AÇÃO RENOVATÓRIA DE IMÓVEL COMERCIAL (não residencial)

         Do sentido da existência da ação renovatória

         Para fins comerciais (empresariais), destaca-se quanto a importância no que confere ao plano de existência haja vista a possibilidade da promoção da ação renovatória. A sua aceitação consubstancia-se como elemento protecionista capaz ao empresário/sociedade empresária a mantença do ponto empresarial ou fundo de comércio.

         Tecendo uma breve consideração ao conceito ponto empresarial ou fundo de comércio, pode-se afirmar como o local físico que o empresário ou sociedade empresarial realiza suas atividades econômicas organizada para a produção de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil), ao passo que, por questões de tempo conquista seu espaço, valorizando-se, obtendo o sucesso e adquirindo clientes.

Questão de Ordem Pública

         Sob a égide ao aspecto protecionista, conforme tópico anterior, podemos afirmar que a legislação em plena vigência, Lei 8.245/91, denominada Lei do Inquilinato, é matéria de ordem pública, portanto, seu status normatizado, apesar de tratar quanto ao elo entre normas suas relações privadas, tais partes não podem optar em não exercê-lo. Portanto, não pode haver sua renuncia de forma antecipatória, como por exemplo, uma eventual claúsula contratual que expresse quanto à renuncia do direito de ação renovatória enseja abuso de direito.

         Enquadramento normativo de taxatividade

         Efetuando uma leitura do artigo 51 da Lei 8.245/91, é capaz de observarmos tais exposições tidas necessárias capazes efetuar vozes quanto o leque previsto em lei. Vejamos:

Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

§ 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.

§ 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.

§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

         Da decadência do direito de ação renovatória

         O instituto decadência ou caducidade refere-se ao perecimento do direito de promoção da ação renovatória, pois houve inobservância ao cumprimento do lapso temporal.

         Na inteligência do artigo 51, parágrafo 5º da Lei n. 8.245/91, a ação renovatória deve ser proposta até, no máximo de 1 (um) ano e no mínimo de 06 (seis) meses antes da data de finalização do contrato em vigência.

         Para melhor compreensão da obrigatoriedade do cumprimento do artigo acima exposto,vejamos as decisões jurisprudenciais a seguir:

TJ-DF - Apelação Cí­vel APL 1669025620098070001 DF 0166902-56.2009.807.0001 (TJ-DF) Data de publicação: 12/05/2011

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RENOVATÓRIA - LOCAÇÃO NA RESIDENCIAL - PRAZO PARA A JUIZAMENTO - DECADÊNCIA. 1. O DIREITO À AÇÃO RENOVATÓRIA DEVE SER EXERCIDO NO PRAZO UM ANO, NO MÁXIMO, E DE ATÉ SEIS MESES, NO MÍNIMO, ANTERIORES À DATA DA FINALIZAÇÃO DO PRAZO DO CONTRATO A PRORROGAR, SOB PENA DE DECADÊNCIA (ART. 51 , § 5º DA LEI 8.245 /91). 2. RECURSO NÃO PROVIDO.

         Outro julgado de relevo:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO RENOVATÓRIA DE LOCAÇAO DE IMÓVEL COMERCIAL. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. DECADÊNCIA. ART. 51, DA LEI Nº 8.245/91. 1 - A Ação Renovatória de locação deve ser ajuizada no prazo ex vi do art. 51, 5º, da Lei nº 8.245/91, ou seja, com antecedência de, no máximo um ano, e, no mínimo, seis meses anteriores ao término do contrato em vigência, sob pena de decadência. 2- No caso em tela, o contrato de locação expirou em 01.02.2007 e a ação renovatória só fora ajuizada em 25.05.2009, razão pela qual reconhece a decadência do direito vindicado. 3- Recurso Improvido, à unanimidade.

(TJ-PI - AC: 201000010070317 PI , Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/03/2011, 2a. Câmara Especializada Cível)

        

        

DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO. CRITÉRIO PARA SUA CONTAGEM. Se as partes fixaram termo para o início e o término de contrato de locação comercial, a aferição do curso do prazo a que alude o § 5o do artigo 51 da Lei n"8.245/91, para se avaliar a procedência de preliminar de decadência da ação renovatória proposta, se conta do interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, em relação a data ajustada para a expiração do lapso contratual ajustado. Decadência caracterizada, posto que a demanda foi ajuizada meses depois de vencida a data convencionada para a vigência do contrato.Preliminar acolhida. Ação julgada extinta com resolução do mérito. Recurso improvido.

(TJ-SP - APL: 992060268173 SP , Relator: Antonio Maria, Data de Julgamento: 23/02/2010, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2010)

Assim, decorrido este prazo prescrito em lei, por conseguinte, a ação será julgada extinta sem resolução de mérito.

         Provas de Obrigações Contratuais: necessidade

         No proveito necessário para a promoção da ação, o  autor deverá não somente observar quanto aos requisitos previstos em lei, bem como apresentará elementos probatórios no qual atesta que o autor da ação durante todo o contrato seguiu religiosamente as obrigações previstas contratualmente, como pagamento de contas (por exemplo gás, luz, água, condomínio, etc).

         Conforme entendimento jurisprudencial, a prova é elemento necessário e indispensável para a propositura da ação. Vejamos:

        

Agravo de instrumento. Ação renovatória de contrato de locação. Carência de ação. Documentos juntados com a inicial comprovam, em princípio, o cumprimento das obrigações contratuais. Decadência do direito de ação. Inteligência dos artigos 263 do CPC e 51, § 5º, da Lei nº 8.245/91. Simples distribuição da inicial estanca a contagem do prazo. Idoneidade financeira do fiador. Desnecessidade de demonstração liminar. Fiador primitivo. Idoneidade presumida. Fixação de aluguel provisório. Necessidade de aguardar a produção de prova pericial. Recurso improvido, com observação.

