ESTUDOS SOBRE CRIMES TRIBUTÁRIOS EM ESPÉCIE (Art. 1°, da Lei 8.137/1990).

*Caso tenha interesse, segue o vídeo sobre tema.

Os crimes da Lei n.8.137/90, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I-             Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridade fazendárias;

 

II-           Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

 

 

III-         Falsificar ou alterar nota fiscal, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

 

IV-        Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deve saber falso ou inexato;

 

É preciso que haja prejuízo: crimes materiais (I ao IV).

 

Conforme se faz a leitura do texto legal, trata-se de crimes que tem por objetivo a sonegação de tributos em geral, sendo caracterizado por dois elementos do tipo penal, o ato de suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou qualquer acessório.

Assim temos:

·        Suprimir: omitir,  não recolher o valor devido ao fisco.

A supressão e a redução de tributo são acrescidas pela fraude, conforme previsão legal.

 

·        Reduzir: é recolher um valor menor de que o devido ao fisco, diminuir. O pagamento do tributo é pago, mas de forma parcial.

Interessante pontuarmos que, Tributo é gênero de espécie de tributos. Portanto, temos inserido em nosso sistema jurídico as seguintes espécies tributárias:

Impostos: é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Importante frisar que, as espécies de impostos incidem independente da vontade do contribuinte, devendo ser efetuado o fato gerador, proveniente de uma conduta específica (ex. circulação de mercadoria), logo será devido o imposto. Em relação ao fato gerador promovido pelo contribuinte, não haverá atuação direta do ente Estatal, fazendo-se este, cumprir a previsão em lei, se quando efetuado tal ato pelo contribuinte, via de consequência, o imposto será devido.

 Taxas: É Tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva e potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (CTN, art. 77). Resumidamente, sempre pressupõe a existência de uma atividade pública, ou seja, que tenha iniciativa do Poder Público.

Contribuição de melhoria: É o tributo cobrado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra a valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. (CTN, art. 81). Por exemplo, construção de um metro numa determinada região, que poderá ser cobrada desde que prevista em lei.

Os empréstimos compulsórios: Somente podem ser criados diante de situações específicas (guerra externa ou sua iminência e calamidade pública, ou investimento público de caráter relevante), e a aplicação dos recursos provenientes de arrecadação é vinculada à despesas correspondente, que justificou sua instituição. Trata-se de exceção, prevista em norma de superior hierarquia, nos termos do art. 148, parágrafo único, da Constituição Federal.

 As Contribuições destinam-se para a arrecadação de recursos para a obtenção de suas finalidades que justificam para a sua cobrança. As contribuições podem ser sociais, de intervenção no domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas, de custeio da iluminação pública.

Autoridade fazendária: agente estatal incumbido por lei de receber informes e declarações dos contribuintes. Ex. auditor fiscal.

ESPÉCIES FRAUDULENTAS:

Art. 1°, I: Omissão de informação ou prestação de informação falsa às autoridades fazendárias.

O agente objetiva, de forma dolosa, a declarar omitindo determinada informação ou prestando informação falsa às autoridades fazendárias, podendo ser realizada tal conduta por meio de papel ou por qualquer meio eletrônico.

A omissão de informação ocorre quando o agente deixa de informar dado relevante atinente ao fato gerador da obrigação tributária às autoridades fazendárias. Trata-se de uma conduta omissiva. Por exemplo, a omissão na entrega da declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica caracteriza-se como crime (Resp. 1561442 STJ).

Quanto ao ato de omissão, a fraude caracteriza-se também pelo descumprimento da obrigação tributária acessória (art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional). Se o agente declara um valor a menor, em contraponto com a realidade, via de consequência, sendo conduta dolosa, caracteriza-se por prestação de declaração falsa.

É interessante pontuarmos que o mero não cumprimento das obrigações acessórias não ensejará como elemento de caracterização de crime tributário se não houver dolo, ou seja, realizado com vontade de omitir determinada informação ou prestar informação falsa.

Portanto, ausente o dolo, não há que se afirmar que conduta delituosa, muito menos inexiste a figura culposa para crimes tributários, entretanto, será considerada o um ilícito tributário, no qual o sujeito passivo do tributo, atribuído no dever de cumprir com suas devidas obrigações tributárias responderá por infração tributária.

