Nas ações que discutem preterição de candidato em concurso público, aplica-se o Decreto-Lei 20.910/1932, e não a Lei 7.144/1983 – a qual se refere a ações relativas ao concurso –, e portanto o prazo de prescrição é de cinco anos e deve ser contado a partir da data em que foi nomeado outro servidor para a vaga.
O entendimento foi reafirmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que declarou a prescrição da ação de um candidato.
O autor da ação afirmou que, em 2006, foi classificado em concurso do Ministério Público da União, mas a vaga na qual deveria ter sido nomeado acabou preenchida por um servidor do órgão, mediante concurso de remoção.
Como a homologação do concurso público ocorreu em 2007, e a ação foi ajuizada apenas em 2009, o juiz declarou a prescrição, considerando o prazo de um ano previsto no artigo 1º da Lei 7.144/1983 – sentença mantida pelo TRF1.
Cinco anos
A relatora do recurso, ministra Assusete Magalhães, apontou jurisprudência do STJ no sentido de que as normas da Lei 7.144/1983 são aplicadas apenas a atos concernentes ao concurso público, o que não inclui a eventual preterição de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital.
Nessa hipótese, destacou a relatora, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto pelo Decreto-Lei 20.910/1932.
Além disso, Assusete Magalhães enfatizou que o marco inicial de contagem da prescrição não é o dia em que foi homologado o concurso, mas, sim, a data do ato que supostamente violou o direito do candidato à nomeação – no caso dos autos, a remoção do servidor do MPU para a vaga que o autor da ação entende que deveria ser destinada a ele.
Assim, tendo o ato de remoção contestado ocorrido em 2009, a ministra entendeu não ter havido a prescrição do direito de ação do candidato.
Segundo Assusete Magalhães, mesmo que se considerasse como marco inicial da prescrição a data de homologação do resultado do concurso (2007), tão teria havido o transcurso do prazo de cinco anos estabelecido no Decreto-Lei 20.910/1932.
Um trabalhador vai receber R$ 7 mil referentes a créditos trabalhistas de um processo que está tramitando na Vara do Trabalho de Nova Andradina em fase de liquidação, que é a parte final do processo em que se calcula o valor do que foi objeto de condenação. O pedido de tutela de urgência acautelatória tem como fundamento a pandemia do novo coronavírus, alegando que o reclamante está desempregado e numa situação financeira ruim.
O processo foi ingressado em 2015 contra uma microempresa da área de construção e engenharia que prestava serviços para a Empresa_ S/A, que foi condenada subsidiariamente. O trabalhador foi contratado para ajudar nas obras de implantação do sistema de abastecimento de água do Distrito de Nova Casa Verde, Município de Nova Andradina-MS e entrou com a reclamação alegando diversas violações a seus direitos trabalhistas.
A ação está em execução provisória, com discussão do valor a ser pago ao reclamante, no gabinete do desembargador Francisco das C. Lima Filho, que recebeu o pedido de antecipação de créditos. O magistrado condenou a empresa a pagar o valor incontroverso. Em sua decisão, ele pontua que se existe valor alusivo ao depósito recursal, ainda que procedido pela devedora subsidiária - mesmo que haja recurso pendente contra a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária - não é admissível que o trabalhador tenha que ser privado do sustento aguardando o julgamento de um recurso que sequer tem efeito suspensivo num momento de gravíssima crise e risco de contaminação se tem crédito a receber em decorrência do labor prestado em proveito daquela empresa.
O desembargador afirma, ainda, que o valor deve ser suficiente para permitir que o trabalhador possa, minimamente, se manter com sua família até pelo menos receber algum auxílio do governo a que, a princípio, tenha direito.
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região
A empresa ----- S.A. terá de pagar o adicional de periculosidade sobre as horas variáveis a uma comissária de voo cujo salário básico é composto de uma parte fixa e de outra variável, decorrente do trabalho realizado após a 54ª hora semanal. A decisão foi proferida pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho no recurso de revista da aeronauta.
Horas extras
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia indeferido a parcela adicional, por entender que as horas variáveis não são consideradas como horas extras. Dessa forma, não seria devida a integração do adicional de periculosidade no cálculo da parcela.
Exposição ao perigo
No recurso de revista, a comissária sustentou que a exposição ao perigo não ocorre somente nas primeiras 54 horas de trabalho garantidas pelo salário fixo, mas em todo o período em que está a serviço da empresa.
