A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO CONSULTIVO-PREVENTIVO

         Vez que, poucos dos meus artigos em que escrevi, senti-me tão livre para a condução da temática quanto a este, pois nasceu de uma experiência vivenciada fora dos bancos acadêmicos, bem como estando fora também das formalidades da atividade jurídica.

         Há cerca de uma semana atrás, estive em um restaurante para celebrar a aprovação de um amigo que conseguiu obter sucesso de aprovação num concurso público de grande expressão nacional. Neste dia, haviam outras pessoas que desconhecia, no qual acabei conhecimento. Dentre elas, uma holandesa que, logo, me cumprimentou um com “olá” com pouco sotaque. Ele havia me dito que atuava como advogado consultivo, prestando serviços jurídicos em seu País e outros vizinhos. Logo, iniciou a comparação na conversa. A primeira pergunta que fiz: “como é a Justiça na Holanda?” Resposta, ainda que subjetiva, disse: “não sei exatamente te explicar, pois são casos um tanto raros para promoção de determinada ação. Atuo mesmo por meio de consultas jurídicas”. Estendendo a conversa, ela pergunta: “o advogado brasileiro atua mais no consultivo ou mais no contencioso (por meio de ações judiciais)?”.  Minha resposta foi: “infelizmente, o advogado brasileiro, no geral, atua no contencioso, seja quaisquer situações. Raramente alguém procura um advogado de forma preventiva ou consultiva”. Logo, ela afirma: “Li, há um tempo na BBC que a Justiça Brasileira é lenta. Talvez este seja um dos motivos”. Sem adentrar no mérito de seu ponto de vista, após a conversa informal naquele dia, pulsou na mente uma indagação, afinal: por que somos são contenciosos?  Veja-se, em apenas uma conversa informal que culminou num processo de reflexão, ainda que qualquer resposta seja dificultosa ou mesmo subjetiva, no entanto, este processo de reflexão seja necessário para pelo menos compreender se são caminhos ou apenas fronteiras fortificadas a respeito do tema.

         Reconhecidamente, somos um País litigante, ou seja, toda e qualquer situação pode parar na Justiça. São estatísticas e discursos de diversas autoridades públicas confirmam esta afirmação.  Por certo, devemos separar aquilo que não há alternativa, senão, a provocação do Poder Judiciário para a aplicação das leis, produzindo uma Justiça equânime. De outra monta, devemos compreender que nem todos os casos  socorrer da Justiça, podendo prover de meios alternativos, como a conciliação e acordo extrajudicial. Também, como técnica para solução de conflitos, podem as partes promover a Arbitragem, com fundamento na Lei n. 9.307/1996 e Lei n. 6.404, com alterações recentes com a Lei nº 13.129/2015.

Também, situações de caráter apenas preventivo, ou seja, evitando-se que ocorram eventuais prejuízos, envolvendo questões financeiras ou não. Neste ponto, temos dois grandes problemas no qual são provenientes de seus atores, um por parte do advogado, outro por parte do cliente ou solicitante. Se analisarmos em relação ao serviço à prestado, o advogado precisa estar habilitado para a tarefa na atuação consultiva. Infelizmente, na formação profissional temos um vácuo, tendo em vista que, as Universidades brasileiras não se adequaram aos fatores socialmente empregados, como por exemplo, dentro das grades curriculares preocuparem-se em questões mais teóricas do que práticas, apenas da constante mutação, tanto das leis, como fatos e eventos sociais, sendo mais dificultoso acompanhá-los. Ainda, quando advogado em inicio de carreira na ânsia de “fazer justiça” para quem o contratou, na primeira postura, logo afirma: “teremos que entrar com ação para isso...”. Na Universidade, aprende-se sobre ação, processo, prazos, recursos, etc. Agora, estamos a vivenciar em breve o Novo Código de Processo Civil, contagiando também outras Justiças, seja de âmbito Federal, Estadual ou especializada, como Eleitoral, Trabalhista, Militar, órgãos superiores, etc. Em sua materialidade modificará algumas questões acerca de procedimentos em direito civil, tributário, empresarial, etc. Não será oportuno adentrar sobre a perspectiva do Código, apenas demonstrar que o profissional já lhe é apresentado a ser litigante.

Também, não se pode culpar das instituições de ensino somente pelo fato que não lecionou matérias que auxiliassem no futuro profissional, sendo que cabe a este deter o conhecimento além das áreas jurídicas, como administração, economia, comércio exterior, entre outras, com o intuito de apresentar o esforço maior na atuação de uma advocacia (qualquer atividade jurídica que se encaixe), preventiva apresentando modernidade e capacidade de compreensão, por exemplo, evitando litígios aos seus clientes. É preciso também deter o domínio em determinada área jurídica para facilitação no aconselhamento, no entanto, devem-se conhecer outras áreas correlatas a fim de harmonizar todo o trabalho a ser desenvolvido, além de outros idiomas. É mais proveitoso a satisfação do cliente a atuação no consultivo, pois a atuação do advogado consultivo e preventivo irá proporcionar maior celeridade no trabalho, sendo mais fácil de ser reconhecido, bem como aos efeitos futuros do cliente será mais satisfatório.

De outro lado, vemos uma cultura do brasileiro em promover ações judiciais (ao que indica em quadros estatísticos). Talvez este seja o estado de acomodação coletiva, contratando o advogado somente quando o fato ocorreu e não há mais solução. Sentar para ouvir um profissional da área jurídica é muito importante, pois numa longa ou breve consulta poderá fazer uma grande diferença.

