26/08/2011
DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Preceitua o art. 196, da Constituição Federal: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Objetiva a Carta Política de 1988, uma mescla de direitos de caráter social, para que todos tenham o acesso à saúde quando necessitar, aludindo inclusive à dignidade da pessoa humana e a cidadania como fundamento do Estado Democrático de Direito (art.1°, I e III, da CF).
Seria de certa ilógica ao Estado a não promoção da saúde, pois que ninguém pode ficar com a saúde abalada, pois que corre o risco de não conseguir constituir como objetivo fundamental da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria (art.3°, I) inclusive o desenvolvimento nacional também seria abalado.
Ao dever do Estado, nada mais importante do que tal ente público trazer para si toda a responsabilidade perante seus cidadãos, assim, aqueles que necessitam de saúde tem seu direito garantido, daí, não podemos nos esquecer de duas expressões inclusas na lei, do direito e do dever.
Do direito, podemos dizer como algo subjetivo de todos os cidadãos, sejam brasileiros, naturalizados, ou mesmo turista, quanto a este último, apesar da Constituição omitir-se a respeito, também são seres comuns de outras nações que necessitam de amparo em território nacional, afinal, se, por exemplo, um turista alemão ao atravessar a rua sofre acidente, surge uma dúvida, irá perder a vida em território brasileiro por não ser socorrido pelo Estado. Negativamente, o Estado deve amparar quem quer que seja, brasileiro, estrangeiro, negro, branco, homem, mulher, não importa.
Ora, se a Lei Maior de nosso país já declara no art. 5° que todos são iguais perante a lei, para que o Estado esquecer-se daquele que vem para o país com o intuito de ficar transitoriamente ainda que por um curto período?
Outro artigo importante deve respaldo no amparo do estrangeiro, é o art. 4° da CF, ao qual elencam princípios regentes das relações internacionais, em especial a prevalência dos direitos humanos (II) e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (IX).
Aos direitos humanos funda-se na dignidade da pessoa humana e, sobretudo a adere-se a integridade física e psíquica do ser humano.
Quanto à cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, sem sobra de dúvidas, é uma figura extensiva, ou seja, podemos analisar a sua aplicabilidade tanto no aspecto interno como no aspecto externo do Estado, pois que tratados internacionais também podem tratar da integridade de seus cidadãos entre os estados, algo que a Declaração dos Direito Humanos promove aos seus signatários.
Quando o artigo por ora projetado desde o inicio refere aos a todos um direito, entende-se que, a cada um, subjetivamente, projeta a norma sob o crivo declaratório de direito, ou seja, trata-se de disposição defensiva de direito, limitando inclusive o poder nela ofertado, pois que tais limitações de poder podem dizer que quando omitido ou violado tais direitos albergados pelo Estado, temos uma afronta cabal do direito que assegurado normativamente, pois bem lecionava o mestre Rui Barbosa (República, teoria e prática).
Diz-se dever do Estado, entende-se que este deve agir em prol de toda a coletividade, seja das melhores formas possíveis para buscar cada vez mais efetividade normativa, daí que tais políticas sociais e econômicas, promovidas por atos tanto do executivo com campanhas de prevenção de doenças, como para o legislativo ao criar leis que acompanham a evolução social, a exemplo temos a Lei n° 8.212 de 1990, que dispõe sobre seguridade social, portanto, previr e remediar é a solução, logo, deve agir o Estado com serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, sem nos olvidar do Serviço Único de Saúde, ao qual, criticas a parte quanto a efetividade de tal instituto e suas melhorias, podemos afirmar que é um direito socialmente assegurado constitucionalmente.
25/08/2011
DEFINIÇÕES DE DIREITO DAS SUCESSÕES
O objetivo aqui é apenas uma leitura superficial de alguns conceitos e definições relacionadas aos direito das sucessões, servindo como base simplesmente para estudos, portanto, não substitui uma doutrina renomada como Silvio Rodrigues, Silvio Venosa, Maria Helena Diniz, entre outros, assim, a leitura destes autores são imprescindíveis para o aprendizado da matéria. Não está numa ordem alfabética, mas sim didática, oferecendo, inclusive uma melhor compreensão.
Se faltar alguma definição me avise.
Espero de desfrutem, mas com moderação!
Sucessão: Ato ou efeito de suceder, que é vir depois, ou ficar no posto de quem não está. É a transmissão de bens, existência de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Substituição inter vivos ou causa mortis de uma pessoa a outra de direito material. Transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento. Contempla as normas que norteiam a superação de conflito de interesses envolvendo a destinação do patrimônio da pessoa falecida.
Sucessão legitima: Substituição do falecido, na relação material, por herdeiro conforme a lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento. O art. 1.829 do Código Civil trata quem são os legitimados para suceder de acordo com a lei: os descendentes (filho, neto, bisneto) em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, o no da separação obrigatória de bens (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; os ascendentes (pai, avô, bisavô) em concorrência com o cônjuge; cônjuge sobrevivente; os colaterais, na linha transversal até quarto grau, contando do numero de gerações (graus), partindo-se de um dos parentes, subindo até o tronco comum (ascendente comum) e descendo até chegar ao parente pretendido
Sucessão provisória: Sucessão cujo objeto são os bens do ausente. Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Sucessão singular: sucessão cujo objeto é um único bem. Bens certos e determinados. Quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado, como, por exemplo, na clausula testamentária que deixa a alguém um automóvel, determinado prédio, certas ações de companhia etc. Legado
Sucessão testamentária: Sucessão em que a partilha dos bens é feita segundo o disposto em testamento. Oriunda de testamento válido ou de disposição de última vontade. Art. 1.857, CC.
Sucessão universal (universitas iuris): Sucessão cujo objeto é um patrimônio, ou quota dele.Transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus.
Herança: Conjuntos de bens deixados pelo falecido (CF, art.5°, XXX; CC, art.943, 1.791)
Herança jacente: Aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos (Beviláqua). Quando não houver herdeiro, legitimo ou testamentário, notoriamente conhecido (CC 1.819; CPC 1.142).
Herança vacante: herança com relação à qual não há herdeiros, repudiada por as pessoas sucessíveis, declarando, imediatamente a vacância (CC 1.820)¬¬.
Herdeiro: Sucessor causa mortis. Pessoa com direito de receber a herança.
Herdeiro aparente: pessoa, que estando na posse da herança, aparente ser herdeiro. Herdeiro presuntivo.
Herdeiro legal: herdeiro cujo direito nasce na lei.
Herdeiro necessário: herdeiro legal cujo direito não pode ser afastado por disposição de testamento.
Herdeiro presuntivo: aquele que é tido como herdeiro enquanto não se apresenta outro melhor direito à herança. Herdeiro aparente.
Herdeiro testamentário: Constituído pelo autor da herança, conforme elaborado pelo testamento. Herdeiro Necessário.
Herdeiro universal: herdeiro com direito a todos os bens da herança
Hereditário: relativo à herança.
Legado: deixa testamentária a título particular, compondo a herança, em que a sucessão opera-se a titulo universal. Direito sobre determinada da herança, atribuído a alguém em testamento.
Codicilo: ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor.
Partilha: Ato com que se atribuem quinhões. Divisão, inventário.
Colação: é a conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo de cujus, em vida, aos seus descendentes quando concorrerem à sucessão do ascendente comum, e ao cônjuge sobrevivente, quando concorrer com descendentes do de cujus, promovendo o retorno ao monte das liberalidades feitas pelo autor da herança antes de finar, para uma equitativa apuração das quotas hereditárias dos sucessores legítimos. Ex. neto representando seu pai, para suceder o avô, que será obrigado a colacionar, ainda que não tenha herdado o bem doado a seu genitor que teria de conferi-lo.
Sobrepartilha (partilha adicional): é a nova partilha de bens que, por razões fáticas ou jurídicas, não puderam ser divididos entre os titulares dos direitos hereditários.
Inventário: processo judicial tendente à relação, descrição, avaliação e liquidação de todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, distribuindo aos seus sucessores.
Substituição hereditária: é a disposição em testamento, no qual convoca uma pessoa para receber, no todo, ou em parte, a herança ou legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar; quando a vocação de um ou de outro cessar por qualquer motivo.
Testamenteiro: é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de ultima vontade do testador.
Bibliografia:
Diniz, Maria Helena, Manual de Direito Civil - São Paulo: Saraiva, 2011.
Rodrigues, Silvo, Direito Civil: direito das sucessões, volume 7,ed. 26 - São Paulo: Saraiva, 2003.
Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil, volume 6: direito das sucessões, ed.35 - São Paulo: Saraiva, 2003.
Coelho, Fábio Ulhoa, Curso de direito civil, família, sucessões, volume 5, ed.4 - São Paulo: Saraiva, 2011.
03/08/2011
Breves Noções sobre Macroeconomia
O que é Macroeconomia?
É um estudo sobre o comportamento global do sistema econômico. Interessa a apenas um agente econômico, como a estrutura de custos, sobre o faturamento, despesas, etc. Tais fatores são essências para a análise e boa evolução dos negócios de cada agente isoladamente, não apenas diz a respeito quanto aos agregados macroeconômicos básicos, como também referentes ao consumo governamental dos entes municipais, estaduais e federais, o nível de investimento econômico, o volume das importações e exportações da economia nacional.
Assim, deve-se observar que os fatores em maior ou menor escala afetam a todos numa coletividade, como consumidores, empresas, governo, setor externo, chegando, inclusive, a gerar efeitos extranacionais, ou seja, fora das fronteiras do País, com investidores estrangeiros.
Poderemos concluir que a macroeconomia é capaz de agregar pela riqueza de toda uma coletividade variável, medindo a produção de bens e serviços de toda a economia.
Para melhor ilustração, temos duas interessantes nomenclaturas que a economia denomina: o Produto Nacional Bruto e o Produto Interno Bruto.
O Produto Nacional Bruto (PNB) é a renda gerada pelos cidadãos de um país, inclui-se a renda que ganham no estrangeiro. Trata-se de valor monetário de todos os bens e serviços finais, produzidos pelos cidadãos de uma nação, mesmo que tenham sido no exterior.
O Produto Interno Bruto (PIB) é a renda ganha internamente, inclui-se a renda ganha no estrangeiro, mas não pelos cidadãos do país no estrangeiro. Trata-se de valor monetário total de bens e serviços finais produzidos dentro das fronteiras de uma nação, mesmo que tenham sido produzidos por estrangeiros.
Faticamente, se os brasileiros produzirem determinada riqueza sempre haverá computação pelo PNB, porém, somente será calculado sobre o crivo do PIB se tais agentes estiverem produzindo riqueza no país, ou seja, em solo brasileiro.
Agora, se a riqueza gerada for produzida em território além das fronteiras do país, o produto resultante não será computado para efeitos do PIB no Brasil, mas pelo PIB daquele país que estiver produzindo riqueza em seu solo, como exemplo temos brasileiros que trabalhando em solo americano.
Como outro exemplo, uma empresa multinacional de origem de outro país instala-se em solo brasileiro com o objetivo de tornar-se maior em seu setor em que atua, afetará no calculo do PNB de seu país de origem, em razão de seus fatores de produção, mas será computado no PIB do Brasil devido o seu objetivo (enriquecimento) funcionar no território brasileiro.
É um estudo sobre o comportamento global do sistema econômico. Interessa a apenas um agente econômico, como a estrutura de custos, sobre o faturamento, despesas, etc. Tais fatores são essências para a análise e boa evolução dos negócios de cada agente isoladamente, não apenas diz a respeito quanto aos agregados macroeconômicos básicos, como também referentes ao consumo governamental dos entes municipais, estaduais e federais, o nível de investimento econômico, o volume das importações e exportações da economia nacional.
Assim, deve-se observar que os fatores em maior ou menor escala afetam a todos numa coletividade, como consumidores, empresas, governo, setor externo, chegando, inclusive, a gerar efeitos extranacionais, ou seja, fora das fronteiras do País, com investidores estrangeiros.
Poderemos concluir que a macroeconomia é capaz de agregar pela riqueza de toda uma coletividade variável, medindo a produção de bens e serviços de toda a economia.
Para melhor ilustração, temos duas interessantes nomenclaturas que a economia denomina: o Produto Nacional Bruto e o Produto Interno Bruto.
O Produto Nacional Bruto (PNB) é a renda gerada pelos cidadãos de um país, inclui-se a renda que ganham no estrangeiro. Trata-se de valor monetário de todos os bens e serviços finais, produzidos pelos cidadãos de uma nação, mesmo que tenham sido no exterior.
O Produto Interno Bruto (PIB) é a renda ganha internamente, inclui-se a renda ganha no estrangeiro, mas não pelos cidadãos do país no estrangeiro. Trata-se de valor monetário total de bens e serviços finais produzidos dentro das fronteiras de uma nação, mesmo que tenham sido produzidos por estrangeiros.
Faticamente, se os brasileiros produzirem determinada riqueza sempre haverá computação pelo PNB, porém, somente será calculado sobre o crivo do PIB se tais agentes estiverem produzindo riqueza no país, ou seja, em solo brasileiro.
Agora, se a riqueza gerada for produzida em território além das fronteiras do país, o produto resultante não será computado para efeitos do PIB no Brasil, mas pelo PIB daquele país que estiver produzindo riqueza em seu solo, como exemplo temos brasileiros que trabalhando em solo americano.
Como outro exemplo, uma empresa multinacional de origem de outro país instala-se em solo brasileiro com o objetivo de tornar-se maior em seu setor em que atua, afetará no calculo do PNB de seu país de origem, em razão de seus fatores de produção, mas será computado no PIB do Brasil devido o seu objetivo (enriquecimento) funcionar no território brasileiro.
27/07/2011
Direito de Família: Um pouco sobre Parentesco conforme o CC/2002
Parentesco: é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outros, entre adotante e entre pai institucional e filho socioafetivo (Silvio Rodrigues, Direito Civil, São Paulo, v. 6, p.280).
Espécies de parentesco:
a) Natural, biológico ou consangüíneo: é o vinculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas às outras, pelo mesmo sangue, tanto em linha reta como em linha colateral. P. ex. mãe e filho, dois irmãos, dois primos etc.
b) Afins: conforme o art. 1.595 do Código Civil, é o vinculo estabelecido entre o cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, limitando-se aos ascendentes, descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1º).
Portanto, em linha reta nunca acaba, mas, conforme o Código Civil (art. 1.595, § 2°) em segundo grau pode extinguir-se com a dissolução do casamento ou união estável. Partindo dessa premissa, podemos entender que, no Direito Civil Brasileiro, ficam impedidos de se casarem em linha reta, assim, não podem casar genro e sogra, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo após a dissolução, por morte ou divorcio, do casamento ou da união estável que deu origem a esse parentesco por afinidade.
c) Civil: Por força normativa, é o vinculo estabelecido entre adotante e adotado, abrangendo também a reprodução humana assistida, podendo ser homologa (inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro) e heteróloga (quando proveniente de um estranho).
Diferenças entre filiação no casamento e fora do casamento
A filiação no casamento é aquela que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que este casamento seja anulado ou nulo. O art. 1.597, do CC, tratam como:
a) Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não no dia da celebração do ato nupcial, pois há casos de casamento via procuração. Mas, há uma exceção, pois o art. 1.601 do CC, diz que cabe ao marido, o direito de contestar a paternidade de filho nascido de sua mulher, sendo contestado a qualquer tempo, já que tal artigo declara ser imprescritível a ação.
b) Os filhos nascidos dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal,por morte, separação, nulidade ou anulação, porque a gestação humana não vai além deste prazo (Maria Helena Diniz, Manual de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 488). Podemos observar o seguinte, se a mulher, antes do prazo de dez meses, vier a contrair novas núpcias, pois está viúva ou seu primeiro casamento foi invalidado, presume-se, nesta hipótese, do mesmo marido e, presume-se do segundo marido se o nascimento der-se posterior aos trezentos dias subseqüentes, bem como o prazo de cento e oitenta dias após estabelecida a convivência conjugal (art. 1.598 do CC).
c) Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, desde que antes da morte deste haja autorização para que sua esposa utilize de seu material genético, conforme afirma o Enunciado n. 106 do Conselho de Justiça Federal.
d) Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, portanto material genético advindo do marido e da mulher.
e) Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja previa autorização do marido, assim, se, por exemplo, a mulher vir a contrair inseminação artificial heteróloga sem o consentimento do marido, pode ensejar a causa de separação judicial por injuria grave, pois a paternidade forçada atinge a integridade moral e a honra do marido.
A filiação fora do casamento
É a decorrente de relações extramatrimoniais, podendo ser classificados:
a) Naturais: quando há descendência de pais em que não havia nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram concebidos (Orlando Gomes, Direito de Família, cit., p. 361).
b) Espúrios: filho decorre da união de homem e mulher em que havia impedimento matrimonial, ou seja, conforme elencados taxativamente no art.1.521 do CC (ascendentes ou descendentes natural ou civil, afins em linha reta, adotante com adotado e o adotado com quem foi adotante, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, até o terceiro grau, o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte).