Art. 1°, II: Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Trata-se de uma forma de fraude a fiscalização tributária, no qual recai em relação a documento ou livro exigido pela lei fiscal (obrigação tributária acessória).

Podemos citar, por exemplo, determinado sujeito que realiza operações escrituradas que de fato não escriturou em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

É preciso afirmar que, existe uma dependência normativa tributária, ou seja, de uma lei tributária que defina contornos específicos sobre quais serão documentos ou livros fiscais exigidos por lei fiscal. Desta forma, considera-se como norma penal em branco.

Importam-nos observar que este inciso em comento, foi destaque de discussão acerca da conduta proveniente do não recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, enquadra-se no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, portanto, ser crime a conduta por sócios e administradores que declaram a operação de venda ao fisco, porém, deixa de efeituar o recolhimento do ICMS, em diversos períodos (RHC 163334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 11 e 12.12.2019).

 

Art. 1°, III: Fiscalizar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável

Podemos definir que o ato de falsificar, significa como a elaboração de documento falso referente à determinada operação tributável, até então inexistente.

A falsificação pode ser total, quando elaborado em sua integralidade, como também, poderá ocorrer a falsificação parcial, quando o sujeito insere palavras, números ou letras sem a devida autorização, com o objetivo de criar um documento parcialmente, diverso da realidade.

O ato de alterar é modificar documento proveniente à operação tributável verdadeiro por meio de substituição de seu teor.

A norma penal também prescreve como elemento do crime o termo qualquer outro documento, de modo a reconhecer que venha outra conduta a ser criada por parte do agente.

Art. 1°, IV: Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.

Há que observar para os verbos do tipo, como ensejadores para a caracterização da conduta criminosa, como:

Elaborar: ato de produção ou preparação de documento falso.

Distribuir: é forma de entrega de documento falso ou que deva saber falso ou inexato.

Emitir: é ato de preenchimento de documento e sua posterior circulação.

Objetiva-se a inibir a circulação ilegal ou o comércio de documentos, que possam ser empregados para a prática de fraude, seja na supressão ou redução de tributo, visando impedir a venda de notas frias.

 

Podemos observar também um concurso de crimes, entre o art. 1°, IV, da Lei 8.137/90 e o art. 304, do Código Penal. 

Se o crime de falsidade ideológica ou de uso de documento falso for empregado como meio para o cometimento do crime contra a ordem tributária, o crime tributário (art. 1°, IV, da Lei 8.137/90), por se tratar de crime fim, absorve o crime meio, aplicando-se o princípio da consunção (crime progressivo).

Por outro lado, se o crime de falsidade ideológica ou o uso documento falso não for empregado exclusivamente para o cometimento do crime tributário, logo, não haverá a absorção de crimes e sim, o concurso de crimes.

Em síntese, o crime tributário é o fim em si mesmo, absorvendo o crime meio, a falsidade ideológica, com base no princípio da consunção (crime progressivo).

Art. 1°, V:   Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

         Note-se que, o tipo penal está devidamente relacionado com as condutas fraudulentas especificas em:

a)   Negar: o fornecedor de bens ou serviços se recusa a fornecer a nota fiscal ao cliente ou comprador.

 

b)   Deixar de fornecer: ato omissivo próprio, não entregar nota fiscal ou documento equivalente.

c)   Fornecer em desacordo: a nota fiscal é emitida, entretanto, está em desacordo com as normas legais e administrativas. Conduta dolosa.

 

O referido crime não deve ser confundido como crime contra a economia popular (art. 2°, IV, da Lei 1.521/1951), pois somente é aplicado em conduta diversa e o bem jurídico tutelado. Também, não se deve confundir com o crime de duplicata simulada, previsto no artigo 172, do Código Penal.

O ponto que distingue dos demais crimes é o ato omissivo do causador do delito, tendo em vista que a mercadoria ou o serviço é devidamente fornecido, porém, não há a emissão de nota fiscal ou documento equivalente.

Classificação dos crimes:

Categoricamente, trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois se praticadas no mesmo contexto fático haverá um único crime, conforme o princípio da alternatividade.

Consumação: são delitos materiais que se consuma com a ocorrência do resultado naturalístico com o lançamento definitivo do crédito tributário. Exige-se, portanto, de um resultado em concreto.

O inciso V é crime formal.