É preciso destacar que diversas áreas, setores, fatos, entre outros, é necessário de um profissional da área jurídica atuando como consultivo/preventivo.

Para pessoas físicas, o advogado pode ser consultado em diversas áreas. No tributário, pode ser consultado acerca de determinada atividade que pode ser isenta ou tributada, como exemplo, em relação ao ISS ou ICMS, qual deles recolher e quem receberá em determinado caso. O planejamento tributário também pode ser aplicado as pessoas físicas, como objetivo de pagar menos impostos, desde que atuando de maneira lícita.

 No Direito Civil temos diversas situações, como a elaboração de contrato ou mesmo a leitura contratual, opinando o advogado se determinada clausula contratual é correta ou não, se quais eventuais efeitos futuros. Em Família e sucessões, pode o profissional elaborar contrato de união estável, bem como, elaborar testamento, ato de última vontade de seu cliente, opinando qual espécie de testamento é o mais adequado. Outro caminho progressivo é o uso das empresas familiares, aplicando-se o instituto das holdings, de modo a solucionar eventuais litígios entre parentes no tocante a bens materiais, cabendo o advogado a elaboração de plano estratégico.  No setor imobiliário, a atuação consultiva deve ser mais valorada, empregando o profissional de meios preventivos para que não haja riscos financeiros ao seu cliente.

No Direito Autoral não pode haver interpretações extensivas nos contratos, devendo o profissional atuar para coibir eventuais falhas.

Em Direito Administrativo, o profissional pode auxiliar consultivamente em prol dos servidores públicos, não somente atuando em defesas de processos administrativo, como também tratando sobre a aposentadoria dos servidores públicos, revisões destas e etc.

Na área Previdenciária, o cliente pode contratar um profissional para, por exemplo, efetuar um mapeamento para saber se a pessoa tem direito a aposentadoria por invalidez, por idade ou especial, conforme o caso, auxiliando toda a documentação necessária ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).

Internacionalmente, podem envolver questões de direito aduaneiro, visto, passaporte, cidadania, bem como tratar sobre bens no Brasil e no exterior, relacionando-se aos contratos, casamento, herança e etc.

Para pessoas jurídicas, como empresas públicas, sociedades de economia mista, associações, agremiações, organizações, institutos, empresas privadas, como empresa individual de sociedade limitada, EIRELI, sociedades empresariais (LTDA e S/A) no geral, também precisam de um suporte jurídico, devendo deste profissional acompanhar todas as tendências necessárias ao encadeamento da atividade.

No Direito Administrativo, o profissional pode ser consultado em casos mais comuns, como licitações e contratos administrativos, bem como em parcerias público-privadas, emitindo pareceres e opiniões. Para as empresas privadas é interessante que o advogado atue do inicio ao final da licitação, atuando de forma permanente.

 Em Direito Empresarial permite-se uma atuação adequada e direcionada apontando eventuais riscos, de o inicio até o término da sociedade. Pode-se conferir uma dimensão de planejamento empresarial, como por exemplo, eliminar eventuais dúvidas de qual tipo societário é o mais adequado ao determinado caso concreto, ou mesmo, a forma de reorganização da sociedade. Dia-dia, a análise de contratos da atividade empresarial é uma das formas primordiais para a atuação preventiva, apontando eventuais erros em contratos já assinados, assim, opinando em novos contratos.

         Nos Direitos Trabalhistas a atuação preventiva se resume na adequação das atividades empresariais perante as normas trabalhistas, de modo, a evitar demandas judiciais.

         No tocante ao Direito Tributário, a aplicação preventiva e consultiva está relacionada ao planejamento tributário, com o intuito de pagamento de menos tributos, atuando conforme as normas tributárias esparsas.

         Nas relações de consumo o problema ainda é maior, visto que, é expressivo o volume de ações judiciais nesta área e a atuação preventiva poderá resultar na melhor desempenho da empresa, de modo, a evitar indenizações por danos materiais, morais, lucros cessantes, eventuais e quaisquer outras espécies previstas em lei. Por certo, também está relacionado ao Direito Empresarial, pois está ligado aos fatores econômicos da própria empresa.

         Em Direito Trabalhista, o campo de adequação das normas laborais é o instrumento necessário como o escopo de reduzir ações judiciais em que os empregados demandam na Justiça. Por certo, estando em conformidade às normas (em geral) menos teremos demandas.

Também podemos elencar alguns setores que precisam atualmente de uma advocacia consultivo-preventiva, como: Saúde: as consultas serão pertinentes as normas, como as sanitárias. Há o setor da saúde privada com os planos de saúde, cabendo, na maioria dos casos, o acompanhamento da Lei n. 9.656/1998, o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e todos os atos normativos do setor, como das Instruções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS. O plano principal é evitar que terceiros demandem judicialmente e face das prestadoras de serviços, levando em consideração melhor aprimoramento da atividade. Construção Civil: a atividade consultiva será conforme diversas diretrizes com base as normas civis do setor, como também as normas de públicas. Telefonia e Instituições financeiras (bancos): são setores com maior número demandas judiciais. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, juntamente com as leis trabalhistas (CLT) podem (poderiam) melhor e muito na atividade. Partidos políticos: a atuação resumirá na defesa dos interesses dos partidos e seus candidatos, devendo antever-se dos problemas inerentes ao Direito Eleitoral, bem como ao Direito Civil, entre outras áreas correlatas. Comércio (qualquer atividade): diversas áreas podem ser consultadas, como tributária, empresarial, consumidor, trabalhista, previdenciária, entre outras.