Mero comparativo entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 em relação a Ação negatória de paternidade.
No Código Civilista de 1916, o marido que ajuizasse a ação, colocava o filho numa situação em que nada poderia ter, em vista, naquela época não havia o exame de DNA e o exame de sangue era inexato quanto ao seu resultado, então, quando determinado caso se colocava diante do tribunal, o juiz avaliava a questão de paternidade com vistas nos atributos físicos e na semelhança entre o pai e o filho.
Atualmente, em razão dos grandes avanços da medicina, pode-se dizer que apesar de percentual de erros mínimos , as chances quanto o resultado do exame de DNA, para o Direito Civil é ponto primordial do reconhecimento de paternidade, sendo, portanto, desnecessário observar os atributos físicos entre suposto pai e filho, respectivamente.
O art. 1.597 do Código Civil e suas críticas em relação à reprodução humana assistida
Para expomos a questão tida critica, faz-se uma breve leitura do art. 1.597 do CC, “in verbis”:
“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”
Note-se que o artigo acima, trata de questões atinentes a matéria, reprodução humana assistida, como os itens III, IV e V, nos quais se pode afirmar que será homologa, mesmo “post mortem” e a heteróloga com a previa autorização do marido.
Primeiro, a “testa” do art. 1.597, refere-se que a norma civil reconheça, presumivelmente, ou seja, supõe-se verdadeiro até que se prova o contrário que, nascendo filho persiste como do seu pai, diz que será heteróloga, se reconheça o filho de estranho.
É esse o ponto principal da polêmica, pois na verdade, imagina-se faticamente, uma mulher recebe doação de um banco de sêmen, no qual, o laboratório “vaza” informações, descobrindo o doador quem irá utilizar deu seu sêmen.
Primeiro, antes de analisar isso tudo, podemos observar que ferirá a segurança jurídica, da forma mais ampla, pois há um critério ético nas doações, portanto, apesar de não estar previsto em lei, jamais deverá ser “vazada” a informação ; segundo, imagina-se, o doador recorre ao judiciário pretendendo declarar como pai, com base no artigo acima, mas este nunca viu sua mãe antes, muito menos observou o respeito desta em relação à liberdade.
Portanto, reconhecerá ou não, já que o objetivo do direito de família é a constituição e o alicerce da sociedade? A resposta seria negativa, apesar de respeitar a relação de união, não respeito, conforme já dito os direitos personalíssimos, desvirtuando-o num todo, pois ninguém poderá fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, é essa a idéia, ou seja, o livre arbítrio das relações do direito privado foi “atropelado”, e conduzir num reconhecimento de paternidade é algo biologicamente aceitável, mas não podemos aceitar no plano jurídico, pois diversificados direitos tidos essências foram violados.
Teoria Geral das Provas e Provas em espécie no Processo Penal
Sobre as Provas no Processo Penal
É definido como reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo (Eugênio Pacelli Oliveira).
Classificações da provas
As provas podem ser classificadas com diversos critérios:
1- Quanto ao objeto:
a) Direta: demonstra o fato de forma imediata. P.ex. flagrante, confissão, corpo de delito;
b) Indireta: afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que busque provar. P. ex. indícios, presunções e suspeitas
2- Quanto ao sujeito ou causa:
a) Real: se surgir coisa ou objeto. P. ex. algo extraído dos vestígios deixados pelo crime
b) Pessoal: quando emanar da manifestação consciente do ser humano. P. ex. a testemunha narra os fatos que assistiu; dois peritos assinam o laudo
3- Quanto às formas: testemunhal, documental, material.
I- A prova testemunhal é feita por afirmação pessoal, podendo prestado por depoimento pelo sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio;
II- A prova documental é feita por prova escrita ou gravada;
III- A prova material reveste-se de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato probando, obtida por meio químico, físico ou biológico. P.ex. exame de vistorias, corpo de delito etc.
4- Quanto o valor ou efeito:
a) Plena, perfeita ou completa: quando é capaz de conduzir o convencimento do magistrado pela sua veracidade. P. ex. quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o in dubio pro reo;
b) Não plena, inperfeita ou incompleta: quando há insuficiência para existência do fato, no qual, traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como no caso de sentença de pronúncia, no qual vigora o principio do in dubio pro societate. P. ex. Prova para o decreto de prisão preventiva.
Objetos de prova: Conforme, o Professor Fernando Capez: “é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa”. Trata-se de uma série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorridos.
Fatos que independem de prova:
a) Fatos notórios: são os que não precisam ser provados, ou seja, aqueles que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade, daí a expressão “notória non egent probatione”. É a situação da verdade sabida, por exemplo, não necessita provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência do Brasil, que o Carnaval é uma festa popular e que o Brasil é penta campeão de futebol. Porém, não deveremos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo fato pelo juiz, uma vez que este pode conhecer o fato que não seja notório, ou mesmo não deveremos confundir notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas, que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice populares ou verdadeiros, pois não pode ser aumentado ou corrompido. (Edson Bonfim Mougenot nos ensina em seu Curso de Processo Penal).
b) Presunções absolutas ou legais: decorrem de conclusões da própria lei, pois assumem a veracidade de determinados fatos, não admitindo fato em sentido contrário. Por ex. a acusação não poderá provar que o menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto, sem seque admitir prova em contrário.
c) Fatos inúteis ou irrelevantes: São tidos os fatos verídicos ou não, que nada influenciam na solução da causa, portanto, não necessitam ser levantados. P.ex. O juiz quis saber quais eram os pratos servidos no jantar; qual era a raça do cão que passava pela rua no momento do crime;
d) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles evidentes por si mesmo, em que o grau de certeza que se tem do conhecimento ou sobre algo, portanto, não carecem de prova, pois se o fato é evidente, a convicção já encontra-se formada. P. ex. Se o homem respira, move e fala, não será necessário provar que este esteja vivo, ou, se alguém encontra um corpo humano putrefato, nem mesmo um filosofo poderia indagar se este é um cadáver.
Fatos em que dependam de prova:
a) Admissível: é aquela conhecida como prova genética, admitida pelo direito (lei ou costumes judiciários).
b) Pertinente ou fundada: aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil;
c) Concludente: visa esclarecer uma questão controvertida;
d) Que seja possível de se realizar;
Por tanto, os fatos que dependam de prova devem ser admissível pelo direito; deve ter pertinência, excluindo-se inutilidades; que tenha como escopo, esclarecer uma questão controvertida,e por fim, seja possível de se realizar.
Prova do direito: Em regra, não carece de prova, na medida que o magistrado é obrigado a conhecê-lo.
Prova emprestada: decorre quando, a prova é produzida em um processo, e depois é translada a outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.
Pode ser qualquer meio de prova, como um depoimento, uma testemunha, um laudo de exame de corpo de delito, um documento, confissão do acusado, portanto, quais quer meios (desde que lícitos, claro).
Sua natureza, formalmente é prova documental, conservando o seu caráter jurídico original. P. ex. testemunho trazido a outro processo por meio de reprodução gráfica que será apresentada como prova testemunhal.
Por outro lado, há alguns autores que dizem que a prova emprestada não tem força probante alguma que teve no processo do qual é originária, assim, para ter eficácia plena, deverá obedecer a alguns requisitos apontados pela doutrina, como:
a) Colheita em processo que contemple as mesmas partes;
b) O mesmo fato probando;
c) Observância, no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória;
d) Observância do princípio do contraditório em relação ao processo em que a prova foi originariamente produzida.
Assim, é evidente a inadimissibilidade de prova emprestada de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento não contraditório.
Ônus da prova: É a responsabilidade de provar aquilo que alega (art. 156, CPP).
Cabe ressaltar que, a principal distinção de ônus para obrigação, é que o primeiro,há apenas uma facultatividade, ao passo que o seu descumprindo, não significa que seja contrário ao direito, mas é um encargo que tem os litigantes de provar, por meios admissíveis, a verdade dos fatos; já o segundo, a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei.
Há que se observar também que a parte arcará com o prejuízo decorrente de deixar de obter vantagem que advirá de sua atuação.