Norma cogente
No entendimento da relatora do recurso, ministra Kátia Arruda, a condição perigosa não se altera em relação às horas variáveis e, portanto, é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Se a atividade do aeronauta é considerada de risco durante as horas fixas de voo, não há justificativa para excluí-lo em relação às horas variáveis, ou seja, aquelas prestadas além das 54 horas semanais, assinalou.
Segundo a ministra, a parcela tem caráter tanto retributivo quanto salarial, e não pode ser suprimida por cláusula meramente contratual. Trata-se, segundo ela, de norma cogente (de cumprimento obrigatório), prevista nos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República e 193 e 457, parágrafo 1º, da CLT.
O conflito aparente de normas
processuais penais entre a Lei Maria da Penha e a prisão preventiva de ofício.
Como fica o art. 20 da 11340/06 com o advento do Pacote Anticrime?
De início, é
fundamental afirmarmos que o tema é relativamente novo, no qual possam surgir
questionamentos perante aos tribunais, inclusive, envolve todos os que atuam na
esfera criminal.
Sobre esta premissa basilar, promoveremos aqui
um entendimento ainda não visitado pela doutrina atual, nem mesmo por parte da
Jurisprudência, mas, isto não significa o engessamento do assunto, tendo em
vista que o Direito ser uma ciência do dever-ser, assim como, cada um terá uma
visão distinta.
Advirta-se que
não se trata de um mero conflito de normas instrumentais, cabendo a aplicação
adequada da norma no qual será capaz de
trazer maior incidência quanto à tutela jurídica do Estado, cabendo ao
aplicador sopesar para adequar-se ao sentido de tais normas jurídicas postas,
em busca de uma melhor efetividade.
Devemos
observar dois diplomas normativos que serão devidamente analisados, cabendo
elegê-los qual dos dois o melhor se adequa.
Primeiro, diz
respeito ao artigo 20 da Lei Maria da Penha (Lei n.11.340/06)[1] que permite a prisão
preventiva em face do agressor de ofício pelo
juiz, ou seja, sem a necessidade de provocação do referido julgador.
O Segundo
diploma processual está relacionado quanto à impossibilidade de decretação de
prisão preventiva de ofício pelo juiz, com o advento do Pacote Anticrime (Lei
13.964/19), que alterou o artigo 311, do Código de Processo Penal.
Numa eventual discussão
prática, questiona-se: qual lei o juiz irá
aplicar ao caso concreto?
A grande
diferença é a seguinte: O juiz deixará de
aplicar a prisão preventiva de ofício (art. 311, do CPP) argumentando que o
Pacote Anticrime revogou as regras de prisão preventiva de ofício do agressor
ou; o juiz aplicará a prisão preventiva de ofício em face do agressor com base
da Lei Maria da Pena? (art. 20, da Lei n. 11.340/06)
Antes
mesmo de responder o referido questionamento acima apresentado, é necessário compreendermos
que a prisão preventiva é uma medida assecuratória
ou cautelar que pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do
processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível.
Atualmente, a
prisão preventiva depende de requerimento do Ministério Público, do querelante,
do assistente ou de representação do Delegado de Polícia. Com o advento do Pacote Anticrime, não houve
nenhuma alteração legislativa em prisões decorrentes de violência doméstica.
Num primeiro
momento, se colocarmos o art. 20 da Lei Maria da Penha a frente do artigo 311, do Código de Processo
Penal, por entender que a incidência detém um significado presuntivo e
ideológico ao proteger a mulher em si, conforme dispõe a norma material,
poderia assim dizer que, se estará cumprida e superada a norma processual
penal, cabendo a Lei Maria da Penha ser aplicada em sua integralidade em
decorrência do princípio da especialidade.
Ao pensar desta forma, a incidência do principio
da especialidade, certamente estabelecerá seus contornos práticos, ou seja, o
juiz poderá decretar a prisão preventiva de ofício exclusivamente nos casos de
violência doméstica, revogando tacitamente a norma processual penal (art. 311,
CPP).
Em
contrapartida, há argumentos para que o artigo 311 do CPP seja integralmente
aplicado nos casos de violência doméstica, cabendo ao Poder Judiciário ser
provocado por seus legitimados para que o juiz promova a prisão preventiva
corretamente, inclusive a motivação das decisões do juiz devem ser apresentadas
no momento que se segrega o acusado de violência doméstica.