Considerações finais

Em face de toda a exposição acima, a importância de uma advocacia preventiva revela como fator preponderante de combustão das atividades a serem desempenhadas, cabendo todos da sociedade brasileira compreender esta força necessária. As lições que acompanharam reflexões deste texto detêm como valioso, visto que uma conversa informal culminou na proliferação diante das vitais angustias sociais, sendo utópico e surreal promover um estado de perfeição por parte do advogado, mas, pelo menos prover meios de minimização de demandas jurídicas como forma de aplicação da Constituição Federal de 1988, ápice normativo, assim, como as leis abaixo desta. Aspecto ético também não pode ser esquecido, visto que, o contratante de serviços precisa de sinceridade no trato dos resultados e efeitos concretos.

Outro ponto importante, o serviço consultivo não é gratuito[1], nem mesmo pode ser cobrado de forma aviltante. O profissional ao valorar os serviços a serem prestados seguindo em conformidade a tabela de honorários advocatícios do Estado como base, bem como analisar a complexidade e quais ramos de atuação, sendo pago de forma individualizada por consulta ou por valores mensais.  Como existe um slogan: “advogado respeitado, cidadão respeitado”, conforme a OAB tem divulgado.

         As pessoas (em geral) da sociedade brasileira devem criar a importância do advogado consultivo-preventivo, de modo, a evitar qualquer problema relacionado aos setores e atividades desenvolvidas, assim, as produções de aplicação das normas jurídicas estão mais visíveis e equilibradas, não ensejando “letras mortas ou esquecidas“.

        

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[1]  Uma crítica importuna: como a sociedade não está acostumada a compreender a atividade consultiva do advogado, sempre tendem o “jeitinho”, como abertura de sites, fóruns, e etc, com o intuito de evitar que advogados recebam os honorários devidos por seus serviços prestados. Uma opnião jurídica não deve ser levada em consideração se não for produzida por um advogado habilitado, portanto, o respeito profissional provém do culturalismo. Vale aquela máxima: “me respeite para ser respeitado”.

“ATINGI O LIMITE DE IDADE PREVISTO NO EDITAL DURANTE O CONCURSO, E AGORA?”

Todo e qualquer concurso público, o candidato deverá respeitar aso exigências previstas no edital, afinal, trata-se de “lei entre as a partes”, sendo de outro lado, a Administração Pública na relação jurídica instalada.

As exigências previstas no edital revela a necessidade da Administração Pública promover os interesse coletivos, seguindo em consonância ao princípio constitucional da legalidade e eficiência, sendo este último, deve-se considerar a conformidade exigida no edital, logo, haverá a aptidão para atuar em prol dos interesse públicos selecionando seus representantes.

No tocante as exigências mais comuns em concursos públicos, principalmente em cargos de carreira militar, haverá limite máximo exigido, no qual a Administração promove justificadamente. Por certo, não seria cômodo adentrar ao tema, ou seja, se esta exigência é legal ou não, pois realmente é necessária uma norma jurídica que trate a respeitos sobre a exigência de certo limitativo de idade do candidato para que preencha determinado cargo (talvez seja tema para o próximo artigo). O art. 37, I, da Constituição Federal de 1988 prevê que não se pode abandonar a necessidade de uma norma jurídica quanto determinada para promoção de requsitos para cargos, empregos e funções públicas.

Se analisarmos uma situação fática: um candidato, ciente da regra limitativa de idade prefixada no edital em 30 anos, candidata-se um dia antes ou poucas horas antes de completar 31 anos. Pergunta-se: o candidato agiu de má-fé ao candidatar-se dias ou horas antes de completar a idade do limite previsto no concurso? Obviamente não! Ao contrário, pois agiu conforme previsão editalícia, já que se havia aspecto limitativo, por sorte, usufruiu da regra contida. Ao retomarmos a situação descrita: imagine que este candidato já completado 31 anos durante o concurso, completa todas as etapas, mas ao chegar à etapa do curso de formação é eliminado, ao passo que, a Administração Pública justifica que o candidato já atingiu o limite de idade estabelecido no edital. E agora?

É preciso compreender, toda e qualquer eliminação por parte da Administração Pública é prematura, tendo em vista que o sequer “olhou para trás”, ou seja, os atos anteriores até o ato de posse do candidato ou curso de formação. Ora, o “tempo passa, o tempo voa!” nada queda estagnando no mundo.

Há que considerar também, por vezes a culpa da própria administração pública, pois existem concursos públicos que, do início ao fim, pode perdurar por mais de um ano, seja numa única etapa ou mesmo final.

Se aplicarmos a lei ao caso concreto, no tocante ao terreno de construção da ciência jurídica, pode-se abrir um caráter protetivo ao candidato, já que não carrega para si a culpa diante do fato, pois, na verdade, trata-se de um fato natural do ser humano, enquanto este existir. Neste sentido, não é justo, nem razoável excluir o candidato ou mesmo impedi-lo do curso de formação pelo simples fato que este curso do certame encontrava-se apto, seguindo religiosamente o edital conforme o limite de idade exigido, devendo, portanto, considerar a idade no momento da inscrição do candidato e não conforme as etapas precedidas, sendo um “non sense” pensar em sentido contrário, inclusive chega ao patamar da ilogicidade, confrontando à biologia humana, sob o ponto de vista extrajurídico.

