29/07/2021

Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-J do CP

 

VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

Violação de Sigilo em Licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.


A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes anteriormente previstos na Lei de Licitações, com alterações legislativas tais crimes estão em plena vigência, no qual foram alocados ao Código Penal.

A ideia central deste crime, bem como dos demais previstos atualmente no Código Penal, tem por finalidade trazer uma maior lisura no processo licitatório, evitando-se que viole o interesse público e, da mesma forma, os interesses dos particulares para que sejam contratados pela Administração Pública.

O ato considerado relativamente importante para a norma penal resume-se na conduta de devassar, que significa como ato de corromper ou perscrutar, assim como de dar a oportunidade para que um terceiro corrompa com o sistema de sigilo das propostas apresentadas em processo licitatório.

Oportuno salientar que, não houve alteração substancial neste crime, tendo em vista que o art. 94 da Lei n. 8.666/1993, já mencionava como ato de devassar ou propiciar a terceiro o sigilo do procedimento licitatório, sendo que o atual art. 337-J do Código Penal estabelece alteração para processo licitatório, apresentando-se como uma forma mais abrangente do que apenas procedimento, a nosso ver.

O sujeito ativo do crime pode ser servidor público, como também o particular.

É importante observarmos que, todos os atos praticados no processo licitatório são públicos, sendo que em casos excepcionais previstos em lei, quando, por exemplo, houver a necessidade de sigilo com crucial para a mantença à segurança da sociedade e do Estado (art. 13 da lei 14.133/2021).

Na prática dos processos licitatórios, a Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos ainda manteve o sigilo do conteúdo das propostas entre licitantes com o objetivo de manter o caráter competitivo, ao passo que, haverá o sigilo se a disputa entre os licitantes for fechada, assim, permanecerão até a data e hora de sua divulgação, conforme dispõe o art. 56, II da Lei 14.133/2021.

Denote-se que, neste último caso, o sigilo é temporário, pois todos os participantes e o ente licitante terão ciência do conteúdo das propostas apresentadas em tempo oportuno, distintamente, quando a licitação já se inicia sigilosa com o objetivo de proteger a segurança da sociedade e do Estado, todavia, não se trata de um sigilo totalmente absoluto.

Em relação ao sujeito passivo do crime será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, da Lei 14.133/2021, correspondente ao parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

A presença do dolo, proveniente pela vontade proveniente do sujeito ativo do crime precisa ser de forma livre, consciente e atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 337-J, do Código Penal.

Inexiste a modalidade culposa para este crime.

Consumação e tentativa

 O crime se consuma no ato de devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. A tentativa é possível.

O ato de devassar é crime material.

E será crime formal proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo o sigilo da proposta apresentada em processo licitatório.

Pena (norma secundária)

A pena para o delito será de detenção, de dois a três anos, além da multa. Anteriormente, o art. 94, da Lei 8.666/93 estabelecia detenção de seis meses a dois anos e multa.

A questão do conflito aparente de normas penais entre o art. 337-J do CP e o art. 327 do Código Penal Militar

Objetivamente, a existência de conflito entre normas revela-se como o ponto central quanto a sua aplicação, devendo eleger esta ou aquela norma penal inserida em nosso ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, que não é nenhuma novidade este conflito aparente de normas, ou seja, entre aplicar a regra geral (art. 337-J) e o especial (art. 327 do CPM), tendo em vista que a legislação anterior possuía quase a mesma redação, conforme já mencionado.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

         Antes da alteração legislativa, a competência para processar e julgar seria dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995), visto que se tratava de crime de menor potencial ofensivo, assim como, pena não superior a dois anos.

         Ocorre que, houve o aumento de pena com detenção de dois a três anos e multa, no qual ultrapassa quanto aos requisitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo competente a Justiça comum, aplicando-se o rito estabelecido no Código de Processo Penal.