É preciso
salientar que, antes da alteração do artigo 311 do CPP, já havia inúmeras
críticas quanto à mantença de prisão preventiva de ofício pelo juiz, pois seria
incompatível por toda a sistemática, por violar ao princípio do contraditório e
a ampla defesa, previstos constitucionalmente (art. 5°, LV, CF/88), tanto é que,
o legislador coube por suprimir o instituto da prisão preventiva ex oficio pelo magistrado como regra
geral no Pacote Anticrime.
Assim,
valendo-se dessa premissa, aplicação do regramento geral é mais cômodo,
trazendo segurança jurídica para determinado caso concreto, de modo, ao afastar
quanto a aplicação do artigo 20 da Lei
Maria da Penha, não significa que a vítima ficará fragilizada em determinado
caso concreto, ao contrário, pois, ao ser provocado seja por parte do
Ministério Público ou mesmo mediante representação do Delegado de Polícia, o
juiz deverá trazer em sua decisão o motivo da prisão preventiva (art. 312 e
seguintes do CPP) e desta forma, se
reconhecerá por revogação tácita do que estabelece na Lei Maria da Penha.
Por derradeiro, sejam em casos de
crimes de violência doméstica ou não, o Código de Processo Penal vigente
estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada com base na garantia da
ordem pública, da ordem econômica, pro conveniência da instrução criminal ou
para assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.
[1]
Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a
prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento
do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Dentre um dos
crimes previstos na Legislação Penal extravagante, ou seja, afora do Código
Penal, coube assim a Lei n. 8.666/93, estabelecer tais crimes, inclusive revoga
ou se contrapõe qualquer crime previsto ao tema em decorrência ao princípio da especialidade.
Nos termos do
artigo 89 da Lei n. 8.666/93, que estabelece:
Dispensar
ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
Pena-
detenção, de 3 a 5 anos e multa.
Parágrafo
único: na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para
a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público
Numa leitura
ao artigo acima, podemos analisar todos os critérios basilares deste crime
previsto na Lei de Licitações.
A primeira
observação que deve ser feita, diz respeito a aplicação do princípio da
legalidade de forma efetiva e restrita a Lei de Licitações Pública em sua
integralidade, devendo aplicar obrigatoriamente todas as suas regras por todas
as entidades elencadas pela própria legislação, nos termos do artigo 1°, da Lei
8.666/1993[1]. No entanto, a
obrigatoriedade de licitação está contida na Constituição Federal de 1988, art.
37, XXI[2].
Desta forma, rol
de dispensa de licitação é taxativo, ao passo que, a sua dispensa também seguirá
conforme previsão legal, assim como, caberá ao administrador público,
responsável pela aplicação da legislação pertinente, observar todas as
formalidades necessárias quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação
pública, pois caso contrário, resta como caracterizado o crime ora em estudo.
Podemos
afirmar, portanto, que a regra é licitar sendo possível a contratação direta como
medida excepcional. A rigor do caráter técnico, a própria lei de Licitações
Públicas coube por estabelecer situações específicas em que podem realizadas as
contratações diretas, como casos de licitações
dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.
Na
licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/93) a Lei não deixa que seja
feita licitação. Trata-se de ato vinculado, conforme rol taxativo, no qual o
objeto do contrato é restrito de forma específica, a alienação de bens.
É interessante
pontuarmos que a licitação dispensada apenas afasta a exigibilidade do certame,
entretanto, não significa dizer que as exigências para a alienação de bens
também sejam dispensadas cabendo à entidade da Administração Pública motivar
para tal ato, ou seja, com a devida justificativa, assim como, a avaliação
prévia.
No tocante aos
bens imóveis, a legislação estabelece a dispensa de licitação nos seguintes
casos:
a)Alienação
de bens imóveis decorrentes de dação em pagamento;
b)Doação
permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública,
de qualquer esfera de governo;
c)Permuta,
por outro imóvel que atenda aos requisitos previstos no artigo 24, inciso X, da
Lei de Licitações;
d)Investidura,
na alienação aos proprietários de imóveis lindeiros, nos termos do artigo 17, §
3°, da Lei de Licitações;
e)Alienação
gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou regularização
fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
Administração Pública;
f)Procedimentos
de legitimação de posse mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública, cuja competência legal inclua-se tal atribuição, em
consonância ao art. 29 da Lei de Licitações;
g)Alienação
gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de do direito real de uso, locação
ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de área local de até 250
m2 e inserido no âmbito no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração
Pública;
h)Alienação
e concessão de direito real de uso, gratuita e onerosa, de terras públicas
rurais da união e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de ocupações de
áreas não superiores a 2.500 ha (dois mil e quinhentos hectares), conforme
prevê o artigo 6°, § 1, da Lei 11.952/2009.