(TJ-SP - AI: 149024120128260000 SP 0014902-41.2012.8.26.0000, Relator: Nestor Duarte, Data de Julgamento: 25/06/2012, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2012)

        

         Legitimidade para Propositura da Ação Renovatória

         Importante salientar, para que uma relação jurídica seja instaurada, faz-se necessário estar devidamente qualificada a legitimidade para a propositura da ação, ou seja, aquele que tem o direito de promover  ação, fazer parte.

         Assim, apresentaremos abaixo os seguintes legitimados:

a)     Empresário, Sócio ou Sociedade Empresária: aquele que se manteve no imóvel exercendo suas atividades empresárias por período inferior nunca superior que três anos;

b)    Cessionário da locação: define-se aquele no qual a locação foi transferida pelo antigo proprietário, desde que previsto contratualmente (consentimento por escrito é obrigatório);

c)     Sublocatário: aquele que aluga o imóvel, seja no todo ou em parte (consentimento por escrito obrigatório);

d)    Adquirente do estabelecimento que tenha sucedido pelo antigo titular da locação.

Da Defesa do Proprietário (exceção de retomada): Possibilidades práticas

Sendo citado para defender-se, o proprietário poderá tomar como escudo em contrariedade dos argumentos promovidos da ação da seguinte forma:

a)                           Opor-se a renovação compulsória via judicial, de modo, a apontar que foram preenchidos os requisitos legais, como por exemplo, prazo decadência;

b)                          Opor-se quanto ao valor oferecido na ação, devendo apresentar contraproposta. Neste caso, poderá ser requerido mediante defesa processual, o arbitramento de valores dos alugueis provisoriamente, desde que não seja superior a 80 % (oitenta percentuais) do valor proposto pelo locador.

Assim, serão arbitrados tais valores até que seja julgada a sentença em definitivo;

c)                            Justificativa, por meio de prova documental via proposta apresentada por terceiro, devendo estarem expostos de forma clara os valores e a especificação da atividade empresarial a ser desenvolvida. Esta proposta deverá conter a firma (assinatura) do ofertante e por duas testemunhas;

d)                          Em face do interesse público, o imóvel será requerido pelo ente em prol da coletividade. Nesta situação, deverá estar assinado por engenheiro habilitado;

e)                           Decorrente de transferência de fundo de comércio cuja existência proveniente seja há mais de 1 (um) ano, desde que o detentor de maioria de capital do locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Salienta-se que tais motivos expostos acima deverão estar acompanhados pelo elemento moral da presunção de veracidade, devendo o locatário promove-los num lapso temporal (prazo) de 3 (três) meses e, se não comprovada a finalidade no qual reivindicou o imóvel, deverá indenizar o locatário por prejuízos causados, bem como lucros cessantes decorrentes da alteração do estabelecimento comercial (empresarial).

Bibliografia

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 1. 11. Ed. – São Paulo: Saraiva 2007. p. 109.

____________Manual de Direito Comercial; 20. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 60.

  

Mamede, Gladston. Manual de Direito Empresaria, 4. Ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 265.

Teixeira, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado. São Paulo: Saraiva: 2011. p. 49.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS

Numa análise lógica, a norma jurídica é formada por dois elementos, “norma primária” e “norma secundária”. Esta divisão justifica-se apenas para fins didáticos, assim como seguimos a afirmar na mesma trilha de Eurico Marco Diniz de Santi[1]que, cinde-se uma norma jurídica para que haja sua decomposição, assim, uma norma jurídica secundária é independente de uma norma jurídica primária.

De norma jurídica primária, podemos compreender como enunciado deôntico que se exprime pela proposição. Por exemplo: Se fato “A”, então a conduta deve ser “B”.

Numa norma jurídica secundária, é a própria proposição. Por exemplo: inocorrendo o sujeito a prestação prevista na norma primária, então deve ter a sanção “x”.

Efetuando uma breve distinção entre ambas, podemos concluir que, na norma primária haverá uma relação jurídica formada por dois sujeitos (ativo e passivo), como o surgimento de pretensões e deveres. Enquanto numa norma secundária permite-se numa decorrência jurídico factual da não prestação, seja esta positiva ou mesmo negativa, em que gesta-se numa novel relação conferindo poderes ao sujeito ativo de uma relação previamente estabelecida, ou seja, proveniente de uma norma primária, podendo este sujeito ativo exigir, de forma coativa, a efetivação do dever constituído na norma jurídica primária, conforme leciona o saudoso Lourival Vilanova[2].

Outro ponto distinto que podemos apresentar está relacionado ao entrechoque de conceitos entre tributo e ilícito tributário.

Para que façamos uma análise inicial, vejamos o artigo 3° do CTN, “in verbis”:

        

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Preconizamos o mesmo entendimento de Paulo de Barros Carvalho e do saudoso Geraldo Ataliba, quando afirma que, encontra-se implicitamente na Constituição Federal o conceito de tributo, visto que se reconhece por um feixe de princípios e normas reguladores em sua unicidade proveniente por um fato jurídico, posteriormente, vige de forma autônoma sob este prospecto fático.

Deixando “nas mãos” da Ciência do Direito, passa-se ao dado descritivo da norma, por sua lógica de estrutura alética ou clássica podemos embutir valores modais, com necessário, possível ou ambos, conforme o caso.

Neste ponto, tributo é uma obrigação, no qual seus sujeitos (ativo e passivo) são atores principais, diante de uma norma prescritiva ao pagamento de valores pecuniários remetidos e arrecadados aos cofres públicos, sejam tais valores destinados ou não.

