Concessão pública municipal, colidência ao Princípio Constitucional da Administração Publica

Primordialmente, cumpre destacar que, quando se trata de poder legislativo, este é emanado do povo, daí falar-se em soberania popular de representação, no qual é administram dentro de seu âmbito de atuação organicamente, na Federação, como ocorre no Senado e Câmara dos Deputados, nos Estados, com a Assembleia Legislativa e nos Municípios, com a Câmara de Vereadores.

Somente neste último que iremos a tratar, pois os municípios, conforme leciona José Afonso da Silva, tem por funções:

1ª) Legislativa: Legifera sobre matérias de competência de âmbito local, conforme o princípio da legalidade a que se submete a Administração, assim, a lei orgânica do município deverá indicar as

matérias de competência legislativa da Câmara, como também deverá estabelecer as leis gerais, bem como orçamentar. A atividade é exercida com a participação do Prefeito;

2ª) Meramente deliberativo: Envolvem a prática de atos concretos, de resoluções referendárias, de aprovação , de autorização, de fixação de situações, de julgamento técnico, que independem de

sanção do Prefeito, as quais deverão ser indicadas pela lei orgânica própria;

3ª) Fiscalizatória: É prevista na Carta Maior de 1988, no qual declara que a fiscalização financeira e orçamentária do Município será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo do

Tribunal de Contas do Estado ou do Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios, onde houver e ainda acrescenta que as contas dos municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à

disposição dos contribuintes, para exame e apreciação, e qualquer cidadão poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

4ª) Julgadora: A Câmara exerce um juízo político, julgando infrações político-administrativa o Prefeito e os Vereadores.

Diante deste rol exemplificativo de funções nos quais exerce o Município, delinearemos em torno das funções legiferante, das matérias inerentes de âmbito local, no qual o interesse presta-se como afirmativa a finalidade da lei que complementará, a partir de então.

Tratando-se de concessões publicas municipais sustenta o art. 175, in verbis:

“Incube ao Poder Público, na forma de lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos; II – em razão do que dispõe o artigo 5° da Lei Federal n° 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995 e o artigo 2° da Lei Federal n° 9.074 de 27 de Julho de 1995: “O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a concorrência da autorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo”; III – em razão do que dispõe a legislação municipal vigente, especialmente a Lei Orgânica Municipal, notadamente em seu artigo 124: “Compete ainda ao Município manter e legislar sobre a organização e prestação, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo que tem caráter essencial”.

Tratando-se de concessão publica, conceitua Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita a prestá-lo em nome próprio, por conta e risco, nas condições fixadas unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”. (Curso de Direito Administrativo, Ed. 25ª, Editora Malheiros, pp. 690).

Daí, quando o Poder Legislativo local, no caso, Municipal legislar sobre o assunto desta natureza, a regra é que não deverá tratar nada excessivo, muito menos omisso, alias, é este o ponto crucial, pois se quanto a matéria, exceder aos limites, atingirá fora da finalidade desta, do mesmo ocorre na omissividade, quando pouco ou nada trata da pertinência.

É claro que o legislador, se quando num vicio, deve este apenas reapreciar seus atos, porém, jamais declara-los inaptos, porque não lhes incube de sua responsabilidade de seus atos, ainda que sejam contrários a outros preceitos legais1, cabendo somente outros órgãos competentes expor determinados vícios contidos no texto normativo, mas, aprovando ao ente legislador, posteriormente, compete o Poder Executivo, representado pela autoridade do Prefeito, a sanção ou veto, conforme o caso, daí, afirmativamente, sua responsabilidade tem um peso contido em seus atos, portanto, atua, adentro de suas competências, se sanciona a lei concedendo o feito ou veta, desde que de seja de vinculativamente, nunca de forma discricionária, pois, daí será visto com “maus olhos” determinados atos, configurando como perniciosos perante a sociedade e sobretudo, contrários a “voz da lei que grita para não ser esquecida”.

Retomando ao fato de concessões publicas, surge uma celeuma, havendo omissividade na lei municipal de que deveria tratar, mesmo depois de sancionado pelo Poder Executivo, como no caso de prazo de vigência, é legitimo ou afronta aos delineios legais?

A resposta alberga-se na Constituição Federal, ora, a lei deverá atingir sua finalidade, pois é este o propósito de existência desta, portanto, caberá a Administração Púbica a obediência da legalidade

como principal colorário do Estado Democrático de Direito, onde impera as leis, e, sobretudo encontra-se previsto explicitamente no art. 37 e ss da CF; Digamos, assim, como postulados Constitucionais.

Há, sem dúvida, uma presente afronta deste artigo acima, pelos seguintes motivos:

1. Ação e omissão são atos ditos de grande valia, em se tratando de promulgação de texto normativo, assim, exemplificativamente, uma lei pode tratar (ação) de concessão, apresentando sua finalidade, objeto, prazo inicial e final, ou, pode a lei tratar de concessão apresentando sua finalidade e omitir-se do objeto ou de seu prazo final;

2. Como dito anteriormente, o Poder Executivo, como responsável posterior do processo legislativo municipal, poderá, conforme a formalidade, dizer “sim” ou “não” quanto a pertinência;

1 Ilustra-se bem com a frase de William Shakespeare: “Não há vício tão simples que não afivele a aparência de virtude”.

3. Em quaisquer órgãos da Administração, seja direta ou indireta, a promoção da legalidade, sendo sujeitas de correção, de oficio (pelo próprio Poder da Administração Publica, como a apreciação do Poder Executivo ou Judiciário, pelo seu controle via preventiva) ou mediante provocação daquele que prejudicado, como no caso do particular, em que deverá ser apreciada pelo Poder incubido de sua função de repreender o texto normativo. Em ambos os casos, seus efeitos serão “ex nunc”, retroagindo a época dos fatos.

4. Tramitado no Legislativo e no Executivo, no caso de falta de prazo de vigência para concessão pública, será aparente a irregularidade formal, já que a omissividade fica como latente caracterização de afronta dos anteriormente ditos Princípios Institucionais dos Entes da Federação de agir conforme a lei emana, vinculativamente.

Por derradeiro, é passível de apreciação do Poder Judiciário, por via instrumento constitucionalmente assegurando como o Mandado de Injunção, ou conforme o caso concreto, Mandado de Segurança, se o caso em tela houver coação a um direito liquido e certo, que por certo, os critérios de valores é apenas uma perspectiva da análise também até de danos patrimoniais quanto ao prejuízo, bem como ser cabível até outra ação coletiva como uma Ação Popular.