É interessante observarmos quanto a redação da sumula 24 do STF, tratando que, não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Concurso de crimes:

É possível o concurso material, formal e continuidade delitiva.

A jurisprudência dos tribunais superiores tem utilizado o critério temporal de 30 dias entre uma conduta criminosa e outra para abarcar o lapso temporal mais elástico. Por exemplo, declaração de ajuste anual de imposto de renda de pessoa física, no qual se admite um intervalo de um ano.

Ação penal

Rito comum ordinário. Possibilidade do individuo ter o cumprimento de pena em regime inicial fechado, desde que a pena for superior a 4 anos e for reincidente.

É possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, se preenchidos os requisitos previstos no art. 28–A, do Código de Processo Penal.

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Justiça admite aposentadoria especial de vigilante com ou sem arma de fogo

 É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.

Aposentadoria especial do vigilante permite contagem diferenciada de tempo de serviço
^Reprodução 

Essa foi a conclusão alcançada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que definiu tese em recursos repetitivos. O julgamento teve resultado unânime e foi encerrado nesta quarta-feira (9/12), após ser retomado em voto-vista da ministra Assusete Magalhães.

A possibilidade de o vigilante obter aposentadoria especial — contagem diferenciada de tempo de serviço — passou a ser contestada desde a entrada em vigor das duas normas em questão. Antes delas, era admissível qualquer tipo de prova na solicitação.

A aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social para compensar os prejuízos causados à saúde e à integridade física do trabalhador submetido a atividade insalubre.

Com a entrada em vigor da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível fazer o reconhecimento da especialidade da atividade por enquadramento profissional.

Ministro Napoleão Nunes Maia é o relator dos recursos repetitivos decididos no STJ

Depois, o Decreto 2.172/1997 excluiu da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade, resumindo as possibilidades aos profissionais que tenham contato com "agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física".

A tese debatida e definida pela 1ª Seção por unanimidade indica que é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997. Mas estabelece condições.

Se a atividade foi exercida até 5 de março de 1997, é preciso comprovação da efetiva nocividade por qualquer meio de prova. Após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Enquadramento legal
Ao proferir o voto, em 23 de setembro, o ministro Napoleão Nunes Maia, relator dos recursos, apontou que as mudanças causadas pela Lei 9.032/1995 e o Decreto 2.172/1997 não poderiam levar à conclusão repentina de que o vigilante não corre riscos na profissão e, assim, não tem direito ao benefício da aposentadoria especial.

Julgamento foi retomado com voto-vista da ministra Assusete Magalhães
^{José Alberto}

Segundo ele, a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. "Essa conclusão seria a negação da realidade ou dos perigos da vida por se fundar na crença nunca confirmada de que regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho", opinou.

Assim, o fato de a legislação não mais contemplar determinados agentes perigosos não significa que tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que sua eficácia agressiva na saúde tenha sido eliminada. Do mesmo modo, não se conclui que não seja possível o reconhecimento da especialidade.

Tese
O pedido de vista e os debates na 1ª Seção foram focados em especificidades da tese, para melhor redação e máxima eficácia. O texto final incorporado no voto do relator tem acréscimos de sugestões dos ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães, devidamente aprovados à unanimidade pelo colegiado.

A tese é: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997m desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

REsp 1.830.508
REsp 1.831.371
REsp 1.831.377

O AFASTAMENTO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NOS CRIME TRIBUTÁRIO E A DECISÃO RECENTE DO STJ

O conceito de "domínio do fato" ou "domínio final do fato" não se satisfaz com a simples referência à posição do indivíduo como administrador ou gestor (de fato ou previsto no contrato social da empresa). Vale dizer, é insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa atribuir à responsabilidade penal pela prática de crime tributário.

         Certamente, podemos observar que, a teoria do domínio do fato traça como critério de distinção do autor do delito para aquele que apenas detém sua participação na empreitada criminosa, atribuindo o elemento de coautoria.

Neste aspecto, em 1939 o jurista alemão Hans Welzel preconizou sua tese, juntamente com o dialogo de cunho finalista, admitia que nos crimes dolosos, é autor quem tem o controle final do fato, sendo requisito material para a determinação da autoria.