Procedimento probatório: a)Proposição; b)Admissão; c) Produção e d) Valoração
a) Proposição: é o momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. Deverá ser proposta em peça acusatória e com a defesa (art.306-A e 406, § 3º, do CPP). Posterior a Lei nº 11,689/2008, foi abolido o libelo acusatório, assim, de acordo com a nova redação do art. 422 do CPP, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentar o rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que irão apresentar documentos e requerer diligências. Mas, a única prova passível de ser requirida ex oficio pelo juiz ou pelas parte, em qualquer fase do processo e, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado.
b) Admissão: é ato processual especifico e personalíssimo do magistrado, que deverá examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não sua produção. De acordo com a recente reforma processual penal, trata que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes;
d) Valoração: trata-se de juízo valorativo em que seja avaliado pelo magistrado perante as provas produzidas, conforme sua convicção.
Álibi: é a prova ou argumento de inocência do réu estar presente em outro lugar quando certo crime ocorreu. Assim, o acusado alega, faticamente, demonstrando sua impossibilidade matéria de ter participado do crime.
Sistema de apreciação de prova:
a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado: a norma estabelece que o magistrado deve ater-se aos seus ditames preestabelecidos, incorrendo, portanto, qualquer margem a discricionariedade.
b) Sistema da certeza moral do juiz ou da intima convicção: distintamente do descrito acima, a norma dá toda liberdade de decidir como queira, não fixando quaisquer regras de valoração das provas, portanto, sua convicção intima é capaz, não importando quais os critérios que este se pautou para o julgamento. Assim, é usualmente entre nós este sistema, porém, como exceção, pois, tratando-se de Tribunal do Júri, o jurado profere seu voto, não necessitando de fundamentá-lo.
c) Sistema da livre (e não intima) convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuação racional: Trata-se de uma mescla de ambos mencionados acima, pois o magistrado é livre para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios, mas, é de forma relativa, porque deverá ser necessária sua fundamentação, para tanto, o juiz decide conforme sua liberdade, contudo deverá explicitar de modo motivado suas razões em que optou, obedecendo as normas. É adotado pelo CPP, em que o art. 155, caput.
Das provas em espécie
Interrogatório: é ato processual, no qual o juiz ouve o acusado, perguntando acerca dos fatos que lhe são imputados, dando a este último oportunidade para que, se quiser, deles defenda, pois, optando pelo silêncio, o réu estará assegurado constitucionalmente, não sendo tomado como prova.
Há três posições, quanto a natureza:
a) O interrogatório é meio de prova: fornece ao juiz elementos de convicção;
b) O interrogatório constitui meio de defesa: o acusado expõe a sua versão dos fatos, contestando a acusação, podendo constituir como fonte de prova;
c) O interrogatório é meio de prova e de defesa: Assim, tem natureza mista, pois fornece ao juiz elementos de convicção e também expõe sua versão dos fatos, de modo a contestar-lo em juízo.
Por fim, o reconhecimento pelos nossos tribunais por este instituto tem importância, sendo capaz de criar o interrogatório on-line, que até o Superior Tribunal de Justiça reconheceu sua constitucionalidade, porém, o Supremo Tribunal Federal ainda não pronunciou sobre este fato. No Estado de São Paulo, a videoconferência tem previsão legal na Lei nº 11.819/2005.
Conteúdo: O interrogatório será constituído por duas partes (art.187, CPP):
(1ª) Versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação)
(2ª) Trará questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito)
Exceção
Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art.191,CPP)
Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente (art. 192, I, CPP)
Se o interrogando for mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito (art.192,II, CPP).
Mas, se o interrogando for surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas (art. 192, III, CPP).
Nestas hipóteses, se o interrogando não souber ler, muito menos escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP). Do mesmo modo, se quando o interrogando não falar o idioma oficial de nosso País, caberá um intérprete ser capaz de entendê-lo. (art. 193, CPP)
Se o interrogando não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195, CPP).
Em quaisquer das exceções expostas acima, o não acatamento ferirá o principio da ampla defesa, direito constitucional assegurado.
Ausência de interrogatório no curso da ação: há dois posicionamentos, a nulidade relativa a nulidade absoluta. Este último é prevalecente, pois que viola a ordem constitucional da ampla defesa.
Interrogatório do réu menor: Juntamente com o Código Civil, ou seja, que trata a maioridade de 18 anos de idade, portanto, para fins de interrogatório, se menor de 18 anos proceder-se-á na presença de curador.
Confissão: É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal, ou seja, admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.
Espécies de confissão:
a) simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal;
b) Qualificada: Confirma o fato que lhes foi atribuído, porém, o réu opõe-se devido a um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena. P. ex. O réu confessa ter emitido cheque sem provisão de fundos, porém alegou que a vítima já sabia e que iria descontá-lo posteriormente;
c) Complexa: Quando o acusa reconhece, de forma simples diversas imputações;
d) Judicial: é a prestada pelo próprio processo, perante o magistrado competente, em que se busca refutar de pleno a confissão efetivada nos autos;
e) Extrajudicial: São aquelas produzidas no inquérito policial ou fora dos autos da ação penal, portanto, não são judiciais;
f) Explicita: quando o confitente reconhece, espontaneamente e expressamente, ser o autor da infração.
g) Implícita: Ocorre quando o autor da infração procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.
*Não há confissão ficta ou presumida, pois como diz: “Quem cala não diz nada”, ou seja, o silêncio não gera o efeito de confissão.
Delação ou chamamento de co-réu: é a atribuição da pratica do crime por terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua participação.
Prova testemunhal ou testemunhal
Conceito: Toda prova é uma testemunha, pois atesta a existência do fato. Porém, em sentido estrito, testemunha é todo estranho, eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptíveis a seus sentidos relativos ao objeto do litígio. É convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre os fatos sabidos e concernentes à causa.
Características
a) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.
b) Oralidade: deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o magistrado e as partes e seus representantes
c) Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízo de valor
d) Retrospectividade: a testemunha deverá falar sobre os fatos em que assistiu
e) Imediação: a testemunha deverá dizer em juízo aquilo que captou imediatamente por meio de seus sentidos
f) Individualidade: cada qual prestará seu depoimento isoladamente da outra
Características das testemunhas:
Normalmente, são pessoas desinteressadas que narram os fatos que ocorreram no processo
a) Somente será ser humano
b) Deverá ser eqüidistante do processo, pois caso contrário caracterizará como impedida ou suspeita
c) Deverá ter capacidade jurídica e mental para depor
d) Não deverá emitir opiniões, apenas relatar o ocorrido
e) Deverá ser convocada pelo juiz
f) Somente irá falar sobre os fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio
Dispensas: Estão dispensados o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, e os afins em linha reta do acusado
Proibidos: Pessoa que deve guardar sigilo em razão de função, ministério, oficia ou profissão.
Numero de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento:
a) Procedimento ordinário: cada uma das partes poderão arrolar no máximo até oito testemunhas (Art. 401, CPP);
b) Procedimento sumário: admite-se no máximo cinco testemunhas (art. 532, do CPP);
c) Procedimento sumaríssimo: máximo de três testemunhas;
d) Procedimento do Tribunal do Júri: máximo de cinco testemunhas (art. 422, CPP)
Classificação das testemunhas:
a) Numerarias: são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o numero máximo previsto em lei
b) Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado
c) Informantes: não prestam compromisso algum, portanto, haverá irregularidade se prestar algum compromisso
d) Referidas: ouvidas pelo juiz, quando por outras partes já dispuseram
e) Próprias: dispõem sobre o fato objeto do litígio
f) Impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante
g) Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram
h) Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros
i) Antecedentes: são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena (CP, Art. 59)
São deveres da testemunha:
a) O comparecimento ao local determinado, no dia e hora designado, pois, o não acatamento a este, deverá caber a condução coercitiva
b) Identificar-se: tem por obrigação de, ao inicio de seu depoimento, apresentado-se, com nome, idade, profissão, estado civil, residência, local onde exerce sua atividade profissional, etc.
c) Prestar depoimento: ficar em silêncio poderá até configurar em crime de falso testemunho
d) Dizer a verdade sobre os fatos: tem o dever de relatar aquilo que sabe ou tomou conhecimento
Depoimento infantil é admitido?
Sim, é admitido como prova, mas, se menor de 14 anos, não será dado como compromisso, pois deverá ser avaliado o valor probatório relativo, portanto, servirá como mero informante do juízo.
Acareação: Trata-se de ato processual que, consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato. Poderá ser requirida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade policial
Documentos: São quaisquer escritos, instrumentos ou papeis públicos ou particulares. É coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo em juízo.