         Neste ponto, a competência sendo da Justiça Comum, será possível a promoção de medida de caráter despenalizador, podendo ser aplicável o Acordo de Não Persecução Penal[1] - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

 



[1]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

20/07/2021

O CANDIDATO PODE SER ELIMINADO POR TER BOLETINS DE OCORRÊNCIA?


                     Assista ao vídeo sobre o tema acima.


         Na prática, os concursos públicos exigem que se investigue a vida pregressa do candidato, visto que em determinados cargos a exigência de um futuro servidor público ter um passado exemplar perante a sociedade.

Dentre uma das etapas do concurso público, a investigação social, tem por objetivo saber sobre a conduta social e profissional  do candidato, devendo apresentar as informações de sua vida, não podendo omitir qualquer informação que seja solicitada.

Além disso, para complementar o ciclo investigativo de sua vida pregressa, as certidões de antecedentes criminais também são solicitadas visando avaliar a idoneidade moral, inclusive os concursos públicos exigem nos editais que o candidato não pode ter sido condenado por sentença judicial transitado em julgado, ou seja, sem que a possibilidade de recorrer, por se tratar de decisão final, independentemente do crime cometido.

É possível afirmar, portanto, que na fase de investigação social, como ocorre nos cargos para a área policial, a realização de análise pela autoridade administrativa não se resume apenas na constatação de condenações penais transitadas em julgado, podendo englobar também, a aferição de outros elementos relacionados à conduta moral e social do candidato (exame psicológico é um deles), com o objetivo de verificar sua adequação ao cargo pretendido.

Por outro lado, o STF já sedimentou seu entendimento que, Candidato não pode ser excluído de concurso público sem trânsito em julgado de condenação viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88)[1]. Portanto, sem uma decisão condenatória definitiva o candidato não pode ser eliminado do certame.

Além disso, há situações que durante a investigação social pode gerar efeitos negativos ao candidato, tendo por resultado a sua injusta eliminação no concurso público desejado.

No entanto, isto não significar dizer que a eliminação não seja revista ou alterada por meio de controle judicial, visto se tratar de ato discricionário da autoridade administrativa, bem como as consequências da decisão de eliminação do candidato em um concurso público, devendo obediência de atributos do ato administrativo, como competência, forma, finalidade, inclusive, devendo respeitar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Apresentados tais pontos, podemos adentrar ao tema com o objetivo de responder a indagação, afinal, o candidato pode mesmo ser eliminado por ter boletins de ocorrência?

Conforme já frisado, por se tratar de ato administrativo eliminar candidato de concurso público pode ser revisto por meio do judiciário, desde que provada à ofensa dos princípios constitucionais e infraconstitucionais.

Resta evidente que, seria injusto o candidato ser eliminado por ter boletins de ocorrência, sendo muito comum qualquer cidadão registrá-lo ou ter sido mencionada por qualquer motivo, como por exemplo, um acidente de veículo, a pessoa ter sido autora de calunia, ou mesmo, ter registrado o boletim de ocorrência em desfavor de seu ex-companheiro que perseguia, solicitando a medida protetiva, prevista em lei[2]. Percebe-se que são diversas situações que será  possível a existência do boletim de ocorrências, seja em favor ou contra o candidato.

Quanto a existência do boletim de ocorrência, a favor ou contra o candidato, por vezes, não se tratando de questões de extrema gravidade não poderia (em tese) culminar uma eliminação do candidato, até mesmo, existem situações que não geram efeitos negativos, como um prosseguimento de uma ação penal em desfavor do candidato e ainda que houvesse, também não seria motivo para a sua eliminação, pois se exige o transito em julgado de sentença condenatória, conforme já mencionado.

Portanto, sobre tais posicionamentos sedimentados dos Tribunais Superiores, podemos concluir que, o candidato não pode ser eliminado por ter boletins de ocorrência, por ofensa ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade, em especial, ao princípio da presunção de inocência. Vejamos alguns julgados recentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E SOLDADO BOMBEIRO DA POLÍCIA MILITAR. RECORRENTE EXCLUÍDO DO CERTAME NO EXAME DE PESQUISA SOCIAL E DOCUMENTAL. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. Todavia, boletins de ocorrência de fatos de somenos importância, os quais, mesmo que fossem declarados pelo candidato, não teriam força a ensejar sua eliminação do concurso público. Princípio da razoabilidade. Situação peculiar. Decisão denegatória da liminar reformada. Recurso provido."

(TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1497201-1 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Rogério Ribas - Por maioria - - J. 14.06.2016).

Em julgado mais recente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ATO ADMINISTRATIVO DE CONTRAINDICAÇÃO DE CANDIDATO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO NÃO PROVIDO. - O ato que considerou o candidato contraindicado na fase de investigação social não pode ser considerado ilegal, de modo a caracterizar violação ao direito líquido e certo, pelo fato de ter se baseado em condutas colhidas por meio de Boletins de Ocorrência lavrados em seu desfavor (do candidato), ainda que não tenha havido condenação penal - O procedimento de Investigação Social não se confunde com simples análise de antecedentes criminais, circunstância objetiva que, se assim fosse, dispensaria, inclusive, instituição de comissão própria. Trata-se de verdadeira análise "interna corporis" que visa apurar a aptidão do candidato para o exercício das funções inerentes ao cargo que pretende ocupar, levando-se em consideração, notadamente, sua vida pregressa, como forma de evitar que sejam admitidos aqueles que não detenham a necessária inclinação à atividade tão importante e complexa para a manutenção da segurança e da ordem pública.

(TJ-MG - AC: 10000150660413007 MG, Relator: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 01/07/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2021)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO – CANDIDATO REPROVADO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO SEM CAUSA RAZOÁVELAs condutas que motivaram a exclusão do certame não permitem chegar à conclusão de que se trata de pessoa que ostenta perfil incompatível com o cargo em disputa – Precedentes desta Corte – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 10186643920198260053 SP 1018664-39.2019.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 29/06/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2021)

 

Além disso, se num caso concreto o candidato for eliminado por este fato na fase de investigação social, poderá socorrer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial adequada, com o objetivo de aplicar os efeitos de nulidade do ato administrativo eivado de vício, sendo muito comum ação de mandado de segurança ou uma ação de obrigação de fazer, exigindo que retome ao concurso público.

Por derradeiro, quanto ingressa com ação judicial para esta finalidade, o problema se esbarra ao fator tempo, pois, mesmo que apresentados todos os argumentos ora expostos, bem como a posição consolidada dos Tribunais Superiores, vivenciamos tais situações, que compartilharemos em tópicos:

1. Muitos bons candidatos eliminados injustamente pela via administrativa, comumente, nos concursos para carreira policial;

 2. A morosidade das ações judiciais, ao passo que o Poder Público, a outra parte da demanda, recorre de todas as decisões utilizando o reexame necessário, levando a entender quanto a resistência das decisões dos consolidadas dos Tribunais, conforme frisado;

3. Ainda que trazidos os dois pontos, tidos como fatores negativos, não pode servir como desestímulos ao candidato, que almeja um cargo público de sua vida, devendo contratar um profissional para o ingresso da ação judicial.

 



[1] STF, RE 634224

[2] Processo n. 501472-36.2020.8.24.0081/SC.

19/05/2021

É NECESSÁRIA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA VENDA DE IMÓVEL DE CURATELADO?

Vídeo sobre o tema
 
 Inicialmente, a curatela representa uma obrigação imposta por lei e destina-se a proteção de pessoas incapazes, no qual podemos distinguir:

·        Enfermos com discernimento reduzido: viciados em tóxicos, ébrios habituais, os que não puderem exprimir sua vontade por causa transitória ou permanente e os pródigos.

 

·        Portadores de deficiência: aqueles que por deficiência física ou mental exija a proteção de curador para ato específico de natureza patrimonial, que é disciplinado por regime jurídico próprio, conforme a Lei. 13.146/2015.