Ainda, não pode seu sujeito ativo recolher tributo de forma ilícita, ou seja, em contrariedade com o ordenamento jurídico vigente, portanto, fora dos patamares estabelecidos em lei.

A obrigatoriedade é fator pujante de uma constatação da norma prescritiva, daí que, numa situação fática, o sujeito passivo descumpre a norma no dever jurídico do pagamento, importará sanções (normas secundárias) para o seu cumprimento.

Atividade administrativa plenamente vinculada é uma situação de presunção de legalidade dos atos administrativos, conforme o princípio da legalidade em sentido estrito.

Tratando-se de ilícito tributário, leciona o mestre Paulo de Barros Carvalho[3], “o ilícito pode advir da não prestação do tributo (da importância pecuniária), ou do não cumprimento dos deveres instrumentais ou formais”. 

Portanto, não podemos nos confundir com ilícito penal com crimes penais, sendo este último a observância de instrumentos normativos dispostos a promover determinadas condutas violadoras.

Assim, para o direito tributário, sua natureza é não penal, mas sim atos infracionais proveniente de normas tributárias e por princípios gerais do direito administrativo, já que a Administração Pública encontra-se alocada adentro da Regra Matriz de Incidência Tributária representada pelo ente competente.

Noutro ponto em questão, podemos passar a análise instituto multa tributária. Trata-se, de modo geral, de que a multa tem por escopo apenar o sujeito devido à prática do ilícito promovido por este.

Para tanto, torna-se preciso afirmar que, as multas, sejam em quaisquer espécies, impera sob a promoção de uma norma que estipula a sanção descrevendo o fato dito antijurídico em seu antecedente, ao passo que, no conseqüente, gerará a providencia desfavorável, como a sanção.

O nascedouro da sanção tributária está consubstanciado no gérmen do conseqüente normativo, no qual num elo relacional jurídico haverá dois sujeitos, um pretensor e outro devedor, sendo este último, descumprida tal relação jurídica proveniente um fato ilícito, ou seja, o dever jurídico cometido ao sujeito passivo. É importante, neste ponto que não haverá sanção tributária sem o auto de infração constituído.

Em relação a nova sistemática tributária por meios eletrônicos, entendemos que, o ente sancionador deverá comprovar o fato sujeito a sanção.

Ao critério temporal das sanções tributárias está relacionado a ocorrência do ilícito tributário, por força de seu acontecimento, entre o direito violado e o agente da infração.

No talante do crime contra a ordem tributária, deverão obrigatoriamente ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que, não restem dúvidas quanto à natureza do delito penal e dos indícios de sua materialidade.

         Da aplicabilidade principiológica nas sanções e infrações tributárias

         Os princípios apresentam-se como coordenadas semânticas e sintáticas de regramentos jurídicos. Sua funcionalidade consubstancia de monte pragmático por sua potencialidade perante o ordenamento jurídico.

Haverá dois pólos functores: positivo e negativo. O primeiro influi em sucessivas decisões que partem para gestacionarem outras. Quanto o segundo, sua operatividade perpassa, de modo, a excluir determinados valores contrários a invalidação de normas tidas fundantes.

De modo geral, os princípios constitucionais podem ter sua natureza explicita ou implícita no talante das normas, ao passo que, estão sujeitos ao crivo interpretativo.

Premiando nas suas especificidades provenientes de princípios constitucionais temos:

a) Legalidade: Destaca-se ao império da norma, portanto, nas lições de direito administrativo, a limitação constitucional é própria legalidade, pois não havendo lei que trate a respeito sobre eventual sanção a ser aplicada não pode a Administração Pública representado por seus agentes criarem determinada sanção sem que lei estabeleça, trata-se, neste sentido, da legalidade estrita ou mitigada, capaz também de assegurar a segurança jurídica nas relações que assim lhes confere.

b) Capacidade contributiva: Dispõe o artigo 145, §1°: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”. Leciona Helena Regina Costa[4] que, a noção de capacidade contributiva pode ser absoluta ou objetiva quando está adstrito a fatos legislativamente escolhidos por representarem manifestações de riqueza, enquanto a capacidade relativa ou subjetiva entende-se como a aptidão de determinado sujeito para suportar o impacto tributário, avaliável segundo suas possibilidades econômicas. Assim, reportando a atividade do sujeito ativo na aplicação de eventual sanção aquém dos parâmetros estabelecidos poderá gerar, por conseqüência, o confisco. Em suma, se a norma é omissa concernente a critérios que permitam sua individualização, terá a prerrogativa do intérprete via decisório em prol do princípio constitucional, sendo que capaz de promover a equidade e a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

c) Não confisco: O artigo 150, IV da Carta Maior de 1988, dispõe que as pessoas políticas que nela receberam autorização para impor e arrecadar tributos ficam impedidas de utilizar os tributos para fins de confisco patrimonial. Para nós, assim como para o Supremo Tribunal Federal[5], a aplicabilidade de multas excessivamente onerosas, apesar esta mesma corte constitucional já tenha precedente[6] no sentido de que o regime jurídico do tributo é distinto para as sanções tributárias, pois estas sanções têm por escopo a promoção o cofre público para os seus objetivos institucionais. Recentemente o próprio STF, no ARE 637.717-AgR de 2012 sob relatoria de o Ministros Luiz Fux, ao qual manteve a aplicabilidade do princípio do não confisco em relação a multa moratória de 140 (cento e quarenta) percentuais. Note-se que este princípio está umbilicalmente ligado ao princípio da proporcionalidade.