A presença de dois requisitos necessários para a caracterização de sua tese é marcado pela observância de elementos fáticos relacionados ao domínio final do fato, ou seja, o autor do crime detém do poder decisão e execução de sua vontade final, juntamente com questões estritamente pessoais, ligada ao tipo estrutural do crime.

Em 1963, outro professor alemão ganhou notoriedade internacional, Claus Roxin em sua obra Täterschaft und TatherrschaftI,  robusteceu a teoria do domínio do fato, sendo aquele que ocupasse uma posição dentro do chamado aparato organizado de poder, proveniente de um comando para que se executasse um crime, teria de responder como e autor e não apenas como participe, sendo necessário distinguir o papel desempenhado por cada um em relação a sua participação.

A teoria de Claus Roxin, que pode se manifestar em três formas: a) existência do domínio da ação; b) domínio da vontade e; c) domínio funcional do fato.

a)   Existência do domínio da ação: o agente realiza, por sua própria pessoa todos os elementos estruturais do crime, denominada como autoria imediata;

 

b)   Domínio da vontade: o terceiro atua como um instrumento para a prática criminosa, denominada como autoria mediata;

 

Neste aspecto, o professor alemão delimitou-se que o domínio da vontade, que poderá ser exercido por meio de:

(i)           Coação exercida sobre terceiro;

 

(ii)          Por indução a erro de terceiro;

 

(iii)        Em decorrência de um aparado organizado de poder, servindo-se de forma estruturada, considerado como autor mediato dos fatos realizados.

 

c)   Domínio funcional do fato, caracterizada pela divisão de tarefas para a execução do crime de forma coordenada, por mais de uma pessoa.

 

Interessante pontuarmos que, para a aplicação da teoria do domínio do fato, deve-se limitar aos crimes de natureza dolosa, ou seja, com intenção de ocasionar determinado resultado.

Seria inconcebível aplicar em caso de crimes culposos por razão lógica, pois se exige um conceito unitário de autor, não distinguindo a autoria e a participação, bem como inexistindo o domínio sobre o próprio fato.

Feitas tais considerações teóricas, ainda que de forma sucinta para fins de compreensão sobre o tema, devemos adentrar ao estudo da decisão recentíssima do Superior Tribunal de Justiça que afastou quanto aplicação da teoria do domínio do fato em caso de crimes contra a ordem tributária (REsp 1854893/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020, INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 681).

Podemos dar trazer, por exemplo, o caso de uma companheira que assume a empresa em virtude do falecimento de seu cônjuge, no qual delegou as competências sobre questões tributárias aos gerentes com conhecimento especializado. Houve a acusação de crime de sonegação fiscal em face da companheira, requerendo-se a aplicação da teoria do domínio do fato, imputando-a quanto ao crime previsto no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990.

O crime de sonegação fiscal se configura por meio de conduta dolosa, na utilização de procedimentos que violem direta a lei ou regulamento fiscal, com o escopo de favorecer a si ou terceiros, por meio de sonegação de qualquer espécie tributária inserta em nosso ordenamento jurídico.

Numa análise da decisão do STJ, não se poderia atribuir a responsabilidade de natureza penal pelo simples fato de determinado sujeito por estar na posição de gestor, diretor ou sócio administrador da empresa, sendo que, em hipótese alguma poderia-se atribuir a responsabilização penal por mera presunção, cabendo a acusação trazer todos os elementos que evidenciem quanto a prática criminosa.

Há que distinguir a pessoa que não pode pagar tributos por circunstancias alheias a sua vontade, como em casos que esteja passando por dificuldades financeiras, daquele que sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivados por interesses pessoais.

Além disso, inexiste crime de sonegação de forma culposa, no qual se exige que a conduta (elemento subjetivo) seja dolosa, portanto, utilizar de procedimentos que violem a lei ou o regulamento fiscal, com a intenção de favorecer-se ou mesmo a terceiro.

A importância da referida decisão do STJ, afastado teoria do domínio do fato, altera seu entendimento anterior, no qual se estabelecia a interpretação da norma penal e aplicava a teoria para  aquele que concorre para o crime é considerado autor, assim como aquele que detenha a sua participação de menor importância responde por crime tributário (art. 29, caput e §1°, do CP).