 

Nos termos do art. 1.767 do Código Civil de 2002, estão sujeitos à curatela apenas os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos, consideradas como relativamente incapazes, em consonância ao art. 4° do Código Civil.

É preciso esclarecer que as pessoas com deficiência, seja qual for a sua categoria, regra geral são consideradas pessoas capazes, sendo que excepcionalmente, só poderá ser curatelada se houver a causa de sua incapacidade, ou seja, que impeça a sua livre escolha de vida, de exprimir sua vontade.

De acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, será necessário que a pessoa com deficiência seja submetida à curatela, sendo medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível (art. 84 e seguintes da Lei n. 13.146/2015).

Ademais, o referido Estatuto estabelece limites da curatela do deficiente para os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando aos direitos tidos como existenciais, como o próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (art. 85 e seguintes da Lei n. 13.146/2015).

Em regra, o curador será pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o deficiente, sendo medida excepcional o juiz, ouvido o Ministério Público, de ofício ou a requerimento do interessado, nomear curador provisório.

É importante afirmar também que a incapacidade de natureza subjetiva pode ser em decorrência de condições físicas ou patológicas da pessoa.

Neste ponto, a curatela é necessária para proteger também aos enfermos quando não possuírem o discernimento da vida civil, inclusive em determinadas situações para proteção específica para atos de ordem patrimonial.

Diante de tais proposições iniciais acerca da curatela, podemos trazer a indagação: é possível realizar a venda de propriedade imobiliária de uma pessoa interditada?

A resposta é de grande importância tanto para compradores, aqueles que investem em imóveis, ou mesmo aos que realmente necessitam vender um imóvel de um curatelado, no qual é possível realizar a venda do bem, desde que tenha autorização judicial, ou seja, deverá passar pelo controle de tal ato por meio do Poder Judiciário.

Salienta-se que mesmas regras para os tutelados (menores de idade), serão também para a curatela, conforme o art. 1.781. Código Civil de 2002.

A fundamentação jurídica para a resposta positiva está relacionado ao fator econômico do interditado (a), que a venda da propriedade seja manifestamente vantajosa, evitando-se qualquer abuso ou erro na gestão por parte do curador e a consequente penúria do interditado, pois há situações que não será necessário realizar a venda sem uma justificativa plausível, ao não ser, em busca de melhores condições de vida do interditado.

 

Podemos citar um breve exemplo: uma pessoa interditada que possui dois imóveis, no qual o curador deseja vender um deles com o objetivo de livrar-se de dívidas futuras (como IPTU, despesas condominiais, etc.), assim como tais valores da venda do imóvel poderá auxiliar para o custeio da saúde da interditada, gerando uma gestão patrimonial mais adequada.

No exemplo citado, entendemos que nada impede que a pessoa possua apenas um imóvel, seja para moradia ou para custeio de sua saúde, mas será menos custoso vende-lo e comprar outro com melhor qualidade ou inerente ao custo benefício da transação mais próximo da realidade, conforme os índices de mercado.

Assim, havendo a manifesta vantagem ao interditado, será necessária a autorização judicial para a venda do bem, ao passo que, se houver a venda sem a referida autorização judicial não poderá repercutir efeitos jurídicos negativos que será nula devido à ausência de capacidade do interditado.

É neste ponto que a manifesta vantagem ao interditado, pois se o juiz verificar que não possua o referido requisito previsto no art. 1.750, do CC/02, logo, será indeferido o pedido. Interessante pontuarmos que manutenção do bem também pode ser considerada como uma vantagem ao interditado, desde que observado, caso a caso.

No que diz respeito ao processo de autorização judicial, o Ministério Público será ouvido e dará seu parecer e posteriormente, se aceitas as argumentações conforme as provas apresentadas no processo, o juiz expedirá o alvará de venda do imóvel, em valor não inferior ao da avaliação que será realizada por perito judicial.

Desta forma, podemos trazer os breves aspectos para a concessão de autorização judicial:

1)   Manifesta vantagem ao interditado/incapaz

2)   Avaliação do imóvel por perito nomeado pelo juiz.

