ANÁLISE CRÍTICA SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E SEUS REQUISITOS, (DE ACORDO COM PACOTE ANTICRIME)

Seria oportuno e adequado trazer a lume inovações no cenário penal e processual penal. Cada vez mais estamos por respirar tais inovações inseridas pelo Pacote Anticrime promovida pela Lei 13.964/2019 que, via de consequência, todo e qualquer tipo de reflexão, quanto aos contornos práticos pode robustecer a tese de sua efetividade no aspecto social.

Por obviedade, a inserção do acordo de não persecução penal não é tão novidade assim, tendo em vista as resoluções 181/2017 e 183/2018, do Conselho Nacional do Ministério Público, mas, o critério essencial do referido instituto diz respeito apenas a normatização do rito e dos procedimentos a serem aplicados na prática.

O artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece que:

“não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado forma e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal”.

Se observarmos com um senso crítico, podemos vislumbrar a ausência de uma Política Criminal direta, visto que se deveria estimular para combate ao crime, empregando meios muito mais eficazes para tanto.

Reservamos observar também que, por outro lado, os acordos penais trazem consigo uma amenização econômica ao Estado, pois, ao invés de continuar com o processo penal, condenar o individuo e mantendo encarcerado, preferiu o Estado (em sentido amplo) economizar seu erário.

Por certo, a Justiça Penal Negociada é uma estratégia válida e de alcance imediato de despenalização, tendo em vista que não haverá sua continuidade ao caráter punitivo, desde que preenchidas as condições estabelecidas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Podemos citar diversos exemplos de crimes que podem ser aplicados na prática, quanto ao acordo de não persecução penal, como: furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, moeda falsa, falsidade ideológica, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, descaminho, crimes licitatórios, tributários, crimes contra o sistema financeiro nacional, crime de lavagem de dinheiro e crime de organização criminosa.

Quantos aos requisitos para a concessão do acordo de não persecução penal estabelecido no art. 28-A, do CPP, serão condicionantes especificas sendo ajustadas de forma alternativa e cumulativa, portanto, caberão às partes interessadas no acordo realizar uma espécie de “check list” para seu devido preenchimento de tais requisitos, conforme análise do juiz, que homologará o acordo.

 

Assim temos os seguintes requisitos previstos em lei, como:

a)   Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo se houver a impossibilidade de fazê-lo:

Citamos um exemplo típico, um crime tributário que o sujeito confessa o crime e ainda efetua o pagamento dos valores, ainda que de forma fracionada com o parcelamento do débito perante o órgão tributante competente.

No entanto, há situações em que a reparação do dano ou mesmo a restituição da coisa à vítima torna-se impossível, no entanto, não significa que o critério de reparação possa ser empecilho ao acordo, desde que a parte interessada consiga provar a referida impossibilidade de reparação.

b)   Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime:

Interessante observação se deve pela harmonização da condição anterior referente à reparação do dano, sendo que a renuncia voluntária a bens e direitos ficam a cargo do Ministério Público indicar nos termos do acordo que, em verdade, seria um ato de “abrir mão” dos bens e direitos provenientes do crime, entretanto, não significa que estes sejam de forma voluntária e até gera estranheza a questão de “renunciar voluntariamente”, pois se o individuo não fizer, de modo algum será beneficiado pelo acordo.

c)   Prestar serviço à comunidade ou entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal:

Realmente, o texto legal é claro no sentido que, o individuo beneficiado pelo acordo de não persecução penal deverá prestar serviço comunitário ou de entidades públicas pelo período da pena mínima do crime acometido, sendo reduzida de um dois terços, em local indicado pelo juiz de execuções.

Por exemplo, a pena mínima será de um ano referente ao crime específico, logo, a prestação de serviço à comunidade será reduzida de um terço, correspondente a 121,66 dias e se for um ano bissexto será 122 dias.

d)   Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada no artigo 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes ao aparentemente lesados pelo delito:

É necessário observarmos que, a alteração legislativa absorve mais funções do juiz de execução penal, visto que poderá escolher o destino dos valores inerentes à prestação pecuniária da entidade pública ou de interesse social. Ademais, menciona a alteração legislativa que deverá seguir em consonância ao disposto no artigo 45 do CP, no qual estabelece que a importância fixada não poderá ser inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos, sendo que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.

e)   Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração imputada:

A crítica que se faz sobre esta alteração legislativa diz respeito especialmente uma margem ampla de atuação do Ministério Público, ao passo que, na prática será necessária à observância do princípio da legalidade estrita ou cerrada, ou seja, não poderá de modo algum haver uma interpretação ampliativa do alcance normativo, por se tratar de norma penal, ainda que a norma traga em seu espírito esta vontade.