d) Irretroatividade: De regra, as normas jurídicas deverão prescrever conseqüências para situação que estarão por ocorrer, para tanto, não serão adequadas no presente ou futuro estabelecendo conseqüências distintas antes da ocorrência dos fatos. Em face do princípio da segurança jurídica, as normas devem ocorrer posteriormente ao seu advento. Entretanto, excepcionalmente podem ser aceitas sua retroatividade. No inciso Xl do artigo 5° da Constituição Federal, na seara penal impera o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. O artigo 106 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a aplicabilidade da lei a ato ou fato pretérito quando: a) em relação a ato não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração ou quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo, e b) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.

e) Anterioridade: Neste princípio deverá ser exigido por lei que se tenha a ciência anterior da ocorrência do fato punível ou mesmo que haja interferência de qualquer circunstância fática ou jurídica. Entretanto, em face do disposto do artigo 112 do CTN, deverá em sua imediata aplicabilidade de normas que majorem penalidades existentes ou mesmo que haja a instituição de novas penalidades.

f) Princípio do non bis in idem: Nosso ordenamento jurídico pátrio veda a aplicabilidade do bis in idem, que consiste na repetição (bis) de uma sanção sobre mesmo fato, seguindo aos estritos termos da legalidade.

g) Princípio da segurança jurídica: são garantias que visam proteger, acautelar, garantir, livrar risco e assegurar, promover a certeza e a confiança resguardando as pessoas de eventuais arbítrios[7]. Pode ser ambígua a promoção e o conceito deste princípio, entretanto, consubstanciam diversos conteúdos identificadores como basilares de outros princípios (teoria endo principiológica) como: legalidade, irretroatividade, anterioridade, proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito, decadência e prescrição extintiva e aquisitiva, cláusula geral da boa-fé (princípio da confiança), direito ao contraditório e ampla defesa e direito de acesso ao Judiciário.

Por derradeiro, dentre estes posicionamentos, conclui-se que os princípios supra mencionados deverão estar pautados como caracteres moduladores e limitativos no aporte de sanções tributárias.

         Da denúncia espontânea e infração tributária

         Apresentaremos primeiramente a exposição do artigo 138 do CTN, “in verbis”:

A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

         A denúncia espontânea constitui-se da exclusão da multa pela confissão do infrator da norma tributária que deverá ser realizada previamente de iniciado qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização cujo objeto é o fato ilícito. Portanto, este instituto evita aplicabilidade de eventual multa, no entanto, acompanhando o entendimento do mestre Paulo de Barros Carvalho[8] de que estará restrito a multa somente, incidindo juros de mora e multa de mora de natureza indenizatória por não ter caráter punitivo, mas não pode ser exigido de uma vez só, devendo exigido simultaneamente.

         No trato de questionamento, se a denúncia espontânea se constitui mesmo com o parcelamento do tributo, preconizamos que, sendo a denúncia extemporânea, sem caráter espontâneo, mesmo em caráter existencial de medida fiscalizatória previamente instaurada e iniciado o procedimento administrativo em desfavor do contribuinte, não mais espontânea será a denúncia eventualmente ofertada, resultando para o infrator as sanções decorrentes do descumprimento de sua obrigação. Neste sentido, Superior Tribunal de Justiça tratou da temática, no qual acolhemos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRECEDÊNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AO PEDIDO DE PARCELAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. MULTA DEVIDA. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 138 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. – Não se configura denúncia espontânea, para os efeitos do art. 138 do CTN, se o pedido de parcelamento foi precedido de procedimento administrativo ou de medida fiscalizatória. – A ocorrência de qualquer dos dois procedimentos, retira a espontaneidade da denúncia. É o que o legislador quis privilegiar com a edição da norma acima. – Recurso provido. (STJ, 1ª Turma, REsp nº 290.190/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.11.2001, v.u., DJU 25.02.2002)

           Considerações finais

         Forçoso compreender os aspectos distintivos dos institutos expostos, haja vista que a ciência do direito deve ser analisada sob o enfoque de seu objeto delimitador capaz de trazer a atividade semântica voltada pelas normas jurídicas positivadas.

         Por derradeiro, definidos o tracejo quanto as infrações e sanções tributárias, saliente-se que os princípios são peças fundamentais, agindo precisamente as coordenadas semânticas e sintáticas de regramentos jurídicos.

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[1] In “Lançamento Tributário, São Paulo: Max Limonard, 1996, p. 36 e 65.

[2] Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 188-189.

[3] Curso de Direito Tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 470.

[4] In Princípio da Capacidade Contributiva. 4. ed. São Paulo: Malheiros. p.80-81.

[5] V. ADIn (MC) 551,  2001, STF.

[6] V. ADIn (ML) 1.075, 1998

[7] CF. Paulsen Leandro, Curso de Direito Tributário. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.67.

[8] Curso de Direito Tributário, ed.25, São Paulo: Saraiva, p.505.

DA REINCLUSÃO DO PROGRAMA DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO

          Em diversas situações podem ocorrer à exclusão do contribuinte no programa de parcelamento tributário por meio de ato administrativo promovido pela Administração Tributária.

Assim, em tais situações estará condicionado aos exatos termos legais, ou seja, conforme a legislação pertinente para cada programa especial de parcelamento tributário, pois a Administração tributária deve agir de forma vinculada e nem se pode cogitar em ato discricionário (por conveniência e oportunidade.

O fundamento de atuação da autoridade pública provém da legislação em vigência, haja vista que o artigo 155-A do Código Tributário Nacional assim prescreve, “in verbis”:

“O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica” (grifo nosso).

        

         Efetuando um corte no texto normativo acima, podemos afirmar que somente haverá a concessão do parcelamento mediante requisitos mínimos, como forma e condição. A forma consubstancia-se no programa de parcelamento especifico, comumente da Secretária da Receita Federal (SRF), do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Procuradoria, sejam quais forem as esferas (estadual ou federal).