Instrumentos são escritos confeccionados com a finalidade de provar determinados fatos.
Papeis são escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que, eventualmente pode servir como prova.
Função do documento:
a) Dispositivo: quando é necessário e indispensável para a existência do ato jurídico;
b) Constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato, considerado como integrante deste;
c) Probatório: função de natureza processual
Produção:
a) Espontânea: com a exibição, juntada ou leitura pela parte
b) Provocada ou coacta: que se faz na forma do art. 234
É definido como reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo (Eugênio Pacelli Oliveira).
Classificações da provas
As provas podem ser classificadas com diversos critérios:
1- Quanto ao objeto:
a) Direta: demonstra o fato de forma imediata. P.ex. flagrante, confissão, corpo de delito;
b) Indireta: afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que busque provar. P. ex. indícios, presunções e suspeitas
2- Quanto ao sujeito ou causa:
a) Real: se surgir coisa ou objeto. P. ex. algo extraído dos vestígios deixados pelo crime
b) Pessoal: quando emanar da manifestação consciente do ser humano. P. ex. a testemunha narra os fatos que assistiu; dois peritos assinam o laudo
3- Quanto às formas: testemunhal, documental, material.
I- A prova testemunhal é feita por afirmação pessoal, podendo prestado por depoimento pelo sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio;
II- A prova documental é feita por prova escrita ou gravada;
III- A prova material reveste-se de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato probando, obtida por meio químico, físico ou biológico. P.ex. exame de vistorias, corpo de delito etc.
4- Quanto o valor ou efeito:
a) Plena, perfeita ou completa: quando é capaz de conduzir o convencimento do magistrado pela sua veracidade. P. ex. quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o in dubio pro reo;
b) Não plena, inperfeita ou incompleta: quando há insuficiência para existência do fato, no qual, traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como no caso de sentença de pronúncia, no qual vigora o principio do in dubio pro societate. P. ex. Prova para o decreto de prisão preventiva.
Objetos de prova: Conforme, o Professor Fernando Capez: “é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa”. Trata-se de uma série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorridos.
Fatos que independem de prova:
a) Fatos notórios: são os que não precisam ser provados, ou seja, aqueles que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade, daí a expressão “notória non egent probatione”. É a situação da verdade sabida, por exemplo, não necessita provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência do Brasil, que o Carnaval é uma festa popular e que o Brasil é penta campeão de futebol. Porém, não deveremos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo fato pelo juiz, uma vez que este pode conhecer o fato que não seja notório, ou mesmo não deveremos confundir notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas, que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice populares ou verdadeiros, pois não pode ser aumentado ou corrompido. (Edson Bonfim Mougenot nos ensina em seu Curso de Processo Penal).
b) Presunções absolutas ou legais: decorrem de conclusões da própria lei, pois assumem a veracidade de determinados fatos, não admitindo fato em sentido contrário. Por ex. a acusação não poderá provar que o menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto, sem seque admitir prova em contrário.
c) Fatos inúteis ou irrelevantes: São tidos os fatos verídicos ou não, que nada influenciam na solução da causa, portanto, não necessitam ser levantados. P.ex. O juiz quis saber quais eram os pratos servidos no jantar; qual era a raça do cão que passava pela rua no momento do crime;
d) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles evidentes por si mesmo, em que o grau de certeza que se tem do conhecimento ou sobre algo, portanto, não carecem de prova, pois se o fato é evidente, a convicção já encontra-se formada. P. ex. Se o homem respira, move e fala, não será necessário provar que este esteja vivo, ou, se alguém encontra um corpo humano putrefato, nem mesmo um filosofo poderia indagar se este é um cadáver.
Fatos em que dependam de prova:
a) Admissível: é aquela conhecida como prova genética, admitida pelo direito (lei ou costumes judiciários).
b) Pertinente ou fundada: aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil;
c) Concludente: visa esclarecer uma questão controvertida;
d) Que seja possível de se realizar;
Por tanto, os fatos que dependam de prova devem ser admissível pelo direito; deve ter pertinência, excluindo-se inutilidades; que tenha como escopo, esclarecer uma questão controvertida,e por fim, seja possível de se realizar.
Prova do direito: Em regra, não carece de prova, na medida que o magistrado é obrigado a conhecê-lo.
Prova emprestada: decorre quando, a prova é produzida em um processo, e depois é translada a outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.
Pode ser qualquer meio de prova, como um depoimento, uma testemunha, um laudo de exame de corpo de delito, um documento, confissão do acusado, portanto, quais quer meios (desde que lícitos, claro).
Sua natureza, formalmente é prova documental, conservando o seu caráter jurídico original. P. ex. testemunho trazido a outro processo por meio de reprodução gráfica que será apresentada como prova testemunhal.
Por outro lado, há alguns autores que dizem que a prova emprestada não tem força probante alguma que teve no processo do qual é originária, assim, para ter eficácia plena, deverá obedecer a alguns requisitos apontados pela doutrina, como:
a) Colheita em processo que contemple as mesmas partes;
b) O mesmo fato probando;
c) Observância, no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória;
d) Observância do princípio do contraditório em relação ao processo em que a prova foi originariamente produzida.
Assim, é evidente a inadimissibilidade de prova emprestada de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento não contraditório.
Ônus da prova: É a responsabilidade de provar aquilo que alega (art. 156, CPP).
Cabe ressaltar que, a principal distinção de ônus para obrigação, é que o primeiro,há apenas uma facultatividade, ao passo que o seu descumprindo, não significa que seja contrário ao direito, mas é um encargo que tem os litigantes de provar, por meios admissíveis, a verdade dos fatos; já o segundo, a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei.
Há que se observar também que a parte arcará com o prejuízo decorrente de deixar de obter vantagem que advirá de sua atuação.
Procedimento probatório: a)Proposição; b)Admissão; c) Produção e d) Valoração
a) Proposição: é o momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. Deverá ser proposta em peça acusatória e com a defesa (art.306-A e 406, § 3º, do CPP). Posterior a Lei nº 11,689/2008, foi abolido o libelo acusatório, assim, de acordo com a nova redação do art. 422 do CPP, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentar o rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que irão apresentar documentos e requerer diligências. Mas, a única prova passível de ser requirida ex oficio pelo juiz ou pelas parte, em qualquer fase do processo e, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado.
b) Admissão: é ato processual especifico e personalíssimo do magistrado, que deverá examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não sua produção. De acordo com a recente reforma processual penal, trata que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes;
d) Valoração: trata-se de juízo valorativo em que seja avaliado pelo magistrado perante as provas produzidas, conforme sua convicção.
Álibi: é a prova ou argumento de inocência do réu estar presente em outro lugar quando certo crime ocorreu. Assim, o acusado alega, faticamente, demonstrando sua impossibilidade matéria de ter participado do crime.
Sistema de apreciação de prova:
a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado: a norma estabelece que o magistrado deve ater-se aos seus ditames preestabelecidos, incorrendo, portanto, qualquer margem a discricionariedade.
b) Sistema da certeza moral do juiz ou da intima convicção: distintamente do descrito acima, a norma dá toda liberdade de decidir como queira, não fixando quaisquer regras de valoração das provas, portanto, sua convicção intima é capaz, não importando quais os critérios que este se pautou para o julgamento. Assim, é usualmente entre nós este sistema, porém, como exceção, pois, tratando-se de Tribunal do Júri, o jurado profere seu voto, não necessitando de fundamentá-lo.
c) Sistema da livre (e não intima) convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuação racional: Trata-se de uma mescla de ambos mencionados acima, pois o magistrado é livre para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios, mas, é de forma relativa, porque deverá ser necessária sua fundamentação, para tanto, o juiz decide conforme sua liberdade, contudo deverá explicitar de modo motivado suas razões em que optou, obedecendo as normas. É adotado pelo CPP, em que o art. 155, caput.
Das provas em espécie
Interrogatório: é ato processual, no qual o juiz ouve o acusado, perguntando acerca dos fatos que lhe são imputados, dando a este último oportunidade para que, se quiser, deles defenda, pois, optando pelo silêncio, o réu estará assegurado constitucionalmente, não sendo tomado como prova.
Há três posições, quanto a natureza:
a) O interrogatório é meio de prova: fornece ao juiz elementos de convicção;
b) O interrogatório constitui meio de defesa: o acusado expõe a sua versão dos fatos, contestando a acusação, podendo constituir como fonte de prova;
c) O interrogatório é meio de prova e de defesa: Assim, tem natureza mista, pois fornece ao juiz elementos de convicção e também expõe sua versão dos fatos, de modo a contestar-lo em juízo.