No tocante
licitação dispensada de bens móveis, podemos elencar as seguintes situações,
como:
a)Doação,
permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação
de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de
outra forma de alienação;
b)Permuta
permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Púbica;
c)Venda
de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, conforme a legislação
específica;
d)Venda
de títulos, conformea legislação
específica;
e)Venda
de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em decorrência de suas finalidades;
f)Venda
de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Na licitação dispensável, tem por
finalidade de atender o interesse público mais célere e eficiente, no qual a
legislação autoriza que não seja a realizada a licitação, ainda que a
Administração Pública possa decidir realizar por ato de discricionário. A forma
de dispensa de licitação tem previsão legal no artigo 24, da Lei 8.666/93.
Para fins de
compreensão, a dispensa de licitação poderá fundamentar-se nas seguintes
situações:
a)Em razão do valor, objeto a ser licitado,
nos termos do artigo 24, I e II, da Lei 8.666/93;
b)Em situações tidas como emergenciais, quando
o tempo necessário à licitação for incompatível com a urgência de contratação,
em consonância ao interesse público.
Podemos apresentar tais hipóteses com breves
comentários:
B.1) nos casos de guerra ou grave
perturbação à ordem (art. 24, III);
Para que possa
ser dispensável a licitação, necessitará de um evento externo ou ato de
terceiro, como se houver uma guerra, o Presidente da República deverá
autoriza-la previamente ou posterior, por meio do ato do Congresso Nacional
(art. 49, II e 84, XIX, da CF).
Da mesma
forma, em caso de grave à perturbação da ordem pública dependerá do Estado de
Defesa e o Estado de Sítio (art. 136 e 137, da CF).
B.2.) numa calamidade pública, quando
caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (art. 24, IV);
Fatores
externos também possam dispensar a licitação, cabendo ao administrador público
observar quanto a inviabilidade de licitação diante da emergência. Citamos por
exemplo, a compra de determinados medicamentos, contratação de serviços médicos
e de saúde, locação de imóveis com o objetivo que seja transformado em abrigos
temporários.
Na prática,
não pode ocorrer à extensão contratual prevista na lei, no qual estabelece 180
(cento e oitenta) dias, pois proíbe-se continuidade contratual. No mesmo
sentido, se a contratação decorrente de uma situação emergencial não atender o
interesse da coletividade, seguramente, o agente público responderá não somente
por crime, como também na esfera administrativa e civil.
B.3. Para a construção e ampliação, reforma e o aprimoramento de
estabelecimentos prisionais, dede que configurada a situação de grave e
iminente risco à segurança pública (art. XXXV).
É claro que a
Lei de Licitações direciona-se a tutelar a segurança pública como base nos
interesses coletivos ao autorizar o administrador que considere como
dispensável a licitação em casos extremos, de grave e iminente risco, ao
contratar determinados serviços ou mesmo adquirir produtos.
V) Em casos de licitação deserta e
fracassada.
Caracteriza-se
por dispensa de licitação quando não acudir interessado à licitação anterior e
esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração Pública, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas (art. 24, V).
Os
pressupostos para que seja considerada uma licitação deserta são: a) Ausência
de interessados numa licitação prévia ou anterior; b) Justificação que não se
poderá repetir mais a licitação, no qual, se realizada, acarretará prejuízos em
sentido amplo, desde que houverem motivos; c) mantença das condições
previamente estabelecidas, significando que tais condições anteriores serão um
atrativo para que surgiam novos interessados numa licitação que houve sua
dispensa.
É importante
mencionarmos que a licitação deserta é diferente de licitação fracassada.
Na licitação
fracassada, ocorrerá quando os licitantes apresentarem propostas com preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis
com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VII). Assim,
aparecem todos os interessados, porém, todos são desclassificados.
VI) Casos de intervenção do domínio
econômico
A licitação será considerada dispensável quando
a União intervir no domínio econômico com o escopo de regular preços ou
normalizar o abastecimento (art. 24, VI).
Assim,
se houver o ente público pelo simples fato de querer intervir sem a devida competência
para tanto e não promover a licitação pública, via de consequência,
caracterizará como crime previsto no artigo 89, da Lei de Licitações.