Deve-se, portanto, trabalhar em um caminho harmonioso, de modo, a respeitar os princípios jurídicos instalados em nossa República Federativa do Brasil, sob o império de um Estado Democrático de Direito.

No que diz respeito aos princípios jurídicos, temos por base nossa Constituição Federal de 1988, em sei artigo 37, de que trata expressamente dos princípios da Administração Pública. Note-se que, se num eventual ato da Administração Pública eliminar o candidato por ter atingido o limite de idade, mesmo ciente de que antes, no momento da inscrição encontrava-se apto, por consequência, afrontará a própria CF/88 e os princípios pertinentes como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, além dos princípios implícitos, como proporcionalidade, inclusive um dos mais importantes que podemos destacar a segurança jurídica, extensão da legalidade e do ato jurídico perfeito.

Em síntese, a legalidade consiste numa força motriz para impulsão dos atos administrativos num todo e revela como necessário aplica-lo diante de  determinado fato. Especificamente, o edital do concurso público é a “lei entre as partes” e se o candidato observou os critérios ali estabelecidos e assim preencheu durante o certame, não haverá ato-motivo para que a Administração Pública elimine o candidato, alias forçoso deparar na afronta de seus próprios atos chegando a um contrassenso.

A moralidade[1] tem por escopo a proteção do condição fática do ser humano, devendo agir conforme a boa-fé com lealdade. Há que repudiar todo ato abusivo e absurdo, em geral. No tocante ao tema, é contrário  a condição de um ser comum a eliminação do certame de um candidato que já havia preenchido as condições estabelecidas no edital (talvez, vale para maioria dos casos). Também, não podemos olvidar quanto ao princípio da boa-fé, pois qualquer eliminação arbitrária e ou ilegal, por consequência, enriquecerá ilicitamente a Administração Pública, bem como o princípio da eficiência, devendo recobrir todos os atos do ente público.

É importante compreender que, a segurança jurídica será aplicada como a solução mais adequada não somente em prol do candidato, como também a Administração Pública e acima destes o interesse de toda a coletividade. Frisa-se que, a segurança jurídica tem por escopo proteger, acautelar, garantir, primar, livrar dos riscos e assegurar, de modo, a promover a certeza e a confiabilidade, evitando qualquer arbitrariedade ou afronta as normas jurídicas e os princípios jurídicos.

 Considerações Finais

Diante de todo o exposto, prima-se por breves considerações pertinentes, portanto, num primeiro ponto deve-se considerar ilegal, arbitrário, senão, inconstitucional eliminar o candidato em determinado concurso público por ter atingido o limite estabelecido no edital, entretanto, considera-se que este já tenha inscrição conforme a idade prevista, aplicando-se a segurança jurídica, bem como os princípios constitucionais e infraconstitucionais, levando-se em conta no momento da inscrição no concurso público.

A título de complementação, a jurisprudência tem dado vox ao candidato que tenha inscrito no concurso e com a idade máxima, conforme julgados em Cortes Superiores[2].

Linhas finais, afirma-se necessário como meio de solução ao candidato apresentar impugnação pela via administrativa como o objetivo de retornar ao concurso público e, não havendo outra solução, que busque o Poder Judiciário, constituindo um advogado de confiança para fazer valer os seus direitos constitucionalmente previstos.

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[1] Já havia escrito sobre este princípio em outros artigos.

[2] STF (RE nº 156.404 /BA) e STJ (RMS nº 1.511/CE e 14.156/PE

Matérias não previstas no edital em um concurso público podem ser cobradas?

Um dos grandes tormentos enfrentados por candidatos em concursos públicos é ser cobrado por matérias não contidas no edital. Diz-se tormentoso tendo em vista que abala o aspecto subjetivo do candidato, pois se dedicou as matérias previstas no edital, gastando tanto tempo e quanto valores pecuniários.

Desta forma, assiste com a razão fática ao candidato neste ponto, qual seja, o campo de indignação perante a banca examinadora. Entretanto, no que diz respeito juridicidade de aplicação de matérias não contidas no edital, afinal, são válidas? E o que pode ser feito em casos como este?

As soluções destes questionamentos ensejam não somente a aplicabilidade de valores estruturantes do ser humano ao imputar um juízo de reprovação no ato da Administração, bem como poderá ser promovido por meio de processo cognitivo na seara jurídica ao albergar valores estruturantes. É este ponto de que iremos tratar.

A análise prévia que o concurseiro candidato ao se preparar para o concurso público, obrigatoriamente, deverá fazer uma leitura atenta ao edital, de modo, a observar os requisitos para a vaga, como direitos, condições, obrigações, salário, data das provas, documentos necessários, etc. No mesmo edital conterá o conteúdo programático das matérias que serão exigidas nas provas e suas fases. Assim, este conteúdo programático seguem em consonância ao princípio da eficiência, tendo como sub princípio o da não-surpresa dos atos Administrativos.