Após o entendimento recente, passa-se afastar por completo a teoria do domínio do fato ao considerar que a norma penal não deve ser aplicada por presunção, considerando como severa e sem condição alguma para a sua devida aplicação e que, na maioria dos casos, nos crimes de sonegação fiscal, a exigência de um conhecimento técnico, como de um contador ou um especialista, é capaz para se chegar ao resultado dolosamente e, que por vezes, a delegação de funções é condição ao pleno funcionamento de uma empresa, devendo distinguir a responsabilidade objetiva da subjetiva.

Assim, em decorrência do ato de fraude, assim como para aquele que tiver a real intenção para a participação para tal ato, a acusação deve-se atentar que, quanto à demonstração da presença do nexo de causalidade entre o crime o agente e suas devidas provas.

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RECURSOS ADMINISTRATIVOS NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

        

Inicialmente, valendo-nos de fundamentação jurídica acerca do objeto de estudo, o art. 5°, da nossa Constituição Federal estabelece:

Inciso XXXIV – garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

Inciso LV – Assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A possibilidade do exercício de recorrer deve ser considerada como uma concretização do direito de defesa, podendo ocasionar inúmeros reflexos, como criar, modificar ou extinguir determinado ato proveniente da Administração Pública.

         No tocante ao fundamento decorrente do exercício do recurso, o poder de autotutela é amparado pela Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, ao prescrever que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não s originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

 

Desta forma, o poder-dever conferido à Administração Pública de autotutela de seus atos administrativos também alicerça a possibilidade de recorrer dos atos administrativos. Portanto, se a Administração Pública pode e deve revisar seus atos de ofício, estranho seria não fazê-lo por meio de provocação voluntária do interessado.

         Uma indagação de ordem prática: existem limites de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato no julgamento de um recurso?

         A resposta é a seguinte, não existe nenhum caráter limitativo de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato por se trata de um poder-dever da Administração Pública terá que atuar em conformidade com a legislação em vigor, assim como, em observância aos princípios cardeais, como a Impessoalidade, Especialidade, publicidade e, sobretudo, a moralidade (art. 37, CF/1988).

         Denota-se que, exista a questão relacionada a devolutividade de forma ampla ou plena, podendo a Administração Pública reanalisar todos os pontos necessários do recurso administrativos, afim que se elimine qualquer margem de dúvidas.

         Quantas são as instâncias recursais?

Em relação do processo decisório haverá uma separação em instâncias recursais.

Na esfera federal, o artigo 57 da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n. 9784/1999), trata que o direito de recorrer é limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas. Sempre se obedece a hierarquia, recorrendo-se à instância superior.

Cumpre salientar que, em matéria de licitação poderão os próprios órgãos licitantes estabelecer diretrizes de forma autônoma, porém, não poderá inovar ao que estabelece em lei federal.

Plano de Existência

O caminho lógico para a promoção de um recurso administrativo é a existência um ato administrativo decisório a ser recorrido, pois somente se pode recorrer se de fato houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento licitatório, desde que preenchidos os requisitos objetivos (tempestividade, forma escrita e fundamentação) e requisito subjetivo (legitimidade para postular).

Requisitos Objetivos

Tempestividade: Os recursos devem ser interpostos nos prazos conforme previstos na legislação vigente, sob pena de decadência e de preclusão.

A decadência é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal. Já a preclusão, é a perda do direito de agir em face da perda da oportunidade, conferida por certo prazo. Ambos são distintos em seus conceitos, sendo que tem um conceito em comum, a intempestividade para promoção do recurso administrativo.

Quanto aos prazos dos recursos, devem ser interpostos de acordo com a modalidade licitatória.

No pregão (presencial ou eletrônico), cabe ao licitante manifestar a intenção de recorrer assim que o vencedor é declarado, explicando o motivo. Assim, é aberto um período de 3 dias para que o recurso seja apresentado por escrito.

Na tomada de preços e na concorrência, o prazo é de 5 dias úteis.

No convite, o prazo é de 2 dias úteis.

Forma escrita: os recursos deve ter forma escrita e deverão ser endereçados à autoridade que praticou o ato.

Em relação a este requisito objetivo, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.

Fundamentação: o recorrente tem o dever de fundamentar a insatisfação do mesmo modo que a Administração deve fundamentar a decisão. Não se conhece de um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida.

Requisitos subjetivos

A legitimidade recursal é atribuída somente àquele que participa da licitação pública, não possuindo legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame.

