jurídicos não somente do
Processo Administrativo Disciplinar, como também a Sindicância, devendo existir lei específica como critério
essencial, como ocorre com a mencionada Lei Federal n. 8.112/1990, aplicando
exclusivamente aos servidores públicos civis investidos em cargos públicos de
pessoas jurídicas de direito público federal.
Entretanto, cada ente federado (Estados, Distrito
Federal, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas) deverá ter uma legislação específica sobre a temática, como por
exemplo, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (Lei
n.10.261/1968), Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo (Lei
nº 8.989/1979).
As
regras gerais previstas em legislação federal não são aplicáveis aos servidores
estaduais e municipais.
No entanto, o
referido Estatuto dos Servidores Federais será aplicado na hipótese de, a
Constituição Estadual não estabelecer regras jurídicas sobre os funcionários
públicos ou mesmo o Estado ou Município não disciplinarem por meio de lei um
estatuto de servidores públicos.
Podemos citar,
por exemplo, a aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Federais aos
outros entes públicos, como na hipótese de um servidor público estadual
solicitar a licença por interesse particulares que não possui previsão na
legislação estadual.
É
preciso compreender que, numa breve observação a referida legislação federalnão terá
sua incidência em casos de agentes públicos, como:
a)Agentes políticos: devido lei específica
que trata sobre a responsabilização por crime no exercício de suas atribuições;
b)Militares: em decorrência de legislação
militar especial;
c)Particulares em colaboração, devendo
incluir também os estagiários.
d)Servidores temporários: estão regidos
por lei específica;
e)Empregados
de empresas estatais: por estarem submetidos por regulamentos internos das
próprias estatais;
f)Empregados
públicos das pessoas jurídicas de Direito Público Federais: estão
regulamentadas por lei específica, conforme a Lei. 9.963/2000.
g)Terceirizados: particulares que prestam
serviço público por delegação.
A
aposentadoria por invalidez dos Servidores Públicos Municipais de São Paulo
possui amparo legal na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.
Vejamos na
integra tais dispositivos legais:
O art. 40, §
1º, I, da Constituição Federal estabelece:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os
servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão
aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma
dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço,
moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável,na forma
da lei;
O artigo 166,
I, da Lei n. 8.989/1979, estabelece que:
Art. 166 - O
servidor será aposentado:
I - Por invalidez permanente, sendo os proventos
integraisquando decorrentes de acidenteemserviço, moléstia profissionaloudoençagravecontagiosa ou incurável,
especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
A Lei Municipal
nº 13.383, de 3 de julho de 2002, dispõe sobre a concessão de aposentadoria em razão de doença grave, contagiosa ou
incurável, regulamentando o art. 166, I da LM nº 8989/79.
Art. 1º - Consideram-se doenças graves , contagiosas
ou incuráveis, para as finalidades do artigo 166, inciso I da Lei nº 8.989/79 ,
todos os distúrbios mentais e comportamentais graves , esclerose múltipla,
distúrbios ósteo-musculares e traumatismos incapacitantes, neoplasia maligna,
distúrbios metabólicos graves, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS,
paralisia irreversível e incapacitante, doenças cardiovasculares graves,
cegueira posterior ao ingresso no serviço público, doença de Parkinson em
estágio invalidante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados
avançados do mal de Paget (osteíte deformante), osteomielite, hepatopatia
grave, pneumopatia crônica com insuficiência respiratória incapacitante, ou
outras que lei posterior indicar decorrentes de novas descobertas da medicina.
Art. 2º - O
servidor público acometido de quaisquer das patologias mencionadas no artigo
1º, que o incapacitem definitivamente
para o serviço público, será aposentado com proventos integrais.
Importante
afirmar que, a perícia será feita por junta médica designada pelo Diretor do
antigo DESAT, atual COGESS, o qual deverá homologar o laudo pericial.
Desta forma,
a aposentadoria somente será concedida "após parecer favorável da maioria
dos componentes da junta médica" (art. 2º, § 2º).