Ocorre que, como dito, o edital deverá prever todo o conteúdo de prova e trazer toda sua delimitação, promovendo assim, um princípio marcante, qual seja, o princípio da vinculação. De forma sintetizada, este princípio jurídico está atrelado ao princípio da legalidade estrita, moralidade administrativa, impessoalidade, indisponibilidade, eficiência e, sobretudo, a segurança jurídica, boa fé, e dever de confiança. Vejamos a aplicabilidade de cada princípio.

O princípio da legalidade é a força motriz necessária e direta trançando contornos de caracterização formal e material. A sua formalidade em destaque, pode-se compreender como a previsão ao afirmarmos que as regras contidas no edital é lei entre as partes, assim, devemos ainda dizer que aplicável a legalidade estrita ou fechada para a Administração Pública, pois ao conter parâmetros, deverá mantê-los, salvo se caracterizada ilegalidade, abuso de poder, erro, etc.

Nas lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1], in verbis:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”

Note-se que, o conceito acima é amparado pela Constituição Federal de 1988, portanto, sendo esta norma o ápice normativo não pode o Administrador Público ignorá-lo, alias a própria constituição como base institucional traça como um dos direitos fundamentais que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, CF). Também, na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro em seu artigo 3°, estabelece: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Extraindo o conceito do saudoso professor acima e aplicando ao tema em questão, destaca-se a necessidade de uma exigência prevista no edital e, caso não haja previsão de determinada exigência, como no caso de matérias não previstas no edital, deverá de plano ser afastada.

 A moralidade administrativa compreende como preceitos éticos como parâmetro uma conduta escorreita, lisa e honesta. A cédula existencialista deste princípio tem por força propulsora a lealdade e a boa fé como elementos indispensáveis para todo e qualquer ato administrativo. Deste modo, destina-se a proteger as condições fáticas de sobrevivência humana, devendo ser aplicada a moralidade administrativa-razoabilidade como subespécie, sendo impossível que, por parte do administrador público a margem de escolha ou solução incontornável para determinada consecução do ato.

Ainda, a boa-fé, também subespécie ou coberta pela moralidade administrativa promana do desempenho normativo que ambas as partes necessitam preservar.

No tocante a impessoalidade, é salutar que se aplica em situação desarrazoável, já que sequer poderia apontar quem seria o beneficiário da intenção de inserir determinada matéria não prevista no edital, pois, mesmo que tenha esta finalidade por parte da Administração Pública, culminará por refletir na afronta da proporcionalidade e a igualdade.

O princípio da indisponibilidade é uma tendência necessária de aplicabilidade quanto ao prisma de proteção de celebração dos atos administrativos, estendendo inclusive aos editais (lei entre as partes). Somente seria disponível a alteração unilateral por parte da Administração Pública para preservação das normas vigentes, por meio de ato revogatório, conforme o caso concreto. A título de complementação deste princípio, pode-se afirmar que, no geral, interesses e bens públicos não são pertencentes à Administração, nem mesmo seus agentes, trazendo, assim o beneficio em prol de toda a coletividade.

Outro afronta de princípio constitucionalmente amparado, diz respeito ao princípio da segurança jurídica, no qual se fundamenta ao campo de estabilização das relações jurídicas e o dever de proteção da confiança que, alias, abarca ao princípio da moralidade administrativa. Neste ponto, há que destacar, o efeito protecionista segue amparado em ambas as partes, ou seja, para Administração com a plena execução de seus atos já previstos; de outro, temos o candidato, sem surpresas, seguir religiosamente ao descrito no edital em quais matérias a serem estudadas, de modo, a promover o princípio da precaução, evitando que decorra de medidas que não ofereçam risco entre as partes.

Breves considerações

Logo, percebe-se que todo em qualquer ato administrativo, deverá necessariamente, estar pautado por normas e princípios jurídicos instrumentalizados e, capazes de promover uma melhor adequação das atividades desempenhadas. Assim, ao cobrar matérias ou conteúdos não previstos no edital de um concurso público são atos contrários à Constituição Federativa Brasileira, em especial, os princípios jurídicos-constitucionais, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, segurança jurídica e outros princípios acima destacados.

Por certo, ao candidato prejudicado poderá fazer uso do seu direito de petição, conforme o artigo 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, impugnando de forma administrativamente a questão exigida sem justo motivo ou sem motivo determinante, sendo, por conseguinte, anulada. Caso não tenha solução desejada, deverá socorrer do Poder Judiciário com  o objetivo de anular a questão e obter os pontos em seu favor, desde que, com meio judicial adequado.

        

A jurisprudência é pacifica: RE 440.335- AgR/RS; RE 434.708/RS do STF.

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[1] Direito Administrativo Brasileiro, 34 ed, Malheiros, p. 89.

Bibliografia

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BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

MEDAUAR, . Direito Administrativo Moderno. 6° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33a ed. Atualizada por Eurico Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas,

2010.

DA ILEGALIDADE INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (SPC, SERASA)

         A proposta principal do presente artigo é promover contornos reflexivos acerca do tema e o aperfeiçoamento do debate, inclusive que possa alcançar o comportamento reservado ao aplicador da lei ao caso concreto diante de foros de interesses (público x privado), bem como levantar vozes, ainda que caladas também dos que defendem legalidade como elemento indispensável para promoção de uma sociedade justa e sem vícios.