Por fim, o reconhecimento pelos nossos tribunais por este instituto tem importância, sendo capaz de criar o interrogatório on-line, que até o Superior Tribunal de Justiça reconheceu sua constitucionalidade, porém, o Supremo Tribunal Federal ainda não pronunciou sobre este fato. No Estado de São Paulo, a videoconferência tem previsão legal na Lei nº 11.819/2005.
Conteúdo: O interrogatório será constituído por duas partes (art.187, CPP):
(1ª) Versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação)
(2ª) Trará questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito)
Exceção
Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art.191,CPP)
Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente (art. 192, I, CPP)
Se o interrogando for mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito (art.192,II, CPP).
Mas, se o interrogando for surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas (art. 192, III, CPP).
Nestas hipóteses, se o interrogando não souber ler, muito menos escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP). Do mesmo modo, se quando o interrogando não falar o idioma oficial de nosso País, caberá um intérprete ser capaz de entendê-lo. (art. 193, CPP)
Se o interrogando não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195, CPP).
Em quaisquer das exceções expostas acima, o não acatamento ferirá o principio da ampla defesa, direito constitucional assegurado.
Ausência de interrogatório no curso da ação: há dois posicionamentos, a nulidade relativa a nulidade absoluta. Este último é prevalecente, pois que viola a ordem constitucional da ampla defesa.
Interrogatório do réu menor: Juntamente com o Código Civil, ou seja, que trata a maioridade de 18 anos de idade, portanto, para fins de interrogatório, se menor de 18 anos proceder-se-á na presença de curador.
Confissão: É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal, ou seja, admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.
Espécies de confissão:
a) simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal;
b) Qualificada: Confirma o fato que lhes foi atribuído, porém, o réu opõe-se devido a um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena. P. ex. O réu confessa ter emitido cheque sem provisão de fundos, porém alegou que a vítima já sabia e que iria descontá-lo posteriormente;
c) Complexa: Quando o acusa reconhece, de forma simples diversas imputações;
d) Judicial: é a prestada pelo próprio processo, perante o magistrado competente, em que se busca refutar de pleno a confissão efetivada nos autos;
e) Extrajudicial: São aquelas produzidas no inquérito policial ou fora dos autos da ação penal, portanto, não são judiciais;
f) Explicita: quando o confitente reconhece, espontaneamente e expressamente, ser o autor da infração.
g) Implícita: Ocorre quando o autor da infração procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.
*Não há confissão ficta ou presumida, pois como diz: “Quem cala não diz nada”, ou seja, o silêncio não gera o efeito de confissão.
Delação ou chamamento de co-réu: é a atribuição da pratica do crime por terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua participação.
Prova testemunhal ou testemunhal
Conceito: Toda prova é uma testemunha, pois atesta a existência do fato. Porém, em sentido estrito, testemunha é todo estranho, eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptíveis a seus sentidos relativos ao objeto do litígio. É convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre os fatos sabidos e concernentes à causa.
Características
a) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.
b) Oralidade: deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o magistrado e as partes e seus representantes
c) Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízo de valor
d) Retrospectividade: a testemunha deverá falar sobre os fatos em que assistiu
e) Imediação: a testemunha deverá dizer em juízo aquilo que captou imediatamente por meio de seus sentidos
f) Individualidade: cada qual prestará seu depoimento isoladamente da outra
Características das testemunhas:
Normalmente, são pessoas desinteressadas que narram os fatos que ocorreram no processo
a) Somente será ser humano
b) Deverá ser eqüidistante do processo, pois caso contrário caracterizará como impedida ou suspeita
c) Deverá ter capacidade jurídica e mental para depor
d) Não deverá emitir opiniões, apenas relatar o ocorrido
e) Deverá ser convocada pelo juiz
f) Somente irá falar sobre os fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio
Dispensas: Estão dispensados o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, e os afins em linha reta do acusado
Proibidos: Pessoa que deve guardar sigilo em razão de função, ministério, oficia ou profissão.
Numero de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento:
a) Procedimento ordinário: cada uma das partes poderão arrolar no máximo até oito testemunhas (Art. 401, CPP);
b) Procedimento sumário: admite-se no máximo cinco testemunhas (art. 532, do CPP);
c) Procedimento sumaríssimo: máximo de três testemunhas;
d) Procedimento do Tribunal do Júri: máximo de cinco testemunhas (art. 422, CPP)
Classificação das testemunhas:
a) Numerarias: são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o numero máximo previsto em lei
b) Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado
c) Informantes: não prestam compromisso algum, portanto, haverá irregularidade se prestar algum compromisso
d) Referidas: ouvidas pelo juiz, quando por outras partes já dispuseram
e) Próprias: dispõem sobre o fato objeto do litígio
f) Impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante
g) Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram
h) Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros
i) Antecedentes: são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena (CP, Art. 59)
São deveres da testemunha:
a) O comparecimento ao local determinado, no dia e hora designado, pois, o não acatamento a este, deverá caber a condução coercitiva
b) Identificar-se: tem por obrigação de, ao inicio de seu depoimento, apresentado-se, com nome, idade, profissão, estado civil, residência, local onde exerce sua atividade profissional, etc.
c) Prestar depoimento: ficar em silêncio poderá até configurar em crime de falso testemunho
d) Dizer a verdade sobre os fatos: tem o dever de relatar aquilo que sabe ou tomou conhecimento
Depoimento infantil é admitido?
Sim, é admitido como prova, mas, se menor de 14 anos, não será dado como compromisso, pois deverá ser avaliado o valor probatório relativo, portanto, servirá como mero informante do juízo.
Acareação: Trata-se de ato processual que, consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato. Poderá ser requirida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade policial
Documentos: São quaisquer escritos, instrumentos ou papeis públicos ou particulares. É coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo em juízo.
Instrumentos são escritos confeccionados com a finalidade de provar determinados fatos.
Papeis são escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que, eventualmente pode servir como prova.
Função do documento:
a) Dispositivo: quando é necessário e indispensável para a existência do ato jurídico;
b) Constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato, considerado como integrante deste;
c) Probatório: função de natureza processual
Produção:
a) Espontânea: com a exibição, juntada ou leitura pela parte
b) Provocada ou coacta: que se faz na forma do art. 234
24/07/2011
Medicina Legal - Breve Delineamentos
Conceito: trata-se de um conjunto de conhecimentos médicos e paramédicos que, no âmbito do direito, concorrem para a elaboração, interpretação e execução das leis existentes e ainda permite, por meio de pesquisa cientifica, o seu aperfeiçoamento.
Divisão da Medicina Legal:
a) Parte geral: que inclui a introdução ao seu estudo, conceitos, relação com outras ciências, os tipos de pericias e a forma de atuação dos peritos. Visa o estudo dos deveres (Deontologia) e direitos dos médicos (Diciologia), estando incluído o estudo da Ética Médica, Segredo profissional, Responsabilidade Medica Biomédica, etc.
b) Parte especifica: que inclui as especialidades relacionadas às ciências jurídicas e sociais, como:
1) Antropologia forense: trata-se de questões relacionadas de identidade e processo de identificação;
2) Psiquiatria forense: Dedica-se ao estudo das doenças mentais e suas relações com a responsabilidade civil e criminal;
3) Psicologia jurídica: Estuda o psiquismo dos envolvidos e seus depoimentos, com o objetivo de detectar alterações emocionais que possam influenciar testemunhos e confissões;
4) Sexologia forense: Estuda a sexualidade humana, normal e anormal e os crimes sexuais (erotologia e himenologia), dos processos de reprodução, naturais e artificiais (obstetrícia forense);
5) Traumatologia forense: Estuda lesões corporais e os agentes traumáticos;
6) Asfixiologia: Estudo das asfixias mecânicas decorrentes de causas externas
7) Toxicologia: Estuda as diversas substancias químicas sobre o organismo, especificamente as que produzem envenenamentos e intoxicações;
8) Tanatologia: Estudo da morte e os fenômenos que a acompanham;
9) Jurisprudência médico-legal: Estuda as decisões dos juízes relacionadas com a medicina legal;
10) Infortunística: Tratam dos acidentes do trabalho, enfermidades ocupacionais e moléstias.
Perícias e Peritos
A pericia é solicitada por autoridade competente (judiciária, policial ou militar) aos peritos oficiais, os quais são funcionários públicos concursados para exercer esta atividade nas diversas áreas.