Além do mais, qualquer outra condição indicada pelo Ministério Público deverá passar ao crivo do juiz que poderá rejeitar a homologação judicial do acordo de não persecução penal se considerar determinada condição inadequada, insuficiente ou abusiva, no qual serão devolvidos os autos ao MP para que seja reformulada a proposta de acordo, com a concordância do investigado e seu defensor (art. 28-A, § 5°, do CPP).

Importante observarmos que, a alteração legislativa trouxe quatro hipóteses taxativas que não se aplica o acordo de não persecução penal (art. 28-A, § 2°, do CPP). Vejamos tais situações com breves comentários:

I)             Em casos de transação penal perante os Juizados Especiais Criminais, conforme a Lei 9.099/95:

Por tratar se de lei especial e de rito distinto, por questão lógica é inaplicável o acordo de não persecução criminal;

II)           Quando o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indique condita criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas:

Teceremos algumas considerações.

Primeiramente, a alteração legislativa nada diz respeito se o beneficiado for reincidente por crime especifico ou reincidente por qualquer crime, de forma genérica. Assim, aplicam-se as regras regrais contidas no artigo 63 do Código Penal: “verifica-se reincidência quando o agente comente novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”

         Desta forma, temos os seguintes requisitos para que seja considerada a reincidência:

1)   Prática de crime anterior, no Brasil ou no exterior, independentemente se crime doloso, culposo, tentado ou consumado;

2)   Transito em julgado de sentença penal condenatória.

3)   Cometimento de nova infração penal.

Interessante pontuarmos que, a pena imposta ao crime cometido anterior não haverá a interferência direta na reincidência, ou seja, considerará pena privativa de liberdade, restritiva de direito, assim como, a pena de multa.

Por certo, a reincidência tem efeitos temporários não devendo prevalecer a condenação anterior, se entra a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação (art. 64, I, CP). Por exemplo: em 2005, Tibúrcio é condenado de forma definitiva pelo crime de homicídio ao cumprimento de pena de 10 anos de reclusão, sendo que em 2015 teve seu integral cumprimento de pena. Em 2020, pratica novo delito, não podendo o juiz reconhecer a reincidência, no entanto, poderá servir como maus antecedentes numa eventual condenação[1].

Feitas tais considerações, pode ser afirmar que, não será beneficiado do acordo de não persecução penal aquele que for reincidente.

No tocante da inaplicabilidade de não aplicação de acordo em casos que houver elementos de prova que indiquem a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, devemos atentar que, na prática, levará a tais elementos para o subjetivismo institucional permitindo ao Ministério Público recusar-se de ofertar ou mesmo aceitar o acordo de não persecução penal, pois os indicativos de provas de conduta criminal deverão apontar ou não a tais critérios e que a recusa do acordo advenha por meio de fundamentação do MP, assim como, todas as provas robustas de que o individuo pratique determinada atividade criminosa de forma habitual, reiterada ou profissional e que, via de consequência, será ofertada a denuncia nos autos, haja vista os indícios de autoria e materialidade.

Imagine-se que todos os requisitos foram devidamente preenchidos para o acordo de não persecução penal, no entanto, devido a pratica criminosa reiterada (não sendo considerada reincidência), o Ministério Público descobre por meio de provas que determinado individuo sempre vendeu produtos proveniente do crime, inclusive tem uma loja virtual e física, mas nunca respondeu pelo crime de receptação (art. 180, CP). Logo, o Ministério Público deverá ofertar a denuncia e recusar o acordo, mas que o individuo não seja reincidente.