VII) Caso de
licitação frustrada
Podemos
compreender por válida a licitação frustrada, quando os licitantes apresentarem
propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes
(art. 24, VIII). Portanto, aparecem interessados, mas todos são desclassificados.
No tocante ao
crime aplicado ao artigo 89, da Lei de Licitações, podemos imaginar uma
situação que, o administrador público dispensa a licitação por entender que se tratava
de propostas superiores ao mercado, no entanto, não apresentou elementos
necessários, como por exemplo, uma planilha ou orçamentos afim de comparação ao
preço de mercado e logo, insiste na frustração do ato licitatório.
Já partindo para
a compreensão das licitações inexigíveis,
encontra-se amparo legal no artigo 25 da Lei 8.666/93. A referida lei permite a
observar a hipótese em que a licitação pública não ser viável em decorrência da
não existência de competição.
Há duas formas
que podem ser consideradas como inviáveis de competição, como:
a)Impossibilidade
fática de competição ou quantitativa: quando determinado produto ou serviço é
fornecido por apenas um fornecedor.
b)Impossibilidade
jurídica de competição ou qualitativa: observa-se quanto à ausência de
critérios objetivos para a definição da melhor proposta e que não poderia
estabelecer
Podemos citar
como exemplo, a contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública para fazer o show de fim de ano.
É importante
observarmos que, ausente tais requisitos objetivos, via de consequência, se
configurará como ato criminoso por parte do administrador público.
Além das
hipóteses delicitação dispensada,
dispensável e inexigível, existe também o dever do administrador observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, inclusive, deverá
cumprir ao que estabelece o artigo 7°, § 9° da Lei de licitações, como
composição do preço em planilha, etc. Outras formalidades necessárias estão
previstas no art. 26 da Lei de Licitações.
Retomando aos
elementos do tipo objetivo, resumiremos da seguinte forma:
a)Dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei;
b)Deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
O ponto
central da discussão jurisprudencial e doutrinária diz respeito, se o artigo 89
da Lei 8.666/93 ser crime formal ou material.
De forma
simples e direta para fins de compreensão, o crime formal é dispensável o
resultado naturalístico, isto é, o efetivo prejuízo ao erário, não havendo
qualquer finalidade na legislação. Já no crime material, é o oposto, tendo em
vista que o crime só se caracteriza quando causar o real prejuízo ao erário.
Perceba-se que
a conduta não se advém de uma ordem de fatores como um efetivo dano ou não,
devendo apenas ater-se quanto a leitura do artigo 89, que nada diz ao seu requisito.
Entretanto, os
embates dos tribunais superiores foram de ambos os lados, aplicando em
determinadas ocasiões o entendimento do crime formal e material.
No Superior Tribunal
de Justiça há inúmeros julgados corroborando que somente existirá o crime do
art. 89 da Lei n. 8.666/93, se o Ministério Público conseguir provar que tenha
havido resultado danoso (dano ao erário) com a conduta do agente, portanto,
para a Corte o referido crime é de natureza material, afastando-se, portanto, o
crime formal[3].
O
Supremo Tribunal Federal já corroborou seu entendimento de que é aplicável a
categorização do crime formal em casos concretos, ou seja, dispensando efetivo
prejuízo ao erário, sendo suficiente o dolo, vontade livre e consciente para a
consecução de violar a norma jurídica.
Importantíssimo
pontuarmos que, ao decidir sobre a contratação direta de escritório de
advocacia por inexigibilidade de licitação, o STF sedimentou requisitos, que
inclusive podem ser aplicados por analogia, como[4]:
a) Necessidade
de instauração de um Procedimento Administrativo Formal;
b) Deverá ser
demonstrada a notória especialização do profissional a ser contratado;
c) Deverá ser
demonstrada a natureza singular do serviço
d) Deverá ser
demostrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado por
integrantes do Poder Público;
Desta forma, se cumpridos todos os requisitos acima
expostos, não há a configuração do crime previsto no art. 89.
Posteriormente,
a E. Corte Constitucional, manifestou-se quanto à necessidade de finalidade
específica para causar prejuízo ao erário e que o ilícito penal
não pode ser considerado como de natureza administrativa, no qual deverá
estabelecer um vinculo subjetivo na descrição do ato administrativo irregular e
a inclusão de todos que tomaram parte na sua realização[5].