É possível a admissão de interposição de recurso pelo licitante em relação a atos praticados em favor de outro licitante, desde que essa decisão lhe for desfavorável.

No entanto, é inadmissível a promoção de recurso de terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento de recorrer do certame.

Interessante pontuarmos que, qualquer pessoa pode impugnar o edital de licitação, mas que seja antes do início da licitação. Nos termos do art. 41, 1°, da Lei n. 8.666/93:

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

Ainda, haverá a possibilidade de qualquer licitante contratado, pessoa física ou jurídica, representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações e Contratos, por meio de denúncia, que poderá ser formulada a qualquer tempo.

O ato de impugnação ao edital não é considerado como recurso em matéria de licitação, estando intimamente relacionado ao direito de petição aos órgãos públicos.

No tocante ao prazo final, decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência; a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso; ou a realização de leilão.

 

         Aspectos centrais sobre os recursos em espécie

Aplicação de penas de advertência, suspensão temporária ou multa.

Observação: Quando não se tratar desses temas a ilegalidade na licitação e contrato pode ser objeto de representação.

Há três tipos de recursos, que podemos elencar para fins de compreensão:

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993);

 

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

 

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993)

O Recurso hierárquico (recurso em sentido estrito) é o meio de interposição de recurso adequado para que, o superior de determinada repartição reveja o ato/decisão de seu subordinado e será interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata.

Podemos elencar os casos comumente utilizados na prática:

·        Habilitação ou inabilitação do licitante;

·        Julgamento de propostas

·        Anulação ou revogação da licitação

·        Indeferimento do pedido de inscrição cadastral

·        Alteração ou cancelamento da rescisão do contrato por descumprimento das obrigações contratuais

·        Aplicação de penas de advertência, suspensão ou multa.

Importante pontuarmos que, o recurso somente possui efeito suspensivo quando interposto contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante e contra o julgamento das propostas. Neste passo, a autoridade administrativa, por ato administrativo motivado, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos, nos termos do art. 109, §2°, da Lei n. 8.666/1993.

No caso de licitações, a comissão ou pregoeiro recebe o recurso, e pode optar em reconsiderar sua decisão ou enviar o recurso para autoridade superior (prazo de 5 dias).

Se interposto o recurso por parte do interessado, os demais participantes do certame apresentarão contrarrazões contra os recursos apresentados, conforme prevê o art. 109, §3°, da Lei n. 8.666/1993.

Em se tratando  de licitação na modalidade convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos para dois dias úteis (art. 109, § 6.º, da Lei). Veja-se a atribuição do legislador em reduzir o prazo de forma específica, para que se aplique a dinâmica de celeridade dos processos administrativos.

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

Recurso de representação: é cabível nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, que não caiba recurso hierárquico (por não trata das matérias previstas no art. 109, I, ou já foi até a última instância do órgão julgador).

A petição será dirigida a autoridade competente, expondo situação determinada ou geral, aludindo-se determinada ilegalidade ou irregularidade na licitação ou contrato administrativo, solicitando providências. O prazo é de 5 dias.

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

É cabível em face de decisão que declara inidôneo o licitante para participar de licitação.

Será dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. É interposto perante a mesma autoridade que decidiu pela inidoneidade (ministro de estado, secretário estadual ou municipal).

A intenção desse recurso é o cancelamento da declaração de inidoneidade.

É imprescindível que seja impetrado pelo licitante declarado inidôneo, ou seja, por quem sofreu a sanção.

 

Prazos decadenciais

Cumpre frisar como necessário rememorar quanto aos prazos para interposição de recurso hierárquico, representação e reconsideração, conforme cada modalidade licitatória.

No caso de recurso hierárquico:

·        Será de 2 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata no convite;

·        Em 5 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata nas demais modalidades de licitação;

·        Imediatamente, após a declaração do vencedor, no caso de pregão presencial ou eletrônico, com o prazo de 3 dias para apresentar as razões do recurso;

No caso de representação, os prazos serão os mesmos do recurso hierárquico, acima mencionado.

No tocante ao pedido de reconsideração, o prazo é de 10 dias úteis da intimação da decisão.

Contagem de prazo

Na contagem dos prazos recursais, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, nos termos do artigo 110 da Lei 8.666/1993.