III)         Não haverá aplicação do acordo de não persecução penal, quando o agente for beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal

Por certo, não se trata de reincidente ou mesmo esteja praticando qualquer conduta criminosa, mas, a legislação coube por estabelecer um lapso temporal de cinco anos com a finalidade única do individuo beneficiar-se dos institutos penais quando assim bem entender, de modo que, aqueles criminosos tidos como contumazes não possam se beneficiar do acordo.

IV)        Não haverá aplicação do acordo de não persecução penal, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, em favor do agressor.

Note-se que a alteração legislativa referente especialmente, ao crivo de proteção social aludindo que ninguém passará “a mão na cabeça” daqueles que praticarem violência domestica ou familiar, inclusive, em sua razão de ser, são direitos tidos indisponíveis no tocante a proteção à família.

No entanto, restou claro mais uma norma jurídica de proteção ao gênero feminino em face daqueles que assim agridem, levando a entender que, deverão ser aplicados os aspectos de punibilidade de forma seletiva, como ocorre no crime de feminicidio e também, sua aplicação integral a Lei Maria da Penha.

Neste sentido, a vedação de acordo nestes casos, sem sombra de dúvidas, que restou evidente o amparo e o tratamento material, sob o tecido social.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

Do Processo e Procedimentos do acordo de não persecução penal

O primeiro critério necessário alude-se como premissa ao princípio da formalidade, ou seja, o acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e posteriormente, será firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor (§3°, art. 28-A, CPP). É evidente também quanto à presença do princípio da voluntariedade, visto que a parte interessada também terá que manifestar-se de forma expressa ao requerer e a assinar o acordo, ainda que com a presença técnica de seu defensor. Veja que, é necessária a presença do defensor (advogado em sentido amplo, visto que temos advogados públicos e particulares) e a sua ausência poderá gerar a nulidade do ato, assim como o membro do Ministério Público.

Posteriormente, formalizado o acordo, será realizada audiência homologatória, no qual o juiz deverá verificar que tal ato foi de forma voluntária, ou seja, sem nenhum vício de consentimento. Ademais, o juiz ouvirá o investigado na presença de seu defensor (advogado) e, observará se o acordo está conforme a lei (§4°, art. 28-A, CPP).

Homologado o acordo, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público para que se inicie sua execução perante o juízo de execução penal (§6, art. 28-A, CPP). Em verdade, traz certa estranheza que a legislação traga este rito ao devolver os autos para o MP, como se o órgão fosse o responsável para o cumprimento da execução penal, sendo que a fase de execução penal é pertencente à tutela jurisdicional, inclusive não cabe ao MP por ato discricionário fazer cumprir com o acordo ou não, sendo ato devidamente delineado, vinculado e precedido por etapas. Portanto, não haveria sentido o juiz encaminhar os autos para o MP, ao menos que nesta fase de cumprimento do acordo assuma o real papel de fiscal do acordo celebrado.

Noutro interessante ponto na fase de acordo de não persecução penal, diz respeito do ato do juiz que deverá utilizar-se em critérios previstos em lei, por ato vinculado, e devolver os autos ao Ministério Público quando entender que o acordo for inadequado, insuficiente ou impondo condições abusivas em face do beneficiado (§ 5°, art. 28-A, CPP). Ao que parece, a função do juiz na homologação é buscar um equilíbrio no acordo entre o MP e o beneficiado, inclusive, diante da recusa da homologação do acordo por ato do juiz, também devolvidos os autos para o MP, no qual terá que analisar se complementa as investigações ou mesmo oferecerá a denuncia (§8°, art. 28-A, CPP).

Devido ao princípio da transparência, a vítima será intimada, tanto na homologação do acordo, quanto ao descumprimento (§ 9° art. 28-A, CPP). Na prática, pessoas jurídicas de direito público e privado também deverão ser intimadas por meio de seu representante legal, aplicando-se subsidiariamente as regras contidas no Código de Processo Civil, visto que é parte interessada no acordo ou descumprimento.

No tocante ao cumprimento e descumprimento do acordo, temos as seguintes regras. Em caso de descumprimento de qualquer das condições estabelecidas, o Ministério Público se manifestará nos autos justificando a rescisão do acordo celebrado e oferecerá a denuncia, dando impulso ao processo (§ 10° art. 28-A, CPP).