         Leciona Leandro Paulsen[1], num ponto interessante em questão no qual preconizamos:

“(...) o que nos leva à conclusão de que, de um lado, o contribuinte não tem direito a pleitear parcelamento em forma e com características diversas daquelas previstas em lei e de outro, que o Fisco não pode exigir senão o cumprimento das condições nela previstas, de modo que não pode ser estabelecidos requisitos adicionais por atos normativos”

Neste sentido, alude-se ao princípio da indisponibilidade do interesse público perante o particular, como força propulsora dos limites estabelecidos.

Assim, como espécie de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo prático, o parcelamento tributário tem ajudado diversas empresas na reconstrução de seu patrimônio dando certo fôlego para aqueles “engasgados” devido a pesada carga tributária de nosso País

        

Feitas breves considerações sobre o instituto parcelamento tributário, faz-se necessário apresentar as hipóteses de exclusão do contribuinte ao programa de parcelamento tributário promovido pela Administração Tributária.

        

         Comumente cada programa de parcelamento haverá uma legislação tributária a tratar sobre as formas e condições em especifico, conforme já exposto acima.

        

         Numa das legislações pertinentes em plena vigência, a Lei 9.964/2000, estabelece sobre as disposições do Programa de Recuperação Fiscal, tendo com escopo promover a regularização dos créditos pertencentes da União (IR, II, IE, ITR, PIS, COFINS, entre outros), como sujeito ativo da relação jurídico tributária, de modo, a beneficiar a pessoa jurídica, denominada como sujeito passivo e parcelando os débitos em aberto. Na legislação em menção, o artigo 5° impõe como poder-dever da Administração Tributária atuar, excluindo o sujeito passivo do programa de parcelamento. Vejamos:

A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:

I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3 ^o ;

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3 ^o , salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;

IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7 ^o e 8 ^o do art. 2 ^o ;

V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;

VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei n ^o 8.397, de 6 de janeiro de 1992;

VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato;

VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei n ^o 9.430, de 1996;

IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6 ^o do art. 2 ^o e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão;

X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;

XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.

         Noutra legislação pertinente, a Lei n. 10.684/03 que dispõe sobre denominado de Parcelamento Especial – Paes, também trata especificamente de exclusão do contribuinte do parcelamento. In verbis:

Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1º e 5º, inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003.

        

         Conforme o texto normativo acima, se em três meses consecutivos ou mesmo seis meses alternados, o que ocorrer primeiro destas situações, o será excluído do programa especial de parcelamento.

         No Programa de Parcelamento Excepcional, conhecido como Paex e instituída pela Medida Provisória n. 303/06, dispõe em seu artigo 7° no que confere as hipóteses de exclusão do sujeito passivo:

O parcelamento de que trata o art. 1o desta Medida Provisória será rescindido quando:

I - verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos, contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art. 3o , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;

II - constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3o do art. 1o.

III - verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2° desta Medida Provisória;

Apresentadas e acompanhadas pela legislação vigente todas as hipóteses de exclusão dos programas específicos de parcelamento dos débitos tributários, afirma-se que, não podemos reservar apenas ao cumprimento de ato exclusivo pela Administração Tributária apenas, haja vista que podem ocorrer situações ilegais ou mesmo inconstitucionais, retirando injustamente aquele contribuinte, ao passo que, ocasionará efeitos negativos futuros.

Para que não figure a “palavra do absoluto” no que tange ao ato considerado ilegal ou mesmo inconstitucional, o contribuinte deverá utilizar-se de ferramentas licitas e completas capazes em retornar ao programa de parcelamento dos débitos tributários.

Importante afirmar que, existem dois caminhos a serem trilhados (dependendo do caso, os dois podem ser utilizados) para a solução e a reinclusão do sujeito passivo do tributo. Estes dois caminhos podem ser na seara administrativa e/ou judicial.

Na seara administrativa, a interposição de Recurso Administrativo será pertinente e terá por escopo atacar o ato unilateral de exclusão do sujeito passivo pela Administração Tributária.

De forma sucinta, o processo administrativo sucede-se por três etapas:

1) Fase instaurativa ou inaugural, pois se inicia o processo tributário com a formalização da lide, portanto, a pretensão resistida provocada com a litigiosidade;

2) Preparação e Instrução, promove-se a fase que o contribuinte deverá apresentar todos os elementos probatórios pertinentes ao caso, inclusive indicar as devidas provas que pretende produzir.

Salienta-se que, nesta fase vigora-se o princípio da verdade material, pois deverá a Autoridade julgadora em primeira instância administrativa apreciar os requerimentos de produção de provas e julgar as provas que entenderem necessárias ao caso concreto.

A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim estabelece:

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

 Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

3) Fase de julgamento: trata-se de prolação da decisão do recurso promovido pelo contribuinte excluído do programa de parcelamento de débito tributário.

Interessante apontar quanto a existência do duplo grau de cognição, pois, pode ser promovido a denominada quarta fase do processo administrativo, a fase recursal, no qual o recurso será apreciado por um órgão colegiado.

Assim, concluída as referida etapas administrativas provenientes de recurso e sem efeito positivo, no que confere à reinclusão do programa de parcelamento tributário, sejam numa nas duas esferas administrativas (a segunda, referimos nos recursal), o contribuinte não pode quedar se inerte, podendo promover a solução ao caso concreto pelo Poder Judiciário.

Na seara judicial, havendo a certeza do decisum, em definitivo que exclua do programa de parcelamento, poderá o contribuinte requerer a sua reinclusão.

Diversos são os meios jurídicos adequados para o sujeito passivo retomar o direito de parcelar os débitos em aberto, inclusive aludindo-se ao princípio da igualdade tributária. Tratando-se deste princípio, o artigo 150, II, da CF, impede a diferenciação tributária entre contribuintes que estejam em situação equivalente, portanto, a Carta Maior de 1988 veda a discriminação da órbita tributária.