Os prazos só se iniciam e vencem em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Expediente é o horário de funcionamento das repartições públicas nos dias úteis.

Intimação

A intimação da habilitação ou inabilitação do licitante; do julgamento das propostas; da anulação ou revogação do certame; e da decisão unilateral de contrato por descumprimento, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos de habilitação ou inabilitação do licitante, e do julgamento das propostas, quando no ato em que foi proferida a decisão estiverem presentes os licitantes ou seus prepostos e forem diretamente comunicados na lavrada em ata, dando ciência do ato/decisão.

O recurso para os casos previstos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

A regra é que o prazo se inicie somente após a intimação e desde que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

Os prazos somente correm em dias úteis.

 

Efeitos dos recursos Administrativos

Excetuando-se os recursos impetrados contra o ato de habilitação ou contra o julgamento das propostas, que tem efeito suspensivo, todos os demais (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) a priori, terão efeitos devolutivos.

O efeito devolutivo permite que a autoridade competente o poder de rever todo o ato e decidir segundo seu entendimento, ou seja, devolve-se o exame da matéria à autoridade superior e competente para decidir.

Sendo provido o recurso, os seus efeitos retroagem à data o ato ou decisão impugnada (ex tunc).

Pode haver o efeito suspensivo nos demais recursos (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) desde que seja pedido, justificado e deferido pela autoridade julgadora do recurso.

Recursos Administrativos no pregão

Nos termos do artigo 4°, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, recurso no pregão deve ser apresentado na sessão, imediatamente após o anuncio do vencedor da licitação, esclarecendo verbalmente, no caso de pregão presencial, quais dos atos serão objeto do recurso e os motivos.

Já pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar o interesse de recorrer em campo próprio no sistema, bem como apresentar resumidamente suas motivações.

Consignada em ata a manifestação do recorrente, lhe será concedido prazo de 3 dias para , desejando, apresentar as razões do recurso, por escrito, estando no próprio ato intimados os demais licitantes a apresentarem suas contrarrazões, em prazo igual, sucesso ao do recorrente, sem haver nova intimação para isso.

Três dias para apresentação também contrarrazões.

Questão de ordem prática:

O licitante pode acrescentar suas razões outros motivos de inconformismo, além daqueles expostos na sessão pública?

Em tese, não se pode admitir que dissonância entre a motivação invocada na sessão e a apresentação do recurso.

Por outro lado, se for levantada questão que gere nulidade absoluta deverá ser analisada pela Administração.

Além disso, se o licitante não apresentar as razões recursais, via de consequência, não haverá nenhum prejuízo, uma vez que o recurso na modalidade pregão pode ser interposto de forma verbal, ou seja, assim que o interessado manifestar sua discordância coma decisão do pregoeiro, o recurso estará interposto, devendo ser julgado apenas com os elementos alegados verbalmente na sessão.

Possibilidade de produção de efeitos suspensivos do recurso:

Em termos práticos, possui seus efeitos suspensivos, na medida em que  a Administração Pública não poderá contratar com o particular enquanto não trazer uma solução definitiva do recurso, ou seja, o seu devido julgamento.

 

Contrarrazões aos recursos

Interposto o recurso, os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões no mesmo prazo do recurso, mas, a depender da modalidade de licitação, o prazo das contrarrazões pode ser de 02, 03, 05 e 10 dias úteis (Art. 109, Lei 8.666/1993).

 

Formas dos recursos administrativos em regral

 É preciso compreender que não existe um modelo formal para interposição de um recurso.

Não precisa ser elaborada e assinada por advogado.

Deve indicar a decisão ou o ato que está sendo questionado e as razões de sua incorreção, cabendo ao interessado expor os fatos, conforme a verdade e proceder com lealdade urbanidade e boa-fé.

Não se trata de uma peça judicial, devendo evitar jargões jurídicos e termos.

A redação deve ser objetiva, clara, coerente e precisa.

Motivação das decisões e dos recursos

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstrados sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (Art. 20 e 21, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

A motivação dos atos demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

 

O julgador deverá estar atento com as consequências práticas de suas decisões e terá o dever de demonstrar na própria decisão que avaliou adequadamente às consequências e a repercussão concreta, a realidade da vida, ou seja, conforme o plano dos fatos, sem alegorias e utopias.

 

 

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