O descumprimento poderá ser utilizado pelo MP como justificativa para eventual não oferecimento da suspensão condicional do processo (§ 11° art. 28-A, CPP).

Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995, o sursis processual aplica-se aos crimes – sejam de menor potencial ofensivo ou não e também contravenções penais, cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado não esteja sendo processado por outro crime ou não tenha sido condenado por outro crime. Percebe-se neste aspecto que há conflito normativo, tendo em vista que, o sursis envolve a análise de aspectos subjetivos da personalidade do acusado, especialmente quanto à culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, assim como os motivos e as circunstâncias do delito, que poderão envolver diretamente no oferecimento ou não do sursis. Portanto, o simples descumprimento do acordo de não persecução penal de modo algum poderia envolver aos aspectos relacionados à suspensão condicional do processo, devido a requisitos específicos deste instituto, no qual devem obrigatoriamente ser analisados perante o caso concreto.

Se o Ministério Público recusar a propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação (artigos 28 e 28-A, § 13° CPP).

Por derradeiro, se cumpridas todas as condições previstas no acordo de não persecução penal, o juízo competente (Vara de Execuções Penais) decretará a extinção da punibilidade (§ 13° art. 28-A, CPP), sendo que a celebração e o cumprimento do acordo não constarão na certidão de antecedentes criminais, ao menos que o agente tenha sido beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo, transação penal ou suspensão condicional do processo (art. 28-A, III, § 2°, CPP).

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[1] STF, Primeira Turma, ARE 925136, AgR, j. 02.09.2016.

O LIVRAMENTO CONDICIONAL DE ACORDO COM O PACOTE ANTICRIME (Lei 13.964/19).

Assista ao vídeo também acima para fins de estudo.

Em nosso sistema jurídico penal, o livramento condicional é considerado como um meio de política criminal que se objetiva abreviar a pena ou mesmo a soltura antecipada do executado, tendo como escopo a reinserção do convívio social ao permitir que o indivíduo cumpra parte de sua pena em liberdade.

Para que o individuo possa utilizar-se do referido instituto, deverá preencher os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, assim como cumprir as condições estabelecidas em lei. É importante observarmos que, o condenado começa a cumprir a pena e poderá obter a sua liberdade no curso da execução.

No quesito prático, o livramento condicional deverá ser dirigido ao Juiz da Execução Penal cabendo decidir quanto ao pedido, desde que ouvido o Ministério Público e o Conselho Penitenciário (art. 131, LEP).

Estando devidamente preenchidos todos os requisitos estabelecidos no artigo 83 do Código Penal, o Juiz é obrigado a conceder o livramento condicional por tratar se de um direito subjetivo do condenado, sendo que, em hipótese alguma será uma faculdade para o juiz, pois sua atuação estará vinculada com a lei.

 Adentrando aos requisitos previstos no artigo 83 do CP, é fundamental que houve modificação no texto de lei, especificamente em seu inciso III, promovida pela Lei 13.694/2019, denominada como Lei Pacote Anticrime.

No tocante aos requisitos objetivos, podemos observar que o Código Penal estabeleceu quanto ao livramento condicional nas seguintes hipóteses:

a)  Quando a pena privativa de liberdade fixada na sentença for igual ou superior a 2 (dois) anos (art. 83, caput, do CP);

b)  Penas que corresponderem infrações diversas podem ser somadas para efeito do livramento condicional (art. 83, I, CP);

c)  Se cumprida mais da metade da pena ao condenado reincidente em crime doloso (art. 83, II, CP);

d)  Se cumprida mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, pela prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes desta natureza (art. 83, V, CP).

e)  Reparação do dano causado pela infração, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo (art. 83, IV, CP).

No que diz respeito aos requisitos subjetivos, estes devemos tecer considerações com um pouco mais de detalhe devido a alteração legislativa recente, denominada como Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).

Para fins de estudo, segue um comparativo entre o texto normativo anterior e com o inciso modificado.

        Antes da Lei 13.694/2019, o art. 83, III, do CP tratava que:

III- comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para provar à própria subsistência mediante trabalho honesto

        Texto com a alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.694/2019, o artigo 83, III, do CP, tem a seguinte redação:

        III- comprovado:

a)  Bom comportamento durante a execução da pena;

b)  Não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses.

c)  Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e

d)  Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.