Se envolver matéria médica, o perito deverá ser médico e será denominado médico-legista, que terá especialização em medicina legal, deve, no exercício de suas atribuições, evitarem qualquer interferência que possa constrangê-lo em seu trabalho e comprometer sua independência intelectual e/ou profissional.
Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, escolhidas e de preferência que tenha habilitação técnica, são assim chamados de peritos leigos ou ad hoc.
Os peritos nomeados ou louvados são aqueles escolhidos pelo juiz para atuar em causas cíveis.
O assistente técnico são profissionais de confiança das partes, designados para acompanhar o exame do perito nomeado pelo juiz nos processos cíveis. Não existe assistente técnico no âmbito penal.
As pericias podem ser realizadas em pessoas vias, cadáveres ou coisas, também podem ser requeridas em qualquer fase, policial ou judiciária, do processo.
Ao perito, serão solicitados pareceres quanto à determinação de identidade, diagnostico de lesões corporais, conjunção carnal, gravidez, alterações mentais, determinação de data e causa mortis, diferenciação de lesões in vitro ou post mortem, etc.
As atividades médico-legais concentram-se no exame clinico médico-legal, na necropsia, na necropsia pós-exumação, nas pericias diversas e nos exames laboratoriais. Poderão ser realizados em qualquer lugar, a qualquer dia e hora, mas preferencialmente no Instituto de Medicina Legal ou hospitais públicos, enquanto houver luz natural.
Serão formulados quesitos específicos conforme a pericia a ser realizada, seja sobre lesões corporais, conjunção carnal, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, embriaguez, necropsia, exumação, etc.
O laudo pericial tem a seguinte estrutura:
1) Preâmbulo: onde consta a data, hora e local da pericia, autoridade solicitante do exame, dados de identificação do periciado, peritos designados e os quesitos formulados.
2) Histórico: dados relacionados com o fato, fornecidos pela autoridade solicitante e /ou pelo periciado. É sucinto e objetivo, pois serão analisadas no decorrer do processo. As expressões como “historia de...”, “periciado refere que...”, “fomos informados pela autoridade policial que...” evitam a interpretação de que o perito médico está colaborando na confirmação de eventos falsos e imaginários.
3) Descrição: Parte onde é colocada a descrição das lesões encontradas, de forma clara, em linguagem adequada, tratando com dimensões e características, por vezes podem fazer uso da fotografia e/ou desenhos gráficos. Trata-se da parte mais importante do laudo pericial, pois deverá causar maior atenção pelos interessados no caso.
4) Discussão: Parte onde se realiza a análise criteriosa dos dados encontrados, esclarecendo hipóteses e controvérsias, trajeto de instrumentos, etc., muitas vezes utilizam citações bibliográficas.
5) Conclusão: trata-se de informação essencial que resulta dos dados descritos e discutidos. Diagnostico elaborado a partir dos exames realizados.
6) Respostas aos Quesitos: São especificas para cada pericia e tipo de laudo, devendo ser dadas de forma objetiva e nenhum quesito pode ficar sem resposta.
Documentos médico-legais
Há três tipos de documentos escritos:
a) Atestado: É a afirmação por escrito de um fato médico e suas conseqüências, sem exigência de compromisso legal, implicando providencias administrativas, judiciárias ou oficiosas.
b) Relatório (auto ou laudo): É a narração descrita e minuciosa dos atos de um perito, determinada pela autoridade competente a um perito oficial ou compromissado, com o objetivo de esclarecer um ou mais fatos de ordem médico-legal.
- Sendo ditado pelo escrivão durante o processo, chama-se auto.
- Se for redigido posteriormente pelos peritos, chama-se de laudo.
c) Parecer: Trata-se de um documento solicitado, pela parte ou por seu representante legal, que tenha competência especial, independentemente de qualquer compromisso legal e que é aceito ou faz fé pelo renome de quem subscreve. O médico age como profissional liberal, podendo inclusive cobrar honorários com a parte interessada. O parecer não tem forma fixa, podendo seguir a mesma estrutura de um relatório.
Ainda, existem os esclarecimentos não escritos de interesse dos tribunais, assim chamados de depoimentos orais. O juiz pode convocar os peritos a fim de esclarecerem oralmente, certos pontos duvidosos de pericias realizadas por eles ou por outrem ou por qualquer assunto de interesse da justiça e que será registrado por termo de depoimento.
Divisão da Medicina Legal:
a) Parte geral: que inclui a introdução ao seu estudo, conceitos, relação com outras ciências, os tipos de pericias e a forma de atuação dos peritos. Visa o estudo dos deveres (Deontologia) e direitos dos médicos (Diciologia), estando incluído o estudo da Ética Médica, Segredo profissional, Responsabilidade Medica Biomédica, etc.
b) Parte especifica: que inclui as especialidades relacionadas às ciências jurídicas e sociais, como:
1) Antropologia forense: trata-se de questões relacionadas de identidade e processo de identificação;
2) Psiquiatria forense: Dedica-se ao estudo das doenças mentais e suas relações com a responsabilidade civil e criminal;
3) Psicologia jurídica: Estuda o psiquismo dos envolvidos e seus depoimentos, com o objetivo de detectar alterações emocionais que possam influenciar testemunhos e confissões;
4) Sexologia forense: Estuda a sexualidade humana, normal e anormal e os crimes sexuais (erotologia e himenologia), dos processos de reprodução, naturais e artificiais (obstetrícia forense);
5) Traumatologia forense: Estuda lesões corporais e os agentes traumáticos;
6) Asfixiologia: Estudo das asfixias mecânicas decorrentes de causas externas
7) Toxicologia: Estuda as diversas substancias químicas sobre o organismo, especificamente as que produzem envenenamentos e intoxicações;
8) Tanatologia: Estudo da morte e os fenômenos que a acompanham;
9) Jurisprudência médico-legal: Estuda as decisões dos juízes relacionadas com a medicina legal;
10) Infortunística: Tratam dos acidentes do trabalho, enfermidades ocupacionais e moléstias.
Perícias e Peritos
A pericia é solicitada por autoridade competente (judiciária, policial ou militar) aos peritos oficiais, os quais são funcionários públicos concursados para exercer esta atividade nas diversas áreas.
Se envolver matéria médica, o perito deverá ser médico e será denominado médico-legista, que terá especialização em medicina legal, deve, no exercício de suas atribuições, evitarem qualquer interferência que possa constrangê-lo em seu trabalho e comprometer sua independência intelectual e/ou profissional.
Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, escolhidas e de preferência que tenha habilitação técnica, são assim chamados de peritos leigos ou ad hoc.
Os peritos nomeados ou louvados são aqueles escolhidos pelo juiz para atuar em causas cíveis.
O assistente técnico são profissionais de confiança das partes, designados para acompanhar o exame do perito nomeado pelo juiz nos processos cíveis. Não existe assistente técnico no âmbito penal.
As pericias podem ser realizadas em pessoas vias, cadáveres ou coisas, também podem ser requeridas em qualquer fase, policial ou judiciária, do processo.
Ao perito, serão solicitados pareceres quanto à determinação de identidade, diagnostico de lesões corporais, conjunção carnal, gravidez, alterações mentais, determinação de data e causa mortis, diferenciação de lesões in vitro ou post mortem, etc.
As atividades médico-legais concentram-se no exame clinico médico-legal, na necropsia, na necropsia pós-exumação, nas pericias diversas e nos exames laboratoriais. Poderão ser realizados em qualquer lugar, a qualquer dia e hora, mas preferencialmente no Instituto de Medicina Legal ou hospitais públicos, enquanto houver luz natural.
Serão formulados quesitos específicos conforme a pericia a ser realizada, seja sobre lesões corporais, conjunção carnal, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, embriaguez, necropsia, exumação, etc.
O laudo pericial tem a seguinte estrutura:
1) Preâmbulo: onde consta a data, hora e local da pericia, autoridade solicitante do exame, dados de identificação do periciado, peritos designados e os quesitos formulados.
2) Histórico: dados relacionados com o fato, fornecidos pela autoridade solicitante e /ou pelo periciado. É sucinto e objetivo, pois serão analisadas no decorrer do processo. As expressões como “historia de...”, “periciado refere que...”, “fomos informados pela autoridade policial que...” evitam a interpretação de que o perito médico está colaborando na confirmação de eventos falsos e imaginários.