Conceito de Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria
é um benefício previdenciário que será concedido aos servidores públicos
municipais de São Paulo, desde que comprovem a incapacidade total e permanente para o trabalho.
Quem pode ter direito a este benefício?
Terão direito
os servidores públicos municipais que estejam em posse em cargo efetivo no
serviço público e acometido da incapacidade total.
Se não for concedida a aposentadoria por
invalidez?
A questão de
prova da aposentadoria por invalidez tem uma relação técnica, pois, somente
será possível discutir numa eventual ação judicial se a pessoa interessada
tiver prova suficiente do erro cometido pela Administração Pública.
Assim, a prova
é o laudo médico, independentemente se seja particular, constatará todos os
problemas de saúde do servidor público e se realmente é incapacitante de forma
permanente para o trabalho.
Em decisões recentes, o Tribunal de Justiça de
São Paulo tem sedimentado seu entendimento neste sentido:
APELAÇÃO –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SÃO PAULO - Aposentadoria por invalidez – Laudo pericial que atesta a incapacidade
temporária – Concessão de licença para tratamento de saúde – Possibilidade
– Sentença de parcial procedência mantida – Apelações desprovidas[1].
Na
prática, o médico que apesentará seu posicionamento acerca do estado de saúde
do servidor público municipal, cabendo a justiça seguir as determinações
técnicas previstas em lei, inclusive, existem casos em que a incapacidade é
temporária, fazendo jus ao direito de licença para tratamento de saúde,
conforme o caso mencionado acima, ou mesmo, com a possibilidade de melhora do
quadro clínico a readaptação funcional é indicada.
Em relação às
doenças incapacidades de forma permanente e total para o trabalho, devem ser
analisadas caso a caso, evitando que haja um “engessamento” das atividades técnicas ao estabelecer um determinado
rol de doenças tidas incapacitantes por meio de lei.
Neste ponto, o
Superior Tribunal de Justiça entendeu ser possível aplicar por analogia ao art.
186, §1°, da Lei n. 8.112/1990[2] (Estatuto dos Servidores
Públicos Federais) relacionado ao rol de doenças, desde que ausente lei local[3].
E qual o valor da aposentadoria por
invalidez?
O provento da
aposentadoria por invalidez dos servidores públicos municipais São Paulo, será integral, nos termos do artigo 166, I,
da Lei n. 8.989/1979.
“ME APOSENTEI, MAS POSSUÍA PROBLEMAS DE
SAÚDE DURANTE AS ATIVIDADES, É POSSÍVEL A CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ?”
A diferença de aposentadorias é a seguinte.
Na aposentadoria compulsória, o servidor
efetivo será aposentado compulsoriamente aos 70 anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição.
Para os professores municipais, (no exercício de atividades docentes, em sala
de aula e no exercício das funções de direção, coordenação e assessoramento
pedagógico), bem como os gestores educacionais, de forma voluntária:
a)Aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço,
se homem, e aos 30 (trinta), se mulher, com proventos integrais;
b)Aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício
em funções de magistério, se professor, e 25 (vinte e cinco), se professora,
com proventos integrais;
Assim, os proventos proporcionais serão observados
as seguintes condições:
·65 anos de idade, se homem
·60 anos de idade, se mulher
Em relação à
conversão das aposentadorias acima mencionadas para aposentadoria por
invalidez, somente será possível pela via judicial, desde que o aposentado
comprove que, durante o período que trabalhou esteja incapacitado de forma
total e permanente.
O E. Tribunal
de Justiça de SP sedimentou seu entendimento que:
“O cálculo baseado na média das
contribuições, com base em simples decreto e por isso sem validade em razão
do princípio da reserva legal, pode implicar em proventos menores do que
aqueles que o texto constitucional prescreve para as demais hipóteses de
aposentadoria por invalidez permanente, o que subverte o sentido da norma
constitucional de melhor amparar as outras hipóteses relegadas à disciplina
legal”.