Devemos mencionar que, o Código Penal coube por traçar tais elementos objetivos e subjetivos, sendo ambos deverão caminhar juntos harmonicamente.

Desta forma, os aspectos subjetivos deverão trazer elementos de comprovação que determinado individuo deverá cumprir para que seja beneficiado pelo livramento condicional, conforme elementos objetivos.

Na prática, todas as questões subjetivas deverão ser submetidas ao juiz de execução que se cumpre a pena, no qual serão observadas as condicionantes estabelecidas em lei.

Neste ponto, as provas são especificas também, como por exemplo, o bom comportamento carcerário que poderá ser comprovado por meio de documento emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. Ressalte-se que o referido documento não se confunde com o exame criminológico, sendo este considerado uma excepcionalidade a exigência com base não somente a súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça que estabelece: o exame criminológico é admitido para atender as peculiaridades do caso e em decisão motivada.

Por certo, o simples atestado de bom comportamento carcerário confeccionado pelo responsável já é o suficiente para a caracterização do aspecto subjetivo com vistas as concessão do livramento condicional, visto que, a determinação do exame criminológico, precisa ser fundamentado para que o magistrado profira sua decisão de acordo com a necessidade do caso e atendendo às peculiaridades do condenado sem perder a finalidade psicossocial com o escopo de reinserir o examinado no seio social.

O STJ pacificou seu entendimento de que fatores inerentes ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para  a progressão de regime ou livramento condicional, de modo que o exame crime criminológico somente poderá fundar-se me fatos ocorridos no curso da própria execução penal[1]

No que diz respeito ao procedimento do livramento condicional, quanto a sua iniciativa, poderá ser requerido pelo sentenciado, seu cônjuge ou parente em linha reta, por proposta do diretor do estabelecimento penal ou por iniciativa do Conselho Penitenciário (art. 712, do Código de Processo Penal). Posteriormente, o pedido poderá ser concedido pelo juiz de execução, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos (art. 83, CP), conforme já tratado, será ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário (art.131, Lei de Execução Penal).

        Ademais, a Lei de Execução Penal estabelece condicionantes obrigatórias e facultativas.

As condicionantes obrigatórias sempre serão impostas ao liberado: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste (art. 132, § 1°, da LEP).

Já as condicionantes facultativas poderão ser impostas ao liberado que: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares (art. 132, § 1°, da LEP).

Em síntese, todos os requisitos e condicionantes previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal são normas necessárias para que lhe seja concedido o livramento condicional.

Da Revogação do Livramento Condicional

Assim como, preenchidos os requisitos para a concessão do livramento condicional, no que diz respeito a revogação, poderá ser obrigatória (art. 86, CP) e facultativa (art. 87, CP).

Revogação do livramento condicional obrigatória:

a)  Se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, CP)

Citamos a título de exemplificação: determinado sujeito condenado a 6 anos reclusão e após 4 anos de seu cumprimento consegue o livramento condicional perante a Vara de Execuções Penais. Ocorre que, durante o período de prova o individuo é condenado por pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível. Neste caso hipotético, a segunda condenação por crime durante o período de prova, as penas não se somam para efeitos de nova concessão, ao passo que, na primeira condenação não será cabível novo livramento condicional, por vedação legal.

b)  Se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior ao período de prova, observado o disposto no artigo 84, do Código Penal

Por exemplo, o individuo foi condenado a seis anos de reclusão, sendo que, após três anos recebe a benesse do livramento condicional. Durante a período de um ano de prova é novamente condenado à pena privativa de liberdade irrecorrível por crime anterior ao período de prova. Na primeira condenação houve o cumprimento de três anos de prisão, além de um ano de período de prova, restando apenas dois anos de pena a ser cumprida. Tanto na primeira, quanto na segunda condenação as penas serão somadas, no qual poderá ocorrer nova concessão do livramento condicional de pena.

Revogação facultativa

Sendo facultativa, abre um campo de liberdade por conveniência e oportunidade para o juiz manter ou revogar o livramento condicional, cabendo ao juiz advertir o liberado ou agravar as condições (art. 140, parágrafo único da Lei de Execução Penal).