         No estágio atual em que vivenciamos economicamente tem-se aumentado cada vez mais o número de contribuintes inadimplentes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Por certo, não se pode defender aquele contribuinte inadimplente por três motivos ou situações determinantes:

a) Contribuintes que agem de má-fé que não quitam com suas obrigações pecuniárias propositadamente, cabendo a Administração Pública repudiar e punir adequadamente;

b) Contribuintes de boa-fé, porém sem o devido planejamento necessário para adimplir com as obrigações tributárias. Sendo fato jurídico relevante para o direito, logo, a obrigação jurídica em pagar determinado tributo será necessário, salvo casos previstos em lei. É preciso destacar também que, pagar imposto significa promover direitos fundamentais, via de regra, a existência de impostos destinados para determinada atividade para o custeio específico (saúde, segurança, educação, etc), ao passo que, os impostos não destinados ou extra fiscal em sua essência, não significa que o contribuinte possa optar em não efetuar o pagamento por se tratar de direitos indisponíveis diante da presença da supremacia do interesse público. Nas relações privadas, o planejamento em sentido amplo consubstancia na compreensão de todo o levantamento estratégico para determinada atividade empresária e comercial como numa pessoa jurídica, assim como, para a pessoa física pode-se afirmar positivamente necessária uma estratégia, sendo citado como exemplo, ao adquirir determinado bem para pagamento à prazo provenientes de parcelas, deve-se somar também os impostos, sendo fracionado e embutido ao valor da parcela. Sempre existe uma estratégia adequada para cada caso.

c) Contribuinte de boa-fé e “planejado”, entretanto, por circunstancias alheias a sua vontade, não realiza suas obrigações tributárias: mesmo com todo o zelo e cautela, o contribuinte ciente do dever em pagar tributos, mas por situações especificas não consegue adimplir com suas obrigações tributárias. A circunstância alheia ao seu ato volitivo contextualiza como a exata dimensão vivenciada com a crise financeira e o seu consequente agravamento, sendo forçoso apontar a omissão do Estatal na intromissão econômica. Por questões de política fiscal temos os parcelamentos, no qual o contribuinte deverá aderi-lo conforme as leis estabelecidas.

         No que diz respeito dos atos da Administração Tributária diante do ato comportamental do contribuinte em não recolher determinado tributo, é a cobrança, devendo seguir em consonância a legalidade e todos os princípios jurídicos. Os atos administrativos são compostos de contornos de integridade jurídica estampada, ou seja, a Administração Tributária deverá valer-se das normas jurídicas válidas e vigentes, não comportando qualquer ato em sentido contrário. O posicionamento principal é afirmar que, qualquer ato/norma que afronte tais normas poderá ser declarado ilegal ou mesmo inconstitucional por órgãos jurisdicionais via controle de legalidade/constitucionalidade normativos.

         Adentrando ainda mais ao tema, o ato de inserir no cadastro de inadimplentes (SPC, SERASA, entre outros) por parte da Administração Tributária deverá constar em dispositivo normativo, seguindo em consonância ao princípio da legalidade em sentido estrito. No entanto, se contiver norma que estabeleça esta inserção será considerado ilegal e até mesmo contrário à Constituição Federativa do Brasil.

É preciso salientar que, empresas que prestam serviços de cadastramento de negativa ao crédito não são empresas públicas e nem dotam de caráter público, apesar, os efeitos de seus atos são públicos, atingindo todo e qualquer interessado Logo, inserir no cadastro de devedores significa restrição de créditos na praça, ao passo que, será afetada a eventual relação de consumo e comercial das atividades do contribuinte. De fato, se a Administração Pública requerer a inserção do contribuinte no cadastro de devedores por meio de órgão privado restará caracterizado como outorga da própria administração por entidade estranha da relação jurídica estabelecida no tocante à cobrança, portanto, delegou as competências arrecadatórias de forma precária.

Ademais, violará princípios jurídicos, como a legalidade (novamente), moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência, nos termos do artigo 37 da CF/88. Também, outros princípios específicos estarão sendo violados, como à afronta aos valores democráticos devido à coerção por ato administrativo sem ao menos que haja o contraditório e a ampla defesa.

É importante destacar que, existe um instrumento processual denominado “Execução Fiscal”, sendo este um meio de cobrança de um débito tributário perante o contribuinte, desde que contenha a certidão de dívida ativa devidamente constituída, de modo, a traçar contornos característicos como liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional.

Além disso, no ordenamento jurídico pátrio é vedado qualquer ato de medidas que restrinjam a atividade do contribuinte se quando tais medidas impeçam ou mesmo dificultem o desempenho de determinada atividade empenhada, ocasionando um “efeito dominó”, pois, via de consequência, não irá honrar com suas obrigações pessoais/ comerciais. Citando um breve exemplo, uma empresa de médio porte terá suas “portas fechadas” não obtendo de crédito na praça impedindo de adquirir determinado produto ou serviço. Outro exemplo, para pessoas físicas, muitas empresas ao contratar exige que seus empregados tenham “nome limpo” para abertura de conta bancária, apesar, que alguns entenderem também com prática abusiva, de fato, a necessidade do ser humano é adaptar ao contexto real.