E como a Constituição Federal só contempla
duas hipóteses de aposentadoria, com proventos integrais ou com proventos
proporcionais, tendo afastado esta última para as hipóteses ressalvadas, só
cabe considerar que a ela reservou aposentadoria com proventos integrais[4].”
Em julgado
recente, a referida Corte Paulista reafirmou seu posicionamento[5]:
Funcionalismo
– Servidor aposentado – Município de São Paulo - Recálculo dos proventos proporcionais de aposentadoria por invalidez - Conversão
em integrais – Distúrbios mentais e comportamentais graves – Decreto
Municipal nº 46.861/2005 regulamentador da Lei Municipal 13.973/2005, que
disciplina as aposentadorias – Adstrição aos preceitos constitucionais
aplicáveis – Precedentes desta C. Câmara - Sentença mantida – recurso
desprovido.
O Supremo
Tribunal Federal assentou o entendimento de que o aposentado tem direito à concessão do benefício mais vantajoso,
no julgamento do recurso extraordinário 603.501/RS[6]:
APOSENTADORIA
PROVENTOS CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário,
pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao
implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da
relatora ministra Ellen Gracie-, subscritas pela maioria.
A base para a
referida conversão está ligada ao princípio do tempus regit actum e do direito adqurido, tem-se que a lei vigente
à época do fato gerador do benefício será a norma aplicável ao caso.
No entanto,
para se discutir judicialmente sobre a conversão de aposentadoria, é precioso
atentar-se ao prazo de 10 (dez) anos, iniciando a partir da concessão da
aposentadoria.
O Decreto
Municipal nº 46.861/05, prevê que a revisão do ato inicial de concessão da
aposentadoria também possibilita a análise de seu fundamento, permitindo ao
beneficiário do RPPS requerer tal
revisão no prazo de 10 (dez) anos.
[1]
TJ-SP - AC: 10448605120168260053 SP 1044860-51.2016.8.26.0053, Relator: Ana
Liarte, Data de Julgamento: 21/02/2020, 4ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 21/02/2020.
[2] Art. 186. O servidor será
aposentado: (Vide art. 40 da Constituição)
§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou
incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa,
alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao
ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de
Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte
deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei
indicar, com base na medicina especializada.
[3]
STJ - AREsp: 1644512 SP 2020/0001389-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES,
Data de Publicação: DJ 05/04/2021.
[4] TJSP; Apelação Cível
0098582-60.2008.8.26.0000; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12ª
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11.VARA;
Data do Julgamento: 09/06/2010; Data de Registro: 22/06/2010.
[5]
TJ-SP - AC: 10173736720208260053 SP 1017373-67.2020.8.26.0053, Relator: Souza
Meirelles, Data de Julgamento: 29/09/2021, 12ª Câmara de Direito Público, Data
de Publicação: 29/09/2021.
[6]
RE 630501, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-166 DIVULG 23-08-2013
PUBLIC 26-08-2013 REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO EMENT VOL-02700-01 PP-00057).
A
aposentadoria por invalidez dos Servidores Públicos Estaduais de São Paulo
possui amparo legal na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.
Vejamos na
integra tais dispositivos legais:
O art. 40, §
1º, I, da Constituição Federal estabelece:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os
servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão
aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma
dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço,
moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável,na forma
da lei;
Nos termos do
art. 223 da Lei 10.261 de 1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo) dispõe que:
Art. 223 - A aposentadoria prevista no item I do
artigo anterior, só será concedida, após
a comprovação da invalidez do funcionário, mediante inspeção de
saúde realizada em órgão médico oficial.
Conceito de Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria
é um benefício previdenciário voltado às pessoas que estão incapacitadas de
forma total e permanente para o trabalho.