Assim, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações estabelecidas em sentença, via de consequência, não poderá ser concedido o livramento em relação a mesma pena, assim como, não se computará com o tempo de cumprimento de pena o período de prova.

Haverá também a facultatividade do magistrado, na hipótese do liberado for condenado irrecorrível por crime ou contravenção, com pena de multa ou restritiva de direitos, desde que a referida condenação não tenha sido por pena privativa de liberdade.

Noutros aspectos práticos dizem respeito de suspensão e a prorrogação do livramento condicional. Se determinado sujeito praticar determinado crime via de consequência, não será causa de revogação do livramento, mas sim, o juiz poderá decretar a prisão do liberado e suspender o curso do livramento. Haverá a prorrogação do livramento condicional enquanto não transitado em julgada sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento (art. 89, do CP).

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[1] STJ, 5° Turma, AgRg no HC 340787, 28/06/2016.

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Aplicabilidade Constitucional: é a capacidade de uma norma jurídico-constitucional de produzir seus efeitos. Trata-se de ato de incidência que somente haverá a aplicação de uma norma constitucional se esta for eficaz.

Eficácia Constitucional: meio pelo qual a norma constitucional gerará seus efeitos jurídicos. Variará de acordo com o grau e a sua profundidade.

         Espécies de eficácia constitucional:

a)   Normativa: trata-se da simples possibilidade de aplicação e de vinculação da norma constitucional.

A.1) Eficácia normativa de vinculação: estabelece o vinculo entre o legislador e a regulamentação. Exemplo: art. 226, § 3, da CF/88: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecia a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A.2) Eficácia Normativa de aplicação: trata-se de norma jurídica autoaplicável. Citamos por exemplo, o artigo 2°, CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”

         As principais características da eficácia normativa constitucional são: 1) Imperativa; 2) Taxativa; 3) Cogente; 4) Mandamental.

         Importante salientar que, não existe norma constitucional sem sua eficácia jurídica ou normativa. Podemos citar, por exemplo, as normas programáticas e limitadoras, que possuem um mínimo de eficácia, traçando por dever do legislador regulamentá-las.

         No tocante ao mínimo de eficácia, podemos entender como a possibilidade de um preceito constitucional de produzir concretamente seus efeitos normativos, sob pena de não ter sua vigência. Assim, mesmo que haja sua ineficácia social, a norma jurídico-constitucional produzirá seus efeitos jurídicos.

         B) Eficácia sociológica constitucional: é a incidência concreta das normas constitucionais sobre determinados fatos sociais de modo a concretizar no seu cumprimento prático, conforme o comando de vontade da Constituição.

        

Classificação da Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais

Antes de elencarmos quanto as classificações de aplicação e eficácia das normas constitucionais, devemos observar os efeitos que poderão variar conforme: a) grau; b) profundidade; c) extensão. Cada uma dessas variantes de efeitos será observada em cada espécie, conforme abaixo:

a)   Normas constitucionais de eficácia absoluta e de aplicabilidade imediata;

b)  Normas constitucionais de eficácia plena e de aplicabilidade imediata;

c)   Normas constitucionais de eficácia contida e de aplicabilidade imediata;

d)  Normas constitucionais de eficácia limitada e de aplicabilidade diferida;

e)   Normas constitucionais de eficácia esvaída e de aplicabilidade esgotada

f)    Normas constitucionais de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada

A)  Normas constitucionais de eficácia absoluta e de aplicabilidade imediata:

São aquelas que produzem supereficácia paralisante contra toda atividade reformadora que venha expressa ou implicitamente contrariá-las. É inalterável e funcionam como bloqueio, impedindo que leis ou atos normativos, direta ou indiretamente afrontem. Não depende de lei para terem sua aplicação imediata, direta ou integral. Exemplo prático: as clausulas pétreas, previstas no artigo 60,§ 4°, da Constituição de 1988:

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I-             A forma federativa do Estado;

II-           O voto direto, secreto, universal e periódico;

III-         Separação dos Poderes;

IV-        Direitos e Garantias Individuais.