Diante desta
celeuma, entendemos que o mais adequado é considerar o art. 89 da Lei de
Licitações como crime formal, ou seja, independentemente de prejuízo ao erário
público, tendo em vista que o administrador dispensou ou inexigiu a licitação
pública com sua vontade livre e consciente de fugir-se das regras em lei, ao
passo que, tal conduta também viola princípios constitucionais, como a
legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e a pessoalidade, conforme o
artigo 37 da Constituição Federal.
Ademais, o
próprio diploma normativo sequer exige qualquer outro elemento caracterizador
para que seja necessário o prejuízo ao erário, inclusive, o crime deve ser visto
como uma espécie de extensão ao que prevê o Código Penal, quando trata sobre
crimes contra á Administração Pública, devido o bem juridicamente tutelado em
comum, a probidade administrativa e o dever de realidade nos atos que o
administrador zela pela res publica.
Em relação ao
sujeito passivo do crime é o Estado, entidade representada pelo administrador
público ou mesmo o particular prejudicado pelo ato de dispensa ou inexibilidade
de licitação.
O sujeito
ativo é o responsável pela repartição que detém o poder de decisão, como na
hipótese de um Prefeito Municipal, Presidente de uma entidade da Administração
Pública indireta. Os contratados também serão penalizados criminalmente na
posição de coautor ou partícipe (art. 29 do Código Penal).
É possível a
tentativa, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente (art. 14, II, do Código Penal).
Não se pode
imputar como fato criminoso o ato na forma culposa, apenas dolosamente.
Quanto as questões
de natureza processual, segue-se todas os ritos:
a)Todos
os crimes previstos pela Lei 8.666/93 são de ação penal pública incondicionada,
cabendo ao Ministério Público promovê-la (art. 100);
b)Será
admitida ação penal privada subsidiaria da pública, se não for ajuizada no
prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP. Art. 103. Lei de
Licitações
c)Os
efeitos da sanção penal, previsto no art. 83 da Lei 8.666/93, especialmente, na
perda do cargo não pode ser considerada como automática, devendo o julgador
fundamentar ou motivar sua decisão, conforme jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça[6].
d)Será
possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, conforme o artigo 28-A, do
Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime, desde que devidamente
preenchidos tais requisitos previstos neste artigo.
[1] Art. 1°. Esta Lei
estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único.
Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os
fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
[2] ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
[3]APn 330/SP, Rel.
Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado
em 03/10/2007;
Apn 214/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008; APn 480-MG, Rel.
originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar
Asfor Rocha, julgada em 29/3/2012.
[4]
STF 1 ª Turma Inq 3074 / Rel Min Roberto Barroso, julgado em 26 8 2014 (Info
756, STF).
[5]
Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO : Inq 3674 RJ - RIO DE JANEIRO
9988534-90.2013.1.00.0000
[6] STJ - REsp: 1244666 RS
2011/0046545-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
16/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2012
A Lei de Licitação (Lei Federal nº 8.666/93) prevê sanções de caráter penal por prática de irregularidades mais graves que atingem o processo licitatório. Analisando as assertivas a seguir.
I. Para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89, da Lei n. 8.666/1993), exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário, sendo prescindível a caracterização do efetivo prejuízo à Administração Pública.
II. A frustração do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, constitui crime formal, exigindo-se, contudo, a demonstração do efetivo prejuízo ao erário.
III. O crime de fraude à licitação é de natureza formal que não depende do resultado para ser considerado consumado.
IV. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo constitui crime punível com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Marque a opção que apresenta as afirmativas CORRETAS.
O art. 89.da lei 8666/93, determina que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade ocasionará em:
Ricardo, Prefeito Municipal do município “X”, juntamente com Rodolfo, o Secretário Municipal da Cultura, contrataram a empresa “YY” para uma obra na cidade, sem realizar o procedimento licitatório, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas pela Lei n° 8.666/1993. A empresa “YY”, através de seu diretor presidente Caio, atuou juntamente com o Prefeito Ricardo e o Secretário Rodolfo, seus amigos, para a assinatura do contrato, independentemente do certame licitatório, beneficiando-se evidentemente da contratação. Após regular investigação, Ricardo e Rodolfo foram indiciados pela polícia por infração ao artigo 89, da Lei n° 8.666/1993 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena − detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa).
No caso hipotético apresentado, Caio, Diretor Presidente da empresa “YY”, beneficiária do contrato administrativo celebrado com o Poder Público, cometeu