É importante
reafirmar que a incapacidade impede o servidor público estadual de ser
reabilitado para o exercício de outra função, pois, em decorrência de sua
saúde, seja por acidente ou acometido por doença, deverá provar por meio de laudo
médico e perícia ao Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo
– IMESC.
Quem pode ter direito a este benefício?
Terão direito
os servidores públicos estaduais que estejam em posse em cargo efetivo no
serviço público e acometido da incapacidade total.
Se servidor público do Estado estiver em
licença, poderá se aposentar?
A resposta é
sim.
Primeiramente,
o art. 191 da Lei n. 10. 261/68[1] concede a possibilidade de
afastamento do funcionário (servidor público) que estiver afastado para o
exercício do cargo por motivo de saúde, no qual o IMESC dará licença médica até
o máximo de 4 (quatro) anos, devendo receber sua remuneração durante o período
que estiver afastado.
No entanto, a
própria lei estabelece que, ultrapassado o prazo de 4 (quatro) anos, o servidor
será submetido a avaliação médica e constatada a impossibilidade permanente
para o cargo será aposentado, sendo permitido o seu licenciamento além do prazo
quando o médico constatar que não seja caso de aposentadoria por invalidez.
Ocorre que, na
prática nem sempre é concedida a aposentadoria nestes casos, inclusive, o ente
público estadual concede a prorrogação do servidor público além do período
previsto em lei (quatro anos), gerando numa afronta ao princípio da legalidade
e sobretudo, ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
E se não for concedida a aposentadoria por
invalidez, qual a solução?
O caminho será
requerer judicialmente a conversão de licença-saúde em aposentadoria por
invalidez, desde que consiga comprovar a incapacidade total e permanente para o
trabalho.
Vejamos alguns
julgados importantes:
"SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL - Licenças-saúde -
Pretensão em convertê-las em aposentadoria por invalidez permanente com
proventos integrais - Direito do autor reconhecido pela sentença -
Laudo do IMESC concluindo pela invalidez permanente - Sentença mantida -
Recurso improvido. ( Apelação Cível n° 0027092-72.2007.8.26.0562, relator
Desembargador Francisco Vicente Rossi, j. 08/11/2010)"
"Servidor
público - Pedido de concessão de aposentadoria por invalidez - Laudo pericial elaborado por ocasião da
instrução processual judicial que atesta a incapacidade total e permanente para
o trabalho - Incapacidade provocada por moléstia grave e incurável -
Direito à percepção de proventos integrais - Recurso não provido.
"APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PRETENSÃO PELA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PROVENTOS
INTEGRAIS CABIMENTO. Demonstrada a doença incapacitante e a impossibilidade de
retorno ao trabalho, justificável a concessão de aposentadoria por invalidez
Hipótese de doença grave Proventos integrais Inteligência do art. 40, § 1°,
inciso I, da CF. Inviabilidade de reabilitação para o exercício de atividade
que lhe garanta a subsistência. Decisão mantida. Recurso negado.
TJ-SP,
Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 27/05/2014, 1a Câmara de Direito
Público"
Interessante
pontuarmos que, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou o
Estatuto dos Servidores Públicos Federais, especialmente, o rol de doenças
inseridas no § 1º, do art. 186, da Lei 8.112/90[2] em favor de uma professora
pública de educação básica (servidora estadual).
Vejamos a
ementa desta decisão:
ADMINISTRATIVO
– Aposentadoria por invalidez – Perícia judicial desfavorável – Doença grave inserida no rol do § 1º, do
art. 186, da Lei 8.112/90 – Diagnóstico
de esclerose múltipla atestado pelos médicos que acompanham a autora –
Incapacidade total e permanente para o trabalho – Sentença de
improcedência reformada – Recurso de apelação provido.
TJ-SP - AC:
10037477420178260347 SP 1003747-74.2017.8.26.0347, Relator: J. M. Ribeiro de
Paula, Data de Julgamento: 22/05/2021, 12ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 22/05/2021.