No tocante a medidas coercitivas, podemos aplicar interpretativamente as decisões pacificas ou majoritária do Supremo Tribunal Federal editado por meio de súmulas. Vejamos algumas cabíveis ao tema em questão:

Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”

Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquirir estampilha, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais”

Além disso, haverá também a afronta dos princípios constitucionalmente amparados, pelos atos provindos da Administração Pública expostos no artigo 37 da CF. Não somente é ilegal, bem como imoral, pessoal e ineficiente. É imoral a conduta por perpassar ao processo dogmático da moralidade como repulsa por atos desprezíveis e com elementos de chantagem. Segue em contrariedade da impessoalidade, tendo em vista que acaba por atingir os direitos personalíssimos e o zelo pelo nome e a imagem perante terceiros travando determinado exercício ou atividade, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Também é ineficiente a inserção do cadastro de inadimplentes no SPC e Serasa, pois não é uma garantia de que o contribuinte irá quitar com suas obrigações tributárias por conta de determinado apontamento. Outro princípio de grande valia é o da proporcionalidade. A inaplicabilidade deste princípio pela Administração Pública tributária consubstancia num desequilibro dos atos empregados e o suas finalidades, ou seja, compelir forçadamente o contribuinte a efetuar o pagamento de determinado tributo, independentemente da espécie gera-se a margem da desproporcionalidade.

O princípio da liberdade econômica também deve ser respeitado e o seu gérmen encontra-se amparado constitucionalmente nos arts. 5, XIII e 170 da CF/88. O parágrafo único do último artigo estabelece:

“é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”

Neste sentido, seguir em contrariedade a este princípio culminará por promover ato de sanção política. Para compreender o significado de sanção politica, interessante posicionamento do Supremo Tribunal Federal no RE: 529154 RS. In verbis:

SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO

(STF - Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/06/2007, Data de Publicação: DJ 16/08/2007 PP-00127)

Portanto, se afirmarmos que a inserção dos cadastros de inadimplentes pelo ente público é ilegal/inconstitucional, no entanto, surge uma indagação, afinal, qual será providência do contribuinte? Na busca de uma garantia de efetivação dos direitos fundamentais, deverá o contribuinte ceder-se ao amparo legal para contenção do ato promovido pelo ente público tributante, socorrendo do Poder Judiciário, órgão indispensável em um estado democrático de direito promovendo a sedimentação de pesos e contrapesos. Por certo que, uma medida judicial deverá traçar contornos jurídicos, mas usualmente o instrumento processual adequado poderá ser um mandado de segurança com medida cautelar, ação declaratória, ação anulatória, sendo analisado caso a caso.

Conclusões finais

         Pelo exposto acima, pode-se afirmar que inserir/negativar contribuintes por meio de órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, etc) é meio coercitivo para cobrança, tendo em vista que o próprio credor tem detém de meios jurídicos devidamente previstos em lei, em especial, a Ação de Execução Fiscal para que seja quitada a dívida remanescente.

O simples fato de o contribuinte ser considerado inadimplente ou mesmo continuar a pagar sua dívida via parcelamento tributário, sequer poderiam estar relacionados no rol de inadimplentes por um órgão particular de proteção ao crédito na praça, sendo possível a promoção de uma medida judicial adequada para a sua retirada, conforme o caso concreto. Há que mencionar, de modo algum deverá instigar aqueles que não pagam seus débitos tributários continuando a não quitá-los, entretanto, as normas e os princípios devem ser a cédula de destaque como elemento promocional de um emprego efetivo de uma Justiça, sobretudo, socialmente equilibrada.

        

         

Planos de Stock Option: A não incidência de Contribuições Previdenciárias

         Inicialmente, não poderíamos externar qualquer argumento objeto deste presente texto, sem ao menos compreender os institutos, pois estaria por ignorar toda a sistemática lógica. No manuseio da linguagem como forma de entendimento de um universo, podemos tecer contornos de grande valia sobre significado Plano de Stock Option.

         Ao socorrermos ao dicionário jurídico em inglês, Stock Option plan significa:

"Uma forma de compensação diferida que permite um empregado para comprar ações das empresas a um preço fixo (como o preço prevalecente mercado no momento do contrato), a qualquer momento (como quando o preço de mercado tem aumentado) durante um determinado número de anos[1]"

         Traçando contorno mais usual, no dia-dia das empresas, o Plano de Opção de compra de Ações é destinado para aqueles colaboradores da empresa, de modo, a estimula-los a investir no mercado de ações da mesma. Note-se, o elemento autorizativo para a utilização deste instituto tem seu gérmen no artigo 168, § 3° da Lei 6.404/1976, denominada como Lei de Sociedades Anônimas. Para melhor compreensão transcreve-se o referido texto legal:

“art. 168. O estatuto pode contar autorização para aumento do capital social independente de reforma estatutária

§3°. O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. (grifo nosso)

Importante salientar que, deverá conter uma autorização expressa e delineada no Estatuto Social da Sociedade Anônima para que conste o limite do capital como opção de compra de ações por seus administradores, empregados e pessoas naturais que prestem serviços à sociedade ou mesmo que estejam sob seu controle.

O objetivo principal da empresa não é somente dar a oportunidade de que pessoas físicas detenham o porte de capital de ações, mas está relacionado ao campo de estratégia de gestão de negócios pela empresa e de atos negociais no tocante a valoração ainda maior de capital financeiro. Esta estratégia é capaz à absorção de investimento para que a própria empresa continue com suas atividades em sua integralidade. De outro lado, aquele que adquire as ações tem seu incentivo de sua atividade para que consiga, num futuro, receber valores com as ações compradas.