3) Descrição: Parte onde é colocada a descrição das lesões encontradas, de forma clara, em linguagem adequada, tratando com dimensões e características, por vezes podem fazer uso da fotografia e/ou desenhos gráficos. Trata-se da parte mais importante do laudo pericial, pois deverá causar maior atenção pelos interessados no caso.
4) Discussão: Parte onde se realiza a análise criteriosa dos dados encontrados, esclarecendo hipóteses e controvérsias, trajeto de instrumentos, etc., muitas vezes utilizam citações bibliográficas.
5) Conclusão: trata-se de informação essencial que resulta dos dados descritos e discutidos. Diagnostico elaborado a partir dos exames realizados.
6) Respostas aos Quesitos: São especificas para cada pericia e tipo de laudo, devendo ser dadas de forma objetiva e nenhum quesito pode ficar sem resposta.
Documentos médico-legais
Há três tipos de documentos escritos:
a) Atestado: É a afirmação por escrito de um fato médico e suas conseqüências, sem exigência de compromisso legal, implicando providencias administrativas, judiciárias ou oficiosas.
b) Relatório (auto ou laudo): É a narração descrita e minuciosa dos atos de um perito, determinada pela autoridade competente a um perito oficial ou compromissado, com o objetivo de esclarecer um ou mais fatos de ordem médico-legal.
- Sendo ditado pelo escrivão durante o processo, chama-se auto.
- Se for redigido posteriormente pelos peritos, chama-se de laudo.
c) Parecer: Trata-se de um documento solicitado, pela parte ou por seu representante legal, que tenha competência especial, independentemente de qualquer compromisso legal e que é aceito ou faz fé pelo renome de quem subscreve. O médico age como profissional liberal, podendo inclusive cobrar honorários com a parte interessada. O parecer não tem forma fixa, podendo seguir a mesma estrutura de um relatório.
Ainda, existem os esclarecimentos não escritos de interesse dos tribunais, assim chamados de depoimentos orais. O juiz pode convocar os peritos a fim de esclarecerem oralmente, certos pontos duvidosos de pericias realizadas por eles ou por outrem ou por qualquer assunto de interesse da justiça e que será registrado por termo de depoimento.
16/01/2011
Concessão pública municipal, colidência ao Princípio Constitucional da Administração Publica
Primordialmente, cumpre destacar que, quando se trata de poder legislativo, este é emanado do povo, daí falar-se em soberania popular de representação, no qual é administram dentro de seu âmbito de atuação organicamente, na Federação, como ocorre no Senado e Câmara dos Deputados, nos Estados, com a Assembleia Legislativa e nos Municípios, com a Câmara de Vereadores.
Somente neste último que iremos a tratar, pois os municípios, conforme leciona José Afonso da Silva, tem por funções:
1ª) Legislativa: Legifera sobre matérias de competência de âmbito local, conforme o princípio da legalidade a que se submete a Administração, assim, a lei orgânica do município deverá indicar as
matérias de competência legislativa da Câmara, como também deverá estabelecer as leis gerais, bem como orçamentar. A atividade é exercida com a participação do Prefeito;
2ª) Meramente deliberativo: Envolvem a prática de atos concretos, de resoluções referendárias, de aprovação , de autorização, de fixação de situações, de julgamento técnico, que independem de
sanção do Prefeito, as quais deverão ser indicadas pela lei orgânica própria;
3ª) Fiscalizatória: É prevista na Carta Maior de 1988, no qual declara que a fiscalização financeira e orçamentária do Município será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo do
Tribunal de Contas do Estado ou do Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios, onde houver e ainda acrescenta que as contas dos municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição dos contribuintes, para exame e apreciação, e qualquer cidadão poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
4ª) Julgadora: A Câmara exerce um juízo político, julgando infrações político-administrativa o Prefeito e os Vereadores.
Diante deste rol exemplificativo de funções nos quais exerce o Município, delinearemos em torno das funções legiferante, das matérias inerentes de âmbito local, no qual o interesse presta-se como afirmativa a finalidade da lei que complementará, a partir de então.
Tratando-se de concessões publicas municipais sustenta o art. 175, in verbis:
“Incube ao Poder Público, na forma de lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos; II – em razão do que dispõe o artigo 5° da Lei Federal n° 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995 e o artigo 2° da Lei Federal n° 9.074 de 27 de Julho de 1995: “O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a concorrência da autorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo”; III – em razão do que dispõe a legislação municipal vigente, especialmente a Lei Orgânica Municipal, notadamente em seu artigo 124: “Compete ainda ao Município manter e legislar sobre a organização e prestação, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo que tem caráter essencial”.
Tratando-se de concessão publica, conceitua Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita a prestá-lo em nome próprio, por conta e risco, nas condições fixadas unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. (Curso de Direito Administrativo, Ed. 25ª, Editora Malheiros, pp. 690).
Daí, quando o Poder Legislativo local, no caso, Municipal legislar sobre o assunto desta natureza, a regra é que não deverá tratar nada excessivo, muito menos omisso, alias, é este o ponto crucial, pois se quanto a matéria, exceder aos limites, atingirá fora da finalidade desta, do mesmo ocorre na omissividade, quando pouco ou nada trata da pertinência.
É claro que o legislador, se quando num vicio, deve este apenas reapreciar seus atos, porém, jamais declara-los inaptos, porque não lhes incube de sua responsabilidade de seus atos, ainda que sejam contrários a outros preceitos legais1, cabendo somente outros órgãos competentes expor determinados vícios contidos no texto normativo, mas, aprovando ao ente legislador, posteriormente, compete o Poder Executivo, representado pela autoridade do Prefeito, a sanção ou veto, conforme o caso, daí, afirmativamente, sua responsabilidade tem um peso contido em seus atos, portanto, atua, adentro de suas competências, se sanciona a lei concedendo o feito ou veta, desde que de seja de vinculativamente, nunca de forma discricionária, pois, daí será visto com “maus olhos” determinados atos, configurando como perniciosos perante a sociedade e sobretudo, contrários a “voz da lei que grita para não ser esquecida”.
Retomando ao fato de concessões publicas, surge uma celeuma, havendo omissividade na lei municipal de que deveria tratar, mesmo depois de sancionado pelo Poder Executivo, como no caso de prazo de vigência, é legitimo ou afronta aos delineios legais?
A resposta alberga-se na Constituição Federal, ora, a lei deverá atingir sua finalidade, pois é este o propósito de existência desta, portanto, caberá a Administração Púbica a obediência da legalidade
como principal colorário do Estado Democrático de Direito, onde impera as leis, e, sobretudo encontra-se previsto explicitamente no art. 37 e ss da CF; Digamos, assim, como postulados Constitucionais.
Há, sem dúvida, uma presente afronta deste artigo acima, pelos seguintes motivos:
1. Ação e omissão são atos ditos de grande valia, em se tratando de promulgação de texto normativo, assim, exemplificativamente, uma lei pode tratar (ação) de concessão, apresentando sua finalidade, objeto, prazo inicial e final, ou, pode a lei tratar de concessão apresentando sua finalidade e omitir-se do objeto ou de seu prazo final;
2. Como dito anteriormente, o Poder Executivo, como responsável posterior do processo legislativo municipal, poderá, conforme a formalidade, dizer “sim” ou “não” quanto a pertinência;
1 Ilustra-se bem com a frase de William Shakespeare: “Não há vício tão simples que não afivele a aparência de virtude”.
3. Em quaisquer órgãos da Administração, seja direta ou indireta, a promoção da legalidade, sendo sujeitas de correção, de oficio (pelo próprio Poder da Administração Publica, como a apreciação do Poder Executivo ou Judiciário, pelo seu controle via preventiva) ou mediante provocação daquele que prejudicado, como no caso do particular, em que deverá ser apreciada pelo Poder incubido de sua função de repreender o texto normativo. Em ambos os casos, seus efeitos serão “ex nunc”, retroagindo a época dos fatos.
4. Tramitado no Legislativo e no Executivo, no caso de falta de prazo de vigência para concessão pública, será aparente a irregularidade formal, já que a omissividade fica como latente caracterização de afronta dos anteriormente ditos Princípios Institucionais dos Entes da Federação de agir conforme a lei emana, vinculativamente.
Por derradeiro, é passível de apreciação do Poder Judiciário, por via instrumento constitucionalmente assegurando como o Mandado de Injunção, ou conforme o caso concreto, Mandado de Segurança, se o caso em tela houver coação a um direito liquido e certo, que por certo, os critérios de valores é apenas uma perspectiva da análise também até de danos patrimoniais quanto ao prejuízo, bem como ser cabível até outra ação coletiva como uma Ação Popular.
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