Com a
finalidade de pacificar o entendimento dos Tribunais, no mês anterior ao
julgado mencionado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser válida a
interpretação e aplicação de forma subsidiária do art. 186, § 1°, da Lei
8.112/90[3], que, a nosso ver,
robusteceu-se ainda mais com este julgado, podendo servir para outras decisões
futuras.
E qual o valor da aposentadoria por
invalidez?
O provento da
aposentadoria por invalidez dos servidores públicos estaduais do Estado de São
Paulo, serão igual ao vencimento ou
remuneração e demais vantagens pecuniárias incorporadas, conforme o art.
226, I, 2, da Lei n. 10.261/1968.
É
importantíssimo observar que, o artigo acima mencionado diz respeito não
somente a integralidade dos vencimentos,
sendo incorporadas as vantagens do
cargo.
Neste ponto, se não houver o acréscimo das
vantagens pecuniárias previstas em lei, será possível ingressar com ação
revisional de aposentadoria por invalidez, desde que prove não haver nenhum
acréscimo na incorporação dos vencimentos.
Para
compreender uma questão fática: servidor aposentou-se por invalidez permanente,
porém, depois de algum tempo descobriu que tem recebido proventos integrais de
apenas 50% do que recebia e, nesta situação, caberá promover uma revisional
para afim de recebimento aos proventos integrais, bem como dos valores
atrasados a partir da data de sua aposentadoria, respeitando o período dos
últimos cinco anos.
[1]
"Art. 191 - Ao funcionário que, por motivo de saúde estiver
impossibilitado para o exercício do cargo, será concedida licença, mediante
inspeção em órgão médico oficial, até o máximo de 4 (quatro) anos, com
vencimento ou remuneração.
§ 1° - Findo o prazo previsto neste artigo, o
funcionário será submetido à inspeção médica e aposentado, desde que a
verificada a sua invalidez, permitindo-se o licenciamento além desse prazo,
quando não se justificar a aposentadoria."
[2]
Art. 186. O servidor será aposentado: (Vide art. 40 da Constituição)
§ 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou
incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa,
alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao
ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de
Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte
deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei
indicar, com base na medicina especializada
[3]
STJ - AREsp: 1644512 SP 2020/0001389-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES,
Data de Publicação: DJ 05/04/2021.
Imagine a
seguinte situação: João e Maria conviveram maritalmente, sendo que durante esta
relação adquiriram um imóvel conjuntamente.
Ocorre que,
devido ao desgaste da relação ambos decidem se divorciar e em comum acordo
decidem consignar que, numa eventual venda do imóvel, cada um terá o direito do
percentual de 50% sobre o bem.
Realizada a
homologação do divórcio João continuou a residir no imóvel, até que se efetive
a sua venda. Em decorrência desta situação, Maria teve que alugar outro imóvel
para residir.
Trata-se de caso
muito comum que, após a separação obviamente o convívio entre o casal não é
mais o mesmo, podendo gerar desgastes, inclusive, uma desproporção financeira,
pois, aquele que ficou residindo no imóvel levou mais vantagem, tendo em vista
que não pagará o aluguel, porém, aquele que teve que sair do imóvel se viu obrigado
a alugar outro imóvel para poder morar.
Diante de
situação como esta que a ação de arbitramento de alugueis tem por intuito de
restaurar a justiça na prática em favor daquele que se viu obrigado a pagar
aluguel em outro imóvel para poder viver, podendo o prejudicado ser cônjuge,
companheiro na relação de união estável e, até mesmo parente na partilha de
determinado inventário.
O fundamento
legal para a propositura da ação de arbitramento de aluguéis encontra-se
amparada por diversos dispositivos legais do Código Civil de 2002. Vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o que indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da
coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis
com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a
respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Art. 1.319. Cada condômino responde aos
outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver
por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a
coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido.