B)  Normas constitucionais de eficácia plena e de aplicabilidade imediata

São bases elementares provenientes de sua autoexecutoriedade, sendo direta e integral. Podem ser aplicadas desde o momento em que entram em vigor, traçam vínculos que se tornem exigíveis e independem de ato legislativo para terem sua incidência.

Interessante denotarmos que, as normas constitucionais de eficácia plena e de aplicação imediata podem ser revistas ou emendadas pela ação do poder reformador, não apresentando efeitos absolutos, sendo que as normas de eficácia absoluta são intangíveis.

C)  Normas constitucionais de eficácia contida e de aplicabilidade imediata

São as que podem ser restringidas ou suspensas pelo legislador ordinário e possuem clausula de redutibilidade, permitindo que leis subalternas componham seu significado. Por exemplo, o artigo 184, da CF, caput:

“Compete a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agraria, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos e cuja utilização será definida em lei”.

§ 1°: As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

A Constituição Federal pode restringir ou suspendem a eficácia de acordo com fatores específicos que influenciem os efeitos das normas contidas que Inclusive, pode abrigar conceitos vagos, genéricos e indeterminados, como por exemplo, o artigo 5°, XXII, da CF, que trata: “é garantido o direito de propriedade”.

Na ausência de leis regulamentadoras, a aplicação será imediata. Exemplo típico diz respeito a restrição de liberdade de locomoção previsto constitucionalmente no artigo 5°, XV, da CF, pois, enquanto não houver lei que restrinja a liberdade, sua aplicação será imediata.

         É importante distinguir que, as normas constitucionais de eficácia contida pode restringir seu alcance, enquanto que as normas de eficácia limitada ampliam o alcance.

D)  Normas constitucionais de eficácia limitada e de aplicabilidade diferida

São as que dependem de lei para regulamenta-las. Exemplo artigo 107, da CF, que trata sobre a organização dos Tribunais Regionais Federais.

As nomenclaturas mais comuns são: normas de aplicação deferida, de eficácia mediata e de eficácia relativa.

Elas podem aplicar o campo de abrangência de assuntos que assim disciplinam, pois, enquanto não houver uma norma que viabilize o exercício do direito ou benefício, permanecem inaplicáveis.

Portanto, dependem de lei para que, ter eficácia social, de modo que vinculam o legislador infraconstitucional ao comando e paralisando os efeitos que assim desrespeitarem.

Há uma classificação de normas limitadas, como:

a) de princípio institutivo; b) princípio programático.

a)   Normas limitadas de princípio institutivo. Podem ser:

a.1)   Impositivas: as que exigem do legislador a edição de lei integradora de sua eficácia. Exemplo: artigo 88, CF: “A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”

a.2) Facultativas ou Permissivas: são as que possibilitam ao legislador instituir ou regular, mas sem imposição de qualquer dever. Exemplo: art 25, § 3°, da CF/88:

“Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.

b)   Normas limitadas de princípio programático: São diretivas ou diretórias que estatuem programas a serem desenvolvidos pelo Estado. P. ex. art. 227, da CF. São preceitos programáticos que produzem efeitos jurídicos que são aplicáveis nos limites de sua eficácia.

Neste sentido, estabelecem ao legislador ordinário de regulamentar, criando situações jurídicas subjetivas de vantagens ou mesmo desvantagens, mas impende que seja editada norma em sentido diverso ao que previsto constitucionalmente. Tem sua eficácia vinculante, ou seja, vinculam todas as funções dos Poderes, como Legislativo, Executivo e Judiciário.

e)   Normas constitucionais de eficácia esvaída e de aplicabilidade esgotada

São aquelas que a eficácia já se esgotou-se por completo, porém, não é o mesmo sentido que uma norma constitucional de eficácia exaurida, visto que a norma deixa de ser esvaída para tornar-se exaurida. A partir do momento que a norma esvaída desvanece por completo, seus efeitos jurídicos e sociológicos se transforma numa eficácia exaurida. Citamos por exemplo, o artigo 26 do ADCT.

f)    Normas constitucionais de eficácia exaurida e de aplicabilidade esgotada

São aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos, pois são normas dissipadas ou desvanecidas. Por exemplo, art. 1°, 2°, 14, 20, 25 e 48 do ADCT.