Atendendo-se ao crivo eminentemente processual, a depender do caso concreto, caberá o cultor do direito promover a medida judicial que mais adequada. No entanto, de modo simplificado, elencaremos algumas possibilidades de ações cabíveis para a promoção na via judicial do direito do contribuinte expondo alguns casos práticos.

A primeira espécie de ação a ser pertinente ao caso concreto, será ação declaratória. De acordo com artigo 4° do Código de Processo Civil, “ipsis litteris”:

O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Em síntese, é cabível esta ação para o reconhecimento do contribuinte na obtenção do programa de parcelamento de débitos tributários, ou mesmo poderá situar-se em desacordo, de modo, a apontar o vício de legalidade ou inconstitucionalidade.

A ação de consignação em pagamento também é pertinente para reinclusão do programa de parcelamento de débitos tributários.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 164, assim estabelece:

“A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I- de recusa de recebimento, subordinação ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória

Nas precisas palavras de Hugo de Brito Machado (2012:486), afirma quanto à generalidade e a importância desta ação:

“De todo modo, qualquer recusa, qualquer obstáculo ao pagamento de tributo enseja a propositura da ação de consignação. Pagar não é apenas um dever. É um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, sem o quê não estaria garantido o direito à jurisdição”

Não somente o CTN trata a respeito desta ação, o Código de Processo Civil, no artigo 890, assim estabelece:

Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

         Num caso prático, a doutrina já tratou a respeito. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PARCELAMENTO - RECONHECIMENTO DA DÍVIDA: EXTINÇÃO DA AÇÃO COM JULGAMENTO DE MÉRITO - CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS. 1. "Adesão à programa de parcelamento, tais como REFIS e PAES, depende de confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, conduzindo à extinção do feito com julgamento do mérito em razão da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação" (STJ, EREsp n. 727976/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, DJ de 28/08/2006, pág. 209) 2. Deve ser reconhecida a conversão automática em renda dos depósitos relativos aos débitos tributários submetidos a parcelamento, consoante autorização legal expressa. (Precedentes STJ). 3. Apelação provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 19 de novembro de 2013. , para publicação do acórdão.

(TRF-1 - AC: 308092220024013400 DF 0030809-22.2002.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 19/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.454 de 29/11/2013)

Por derradeiro, temos uma medida judicial usualmente empregada para determinados casos concretos, a promoção do mandado de segurança para reinclusão do programa de parcelamento dos débitos tributários.

O instituto do mandado de segurança serve para proteção do direito liquido e certo e terá por objetivo sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial ao contribuinte (p. ex. a exclusão unilateral do direito de parcelamento tributário).

A Constituição Federal, artigo 5°, LXIX, assim estabelece, “in verbis”:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Denota-se que, o ato da autoridade administrativa tributária terá a responsabilidade quanto aos seus atos, cabendo ao contribuinte mediante provas pré-constituídas e apontando o vicio de legalidade e/ou abuso de poder por meio do MS.

Em casos práticos, tem-se utilizado do referido instituto processual para fazer jus o contribuinte. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. REFIS. EXCLUSÃO DO PROGRAMA. OBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ERRO FORMAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois, ao contrário do afirmado pela agravante, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu afastamento, mas apenas a sua exegese. 2. O STJ reconhece a viabilidade de incidir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos parcelamentos tributários, quando tal procedência visa evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, mormente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do Erário. 3. Se a conclusão da Corte de origem, firmada em decorrência da análise dos autos, é no sentido de que a exclusão do contribuinte do REFIS mostra-se desarrazoável e desproporcional, porquanto contrária à finalidade do programa de parcelamento, pois nenhum prejuízo causou ao erário - bem ao contrário, lhe é favorável, destaca o acórdão -, estando comprovadas a boa-fé da empresa e a mera ocorrência de erro formal, a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA)

Noutro julgado de relevo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO (DECRETO N. 5.230/2009 DO ESTADO DO PARANÁ). EXIGÊNCIA DE PAGAMENTODAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA EXECUÇÃO FISCAL COMOCONDIÇÃO PARA A INCLUSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NOPARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE SUCUMBÊNCIA ESTIPULADA PELODESPACHO CITATÓRIO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO E RENÚNCIA À DEFESA. ART. 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS SUCUMBENCIAL A SERSUPORTADO PELA EXECUTADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em que se discute a possibilidade de a administração tributária exigir o prévio pagamento da verba de sucumbência arbitrada nas execuções fiscais para que os respectivos créditos tributários executados sejam incluídos em parcelamento tributário. Pretende a recorrente não ser obrigada ao pagamento de honorários advocatícios naquelas execuções fiscais em que não foi efetivada sua citação. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 957.509/RS, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento jurisprudencial de que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo, e não de extingui-lo"; e, no julgamento do REsp n.1.111.002/SP, também realizado na referida sistemática,sedimentou-se que, "em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exeqüente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios" (REsp1.111.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,DJe 01/10/2009). 3. Nos termos do Decreto Estadual n. 5.230/2009, o pedido de parcelamento importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais e expressa renúncia a qualquer defesa, recurso administrativo ou ação judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no pedido por opção do contribuinte. 4. À luz do que dispõe o art. 26 do CPC, nas execuções fiscais em que foram arbitrados honorários advocatícios, de plano, por ocasião do despacho de citação, havendo o reconhecimento da procedência do pedido pela executada, quando da adesão a parcelamento tributário,cabe a ela suportar os ônus sucumbenciais. Precedente: REsp842.670/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ21/09/2006.5. Isso considerado, nessas execuções fiscais, em que houve o reconhecimento do débito, com seu parcelamento, e a renúncia do direito de defesa, porque autorizada pelo Decreto Estadual n.5.230/2009, é possível que se exija o pagamento dos honorários advocatícios, previamente arbitrados, para que os créditos tributários em execução sejam aceitos no parcelamento. 6. Recurso ordinário não provido.

(STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA)

Considerações finais

Por derradeiro, pode-se concluir que, o parcelamento dos débitos tributário por mais que haja modificações legislativas pertinentes é instrumento usualmente empregado para que o contribuinte salde a sua respectiva dívida tributaria.

Assim, por ato unilateral da Administração tributária excluir o contribuinte, este poderá valer-se do direito a buscar o seu direito da reinclusão do programa de parcelamento do débito dos tributos.

Quanto aos meios empregados, pode se buscar pela via administrava e, caso não obtenha êxito nesta seara parte-se para a tutela jurisdicional por meio de instrumentos processuais adequados.

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[1] Curso de direito tributário completo, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p.176.

AS MENSALIDADES ESCOLARES E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

     

         Próximo do término do ano letivo escolar, os pais e responsáveis já devem estar preparados para  rematrícula do próximo período.

Esta preparação acompanhar também aos direitos e deveres inerentes a prestação de serviços educacionais e nas partes envolvidas, ou seja, o prestador de serviço (escola) e o destinatário final (consumidor).

Efetuamos numa aplicação do fato à norma, temos Código de Defesa do Consumidor que regula toda e qualquer relação jurídica envolvendo a circulação de produtos e serviços do fornecedor ao consumidor ou destinatário final.

Num posicionamento bem elaborado no parecer da Procuradoria da República, no RE n. 641.005 / PE, engrandece a importância do CDC a sua aplicação aos contratos de prestação de serviços educacionais:

“As normas protetivas do CDC desempenham relevante papel social em relação aos contratos de prestação de serviços educacionais: a uma, por regularem serviço de utilidade pública prestado por entidades particulares mediante autorização ou delegação do poder público; a duas, por garantirem equilíbrio numa relação consumerista marcadamente desigual, já que firmada mediante contrato de adesão, cujo conteúdo é preestabelecido pela instituição de ensino, por vezes impondo sanções pedagógicas como meio coercitivo de pagamento”

Podemos seguir como base a construção desta relação jurídica (regra base ou matriz) da seguinte forma[1]:

Critério Material: prestar serviço ou fornecer produto

Critério espacial: no território nacional

Critério temporal: seu inicio e término dependerá do contrato estabelecido entre as partes da relação jurídica.

        

         Critério pessoal ou subjetivo: identificação das partes envolvidas, qual seja, o fornecedor de produtos e/ou serviços (art. 3° do CDC) e o consumidor (artigo 2° do CDC).

         Critério quantitativo: está relacionado à base de cálculo dos valores a serem pagos pelo serviço prestado. No caso em tela, são serviços educacionais, sendo regulado conforme o índice inflacionário em relação ao seu reajuste. Destaca-se o artigo 1°, § 1^o, da Lei 9.870/99:

O valor anual ou semestral referido no caput deste artigo deverá ter como base a última parcela da anuidade ou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo número de parcelas do período letivo.

Feitas tais considerações teóricas iniciais, necessário adentrar aos temas polêmicos sobre os serviços prestados por instituições educacionais privadas e o reajuste de matriculas, aplicando por conseguinte o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9.870/99, que trata sobre as mensalidades escolares.

Conforme dito, nos reajustes das mensalidades escolares terão por base o índice inflacionário, no entanto, por tratar-se de relação de direito privado nada impede que tais valores sejam um pouco aquém dos índices estabelecidos, desde que a instituição de ensino comprove o aumento.

Esta comprovação de aumento da mensalidade está adequadamente de acordo com o princípio da transparência e da informação. O artigo 4°, do CDC estabelece:

A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;”

O artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor também dispõe, com um direito básico ao consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”

Assim, os reajustes das mensalidades se extrapolados os limites inflacionários (deve-se recorrer à pesquisa do índice de cada Estado), a instituição deverá informar o real motivo deste aumento.

Primando ao direito a informação, o artigo 2° da Lei 9.870/99, assim trata:

“O estabelecimento de ensino deverá divulgar, em local de fácil acesso ao público, o texto da proposta de contrato, o valor apurado na forma do art. 1^o e o número de vagas por sala-classe, no período mínimo de quarenta e cinco dias antes da data final para matrícula, conforme calendário e cronograma da instituição de ensino”

Com efeito, as instituições deverão divulgar em quarenta e cinco dias de antecedência a eventual proposta de alteração contratual e os valores a ser reajustado (apurados), assim com deverá ser apresentando também no mesmo antes da data final para a matricula, seguindo o calendário e o cronograma. O valor deve ser estipulado no ato da matrícula ou da sua renovação e dividido em mensalidades iguais.

Portanto, os valores reajustados pela instituição de ensino deverá fazer correspondência às despesas desta, de modo a aprimorar o projeto didático-pedagógico ou mesmo para cobrir com reformas e aumentos de salários. No entanto, o principio da transparência, exposto no Código de Defesa do Consumidor não poderá ser olvidado, ou seja, o consumidor tem o direito de solicitar maiores informações para que a fornecedora do serviço prestado comprove a origem do reajuste apresentando a planilha de custo.

Neste sentido, recomenda-se que, não havendo uma justificativa plausível por parte da instituição de ensino, o consumidor ou representante legal, conforme o caso deverá procurar os seus direito, tanto por parte dos órgãos de proteção de defesa ao consumidor, assim como, não tendo efeito (resultado positivo) em efetuar a reclamação a este órgão, deve-se socorrer do Poder Judiciário, de modo, a evitar locupletamento indevido por parte da instituição de ensino e os abusos dos valores a serem pagos.