Art. 1.791. A herança defere-se como um todo
unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
É forçoso
compreender a interpretação do texto legal conjuntamente, pois, se qualquer
pessoa que estiver no imóvel (cônjuge, companheiro, herdeiro) terá que pagar o
aluguel à outra parte que possui o direito da fração do imóvel, sob pena de
enriquecimento indevido.
O Superior
Tribunal de Justiça aplicou os dispositivos legais na prática, quanto à
possibilidade de arbitramento do aluguel:
RECURSO
ESPECIAL - FAMÍLIA - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - PARTILHA - AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE
ARBITRAMENTO DE ALUGUEL - IMÓVEL COMUM UTILIZADO POR APENAS UM DOS CÔNJUGES -
POSSIBILIDADE - DIREITO DE INDENIZAÇÃO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO -
RECURSO PROVIDO. - Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, a circunstância de ter permanecido o imóvel
comum na posse exclusiva da varoa, mesmo após a separação judicial e a partilha
de bens, possibilita o ajuizamento de ação de arbitramento de aluguel pelo
cônjuge afastado do lar conjugal e coproprietário do imóvel, visando à
percepção de aluguéis do outro consorte, que serão devidos a partir da citação.
- Precedentes. - Recurso provido para reconhecer o direito do recorrente à
percepção de aluguel de sua ex consorte, vez que na posse exclusiva do imóvel
comum, a partir da data da citação, na proporção do seu quinhão estabelecido na
sentença[1].
Em outro julgado,
versou sobre a possibilidade dearbitramento de aluguel entre herdeiros:
ARBITRAMENTO
DE ALUGUEL. USO EXCLUSIVO DO BEM POR HERDEIRA. Termo inicial. - Aquele que
ocupa exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos demais
herdeiros valores a título de aluguel proporcional, quando demonstrada oposição
à sua ocupação exclusiva...-Nesta hipótese, o termo inicial para o pagamento
dos valores deve coincidir com a efetiva oposição, judicial ou extrajudicial,
dos demais herdeiros[2].
Quando se gera o direito ao arbitramento de
aluguel?
A indenização
pelo uso de bem comum somente passa a ser devida no momento em que o ex-cônjuge ou herdeiro, na posse direta do imóvel, passa a ter ciência inequívoca da
discordância do outro condômino quanto à fruição exclusiva, uma vez que, em
momento anterior, há apenas comodato tácito entre as partes.
Elementos
indispensáveis para o arbitramento de aluguel:
Posse,
Uso e Fruição Exclusiva do imóvel.
Qual o marco inicial para pagamento dos
aluguéis?
O termo inicial
da obrigação ao pagamento dos aluguéis é a partir
da data da citação e não sobre a ocupação exclusiva ou do divórcio.
Em relação à
citação, é o ato que a parte do processo estará ciente da existência do
processo judicial.
Compartilharemos
um ponto interessante na prática, pois a contagem do prazo também poderá
iniciar-se a partir que a parte recebeu uma notificação extrajudicial com o
objetivo do autor em exigir sobre os alugueis.
Podemos
elencar tais pontos, como:
1)A
partir da notificação extrajudicial de cobrança;
2)A
partir da citação, no qual a ré tem conhecimento do processo contra si.
Portanto,
identificada por meio de documento a inequívoca do bem ou da cota parte de cada
ex-conjuge ou dos herdeiros, é permitido exigir do outro a parcela correspondente
à metade do valor apurado a titulo de aluguel mensal.
Como são
arbitrados os valores dos aluguéis?
O arbitramento
dos valores dos alugueis serão conforme os índices usuais do mercado
imobiliário em seu valor estimado, sendo partilhados proporcionalmentede acordo com o seu quinhão. Por exemplo, se
são dois coproprietários, a outra parte será em 50% (cinquenta) sobre o valor
do aluguel.
Por outro
lado, se não houver um padrão específico, será realizada a avaliação do valor
do imóvel para estabelecer o valor locativo em favor da parte que não usufruiu,
no qual será realizada por meio de liquidação de sentença.
Qual prazo prescricional para mover ação de
arbitramento de aluguéis?