Feita uma breve exposição sobre o instituto, passa se algumas indagações, afinal, incide contribuição previdenciária nos Planos de Stock Option? Se negativo, qual o medida o contribuinte promover? Responderemos a estes questionamentos, conforme uma interpretação prática e objetiva, assim como o acompanhamento da jurisprudência pátria, em linhas a seguir.

Sob uma ótica tributária, a incidência das contribuições previdenciárias tem sua fundamentação legal no artigo 195, I, “a” da Constituição Federal de 1988, como forma de custeio da seguridade social. No plano infraconstitucional temos a Lei n. 9.718/98.

Posteriormente, a Lei n. 12.973/2014, proveniente da Medida Provisória n. 627/2013, alterou contornos inerentes às contribuições previdenciárias. Salienta-se que, o artigo 33[2] deste diploma normativo é sucinto de debates, pois para o ente fiscal interpretou (diga-se, extensivamente) que, o Plano de Stock Option incidirá contribuição previdenciária sobre o acréscimo patrimonial dos empregados considerando ser uma verba remuneratória. Aliás, os resultados desta interpretação extensiva foram, por consequência, promovida diversas autuações da Receita Federal do Brasil em face das empresas, ao passo que, foram compelidas a recolher a contribuição previdenciária.

Há que discordar com a interpretação do fisco federal. Afirma-se: Não incide contribuição previdenciária sobre Plano de Stock Option.

Por certo, o ente tributante tem sua real importância para a promoção da efetividade dos direitos fundamentais ao receber e administrar tributos em geral, dentro de sua competência. No entanto, qualquer interpretação contrária ao contribuinte será injusta (ilegal, inconstitucional ou ambos, conforme o caso).

Deve-se afirmar também que, qualquer interpretação extensiva de conceito estará eivado de ilegalidade, pois não pode o Fisco alterar o conteúdo de institutos privados para tributar, seguindo em contrariedade do artigo 110, do Código Tributário Nacional.

A derivação de interpretação extensiva culminou em vicio, pois ampliou-se o conceito de salário e remuneração. É importante reafirmar que conceito acima exposto sobre o Plano de Opção de Compra de Ações pode ter qualquer natureza, menos de natureza proveniente de relação de emprego para que incida contribuição previdenciária, pois nem mesmo é preciso transcrever o conceito, basta uma indagação, ainda que com tom mais irônico: empregado prefere receber ações em vez de salários para receber valores para o futuro? Respondendo, obviamente não.

         Por tratar das relações de emprego, o empregado recebe salaria por seu trabalho, sua contribuição, seja fisicamente ou intelectualmente. Interessante apresentar o posicionamento da juíza do Trabalho Vólia Bomfim para melhor compreensão[3]:

“Por isso, entendemos que o ‘ganho’ eventualmente obtido pelo trabalhador com a venda de ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação de serviço”

         Outra doutrinadora de relevo, Alice Monteiro de Barros leciona, de forma objetiva[4]:

“Elas (ações) não representam um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a  fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas. Isto porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão revende-las”

A doutrina também não está solitária, pois há vozes capazes de calar a quem afirme que o Plano de Stock Option seja remuneração, pois a própria Justiça Especial no tocante à matéria laboral tem seguido raciocínio[5]. 

         Assim, conclui-se que: não incide Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option.

          Ciente dos argumentos prestados acima, há mais uma última pergunta: Qual atitude o contribuinte agir diante de incidência de Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option?

          O contribuinte deverá promover dois caminhos.

O primeiro deles é a promoção de um processo administrativo. Se o contribuinte pagou de forma indevida poderá requerer a devolução dos valores pagos a maior e; não havendo pagamento, deverá promover uma anulação dos valores que incidiram sobre a Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option. Para trazer um teor prático, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestou recentemente de maneira favorável aos contribuintes para que não haja a incidência[6].

O segundo caminho será socorrer do Poder Judiciário promovendo uma Ação Anulatória e/ou Ação de Restituição de Indébito Tributário[7].

         Salienta-se que, esgotadas todas as instâncias administrativas, a ação judicial é adequada para que o Judiciário cumpra o papel de grande relevo social ao promover uma Justiça, de forma equânime e sem vícios.

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[1] In Merriam Webster’s Dictionary of Law: “a form of deferred compensation that allows a employee to buy corporate stock at a set price (as the prevailing Market price at the time of the contract) at any time (as when the Market price has risen) during a designated number of years”

[2] Art. 33.  O valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados.

[3] Direito do Trabalho, 7° edição, editora Método, p. 832.

[4] Curso de Direito do Trbalho, p. 783.

[5] ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO STOCK OPTIONS - VALIDADE - NATUREZA MERCANTIL - NÃO SALARIAL. Embora as Stock Options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial. Precedentes do C. TST.

(TRT-1   , Relator: Marcelo Antero de Carvalho, Data de Julgamento: 26/03/2014, Décima Turma)

STOCK OPTIONS - BENEFÍCIO SUJEITO ÀS VARIAÇÕES DE MERCADO - NÃO CONTRAPRESTATIVO - NATUREZA MERCANTIL E NÃO SALARIAL. Embora as stock options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial, a despeito do pretendido.

(TRT-3 - RO: 01396201101403000  0001396-78.2011.5.03.0014, Relator: Denise Alves Horta, Oitava Turma, Data de Publicação: 18/05/2012  17/05/2012. DEJT. Página 153. Boletim: Não.)

[6] Processo m. 10925.723207/2011-49, CARF.

[7] Entendemos que ambas podem ser cumuladas.