Para fazer jus ao direito do consumidor, tente o diálogo. Interessante procurar a instituição de ensino e conversar com a direção para que esta explique quanto ao conteúdo da planilha e dos referidos gastos apresentados.

         Caso o diálogo não tenha sido a solução, o lesado deverá promover uma ação judicial para que cesse o aumento de tais valores no ano letivo e a devolução dos valores pagos indevidamente a maior.

         Se estiver previsão de clausula contratual de reajuste de forma abusiva, o artigo 51 do CDC coube por estabelecer a previsão legal, sendo nula de plenos direito as que, “in verbis”:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

         Tratando-se de valores pagos indevidamente, se comprovado, é possível que tais valores sejam devolvidos em dobro, conforme dispõe o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa ao Consumidor:

"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

Noutro ponto em relevo, destaca-se a cobrança de mensalidades. Aplica-se ao disposto do “caput” do artigo 42 do CDC:

“Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”

De acordo com o artigo 5° e 6° da Lei n. 9.870/99:

Art. 5^o Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual.

Art. 6^o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.

Em um caso concreto, um aluno foi exposto ao ridículo perante aos, pois o modo de cobrança pela instituição de ensino excedeu os limites legais, tornando vergonhosa a cobrança perante terceiro, no qual caracterizou danos morais, nos termos do art. 186 c/c art. 927 do Código Civil. O aluno em débito jamais pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, nem sofrer sanções pedagógicas, como a suspensão de provas ou a retenção de documentos, inclusive aqueles necessários para transferência.

 Veja a ementa do caso concreto:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. CONTRATO DE PRESTAÇAO DE SERVIÇO DE ENSINO ESCOLAR. ART. 42 DO CDC. COBRANÇA VEXATÓRIA. REVISAO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. O artigo 42, do CDC, afirma que na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”, impondo um dever de cuidado com a pessoa do consumidor, bem como um dever cooperar com o pagamento de sua dívida (vedando quaisquer meios de cobrança vexatórios), o qual, se desobedecido, ocasiona-lhe dano e, conforme o alcance e a intensidade da conduta perpetrada, pode constituir ilícito civil, ou penal, com as sanções próprias. 2. O CDC consagra a ideia de que o valor da dignidade da pessoa humana, princípio fundante do Estado Democrático de Direito Brasileiro, na forma do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, é superior ao interesse econômico da cobrança do consumidor inadimplente. 4. Regulamentando o art. 209, inciso I, da Constituição Federal, a norma trazida pelo artigo 6º, da Lei nº 9.870/99, a qual regula, dentre outros aspectos, os métodos de cobrança de serviços educacionais, afirma a impossibilidade de suspensão de provas escolares, em caso de inadimplemento quanto às mensalidades escolares. Precedentes do STJ.5. A lide em julgamento tem como cerne a relação de consumo estabelecida entre a instituição Apelante e os pais do autor, que contrataram o serviço particular de ensino ao filho menor, bem como os danos morais decorrentes da situação vexatória, em que o educador expôs ao ridículo o aluno, na presença dos demais, atinente ao impedimento de que este realizasse as “provas finais”.6. “Tem-se que a aferição do dano moral também segue a mesma regra geral do Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, a teoria do risco da atividade ou do negócio desenvolvido pelo fornecedor informa igualmente o temo do dano moral que, por conseguinte, configura-se independentemente da existência de dolo ou culpa da conduta do fornecedor responsável pela violação dos direitos da personalidade do consumidor.” (Dano Moral no Direito do Consumidor. Héctor Valverde Santana. São Paulo: RT, 2009, p. 113/114) [grifei]7. Não é adequado entender que ao educador seja dada a possibilidade de transferir exclusivamente ao educando a responsabilidade de informar seus pais ou responsáveis acerca de situação de relevância para sua vida escolar (como a necessidade de prestação de exames finais), sendo certo que tal conduta é, também, de responsabilidade das escolas, nos cuidados da prestação da educação.8. Para a fixação do quantum indenizatório, deve-se estar atento aos critérios há muito sedimentados pela doutrina e jurisprudências pátrias, quais sejam, as circunstâncias em que se deu o evento, a situação patrimonial das partes e a gravidade da repercussão da ofensa, além de se atender ao caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa e, por fim, é de suma importância, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedente do STJ.9. No caso em julgamento, a sentença recursada especificou o alcance da conduta danosa perpetrada, bem como evidenciou a reprovabilidade do comportamento da ré, enquanto instituição de ensino, voltada para a formação de cidadãos, e observou a situação financeira de ambas as partes na fixação da condenação, sendo acertado o valor arbitrado pelo magistrado sentenciante.10. Recursos conhecidos e improvidos.

(TJ-PI - AC: 201000010027308 PI , Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 31/10/2012, 3a. Câmara Especializada Cível)

Alias, em casos cobrança de dívidas (em geral), quando extrapolados os limites normativos configura-se crime ao consumidor, conforme prescreve o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 71:

Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

 Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Importante destacar que, nem poderia a instituição de ensino promover atos desta natureza, tendo em vista que o Poder Judiciário está à disposição para fazer valer os seus direitos, qual seja cobrar dos seus consumidores os valores não pagos das mensalidades.

Por fim, diante das informações acima apresentadas, de qualquer modo, salvo exceções, o diálogo poderá ser a solução, no entanto, nem sempre será esta a solução de problemas, cabendo o lesado ir em buscar do seu direito, desde que representado por um advogado de confiança do consumidor para fazer valer os seus direitos.

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[1] Seguimos os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho sobre a doutrina da Incidência das Normas Jurídicas, mas aplicada para o ramo do direito tributário, no qual vislumbramos em aplicar nas relações privadas.