Nas ações judicias
que versem sobre a reparação civil, o prazo prescricional é de 03 (três) anos,
contados a partir da violação do direito (art. 206, § 3º , CC ).
Além disso, o
Código Civil de 2002 estabelece que prescreve em três anos "a pretensão relativa a aluguéis de prédios
urbanos ou rústicos" (art. 206 , § 3º , I , do Código Civil ).
O início do
prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo, tendo início a partir da divisão do imóvel,
após a efetiva oposição, judicial ou extrajudicial, dos demais herdeiros ou do
divórcio.
Qual a solução para se evitar ação de
arbitramento de aluguel?
Num primeiro
momento, recomenda-se que seja elaborada uma autorização por escrito (leia-se contrato de usufruto) juntamente
com aquele que tem direito ao percentual do bem imóvel, evitando, assim ações
judiciais de arbitramento de aluguéis.
Certamente, se
o problema for relacionado ao imóvel o ideal será desvincular a relação da
copropriedade por meio da venda do imóvel ou mesmo alugar para terceiros, no
entanto, se não houver solução, o caminho será um acordo por escrito entre as
partes, conforme mencionado anteriormente.
E na hipótese do cônjuge ter sofrido
violência doméstica, é possível o arbitramento de aluguel neste caso?
Segundo decisão
recentíssima do Superior Tribunal de Justiça, é incabível o arbitramento de
aluguel em desfavor da coproprietária vítima de violência doméstica que, em
razão de medida protetiva de urgência decretada judicialmente, detém o uso e
gozo exclusivo do imóvel de cotitularidade.
Na recente
decisão, a Corte entendeu não ser possível o arbitramento de aluguéis em
situações de violência doméstica, pois serviria como desestímulo a que a mulher
buscasse amparo do Estado para rechaçar a violência promovida pelo companheiro[3].
Ex-companheiro que mora com filho (a) no
imóvel comum não é obrigado a pagar aluguéis à ex-mulher?
O STJ também se debruçou sobre esta indagação ao impedir que sejam
arbitrados os aluguéis contra o ex-marido que mora com a filha comum na casa comprada
por ambos e submetida à partilha no divórcio.
Em
regra, o uso exclusivo por um dos ex-cônjuges autoriza que aquele que for
privado de usá-lo reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional
de sua cota sobre a renda de um aluguel presumido, nos termos dos artigos 1.319
e 1.326 do Código Civil.
No entanto, o fundamento para a referida decisão o relator Ministro
Luis Felipe Salomão entendeu tratar se de custeio de despesa dos filhos, pois
os genitores devem custear as despesas dos filhos menores como moradia,
alimentação, educação e saúde, entre outras – dever que não se desfaz com o
término do vínculo conjugal ou da união estável[4].
A decisão certamente pode ser um “banho de água fria” para quem tem um
imóvel em copropriedade, mas a recomendação será o desmembramento e a
consequente venda do imóvel.
Entretanto, se o filho (a) for maior de idade, entendemos que não
haveria nenhum impeditivo para o arbitramento dos aluguéis. A jurisprudência
corrobora o entendimento neste sentido:
O ex-cônjuge
que ocupa com exclusividade o imóvel comum deve aluguel ao coproprietário. O fato de ser habitado também pela filha
maior do casal não afasta a indenização, mormente porque não comprovada a
fixação de alimentos in natura na demanda respectiva[5].
[1]
STJ - REsp: 673118 RS 2004/0088066-2, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data
de Julgamento: 26/10/2004, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06.12.2004
p. 337RDR vol. 32 p. 414.
[3] STJ - REsp: 1966556 SP
2021/0145227-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento:
08/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022.
[4] STJ - REsp: 1699013 DF
2017/0107239-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento:
04/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2021.
[5]
Acórdão 1352226, 07128383820198070020, Relator: FERNANDO HABIBE, Quarta Turma
Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no DJE: 13/7/2021.