3)   Expedição de alvará de venda do imóvel em valor não inferior ao da avaliação.

Para além dos aspectos acima referidos, podemos observar que, a concessão de alvará judicial para a venda do imóvel, deverá se efetivar após a negociação com o comprador, no qual será mais segura à decisão da liberação, se houver o depósito judicial da importância correspondente do imóvel.

         É evidente que não se pode exigir que o comprador efetue o pagamento do imóvel ou qualquer outro tipo de caução, para que posteriormente fosse autorizada a venda via alvará judicial, pois, poderá gerar insegurança ao comprador, assim como, não estando prescrito em lei.

Em relação à negociação com o comprador, é fundamental que todas as propostas estejam documentadas, inclusive, o pré-contrato ou contrato preliminar precisa ser firmado entre as partes, trazendo segurança jurídica na transação. 


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06/05/2021

Notícia: Trabalhador aviarista consegue reconhecimento de aposentadoria rural

 


A 1ª turma recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco/PE, atendeu pedido de trabalhador que exerceu atividade de aviarista, e reconheceu sua aposentadoria por idade rural.

Para os magistrados, a função desempenhada é equivalente ao trabalho rural. 


O caso tratou de recurso inominado interposto por um trabalhador, contra sentença que julgou improcedente seu pedido de aposentadoria por idade de trabalhador rural.

O homem pleiteou a reforma da decisão de 1º grau, sob o argumento de que sua atividade como aviarista o enquadra como empregado rural. Assim, alegou o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria por idade rural, uma vez que a sentença já reconheceu o preenchimento do requisito etário e da carência de 180 meses, conforme planilha anexada à decisão.

A relatora considerou que o trabalhador anexou CTPS que revelou que em diversos períodos ele laborou num estabelecimento rural, exercendo a função de aviarista, atividade que consistia em fazer limpeza dos locais destinados à criação dos frangos, carregar ração, carregar e descarregar o caminhão com as aves, entre outras.

"Dessa forma, resta demonstrada a qualidade de trabalhador rural do autor. Assim, tendo em vista que o autor já cumpriu os requisitos de idade e de carência, entendo que o autor faz jus ao benefício requestrado."

Por fim, a turma deu provimento ao recurso do trabalhador, e reformou a sentença concedendo-lhe a aposentadoria por idade rural.

AÇÃO DE REGISTRO DE CASAMENTO TARDIO



 A Ação de Registro Tardio ou Suprimento de Casamento tem por finalidade suprir, restaurar ou reconstruir um registro de casamento que, diante de determinada circunstância teve seu extravio, danificado ou não foi lavrado no momento adequado, conforme previsão legal.

A Lei de Registros Públicos estabelece que, será possível a retificação de dados constantes de certidões dos registros civis de seus ancestrais. Ademais, a ancestralidade, ou seja, o direito de conhecer sobre os antepassados é um direito fundamental e único de todo e qualquer cidadão, inclusive o estrangeiro. Podemos citar, por exemplo, um argentino que busca a origem de sua família descobre que seu avô casou-se no Brasil.

Certamente a pretensão ao registro civil de casamento de ascendentes falecidos, geralmente tem por finalidade a obtenção de cidadania estrangeira, como a italiana, francesa, alemã, espanhola, etc.

Interessante pontuarmos que, historicamente a celebração do casamento na esfera religiosa antes da entrada em vigor do Decreto n. 181 de 1890 e da Constituição da República de 1891, era realizado pela Igreja Católica.

Na prática, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou em diversos julgados que a comprovação do casamento religioso celebrado em 1899, é considerada com época de transição entre os registros paroquiais e a exigência de registro civil perante o cartório e desta forma, o reconhecimento do registro tardio de casamento não viola direito público, nem causará prejuízos a terceiros ou lesão a interesse alheio[1].

 Em relação as provas documentais para a propositura da ação de registro tardio de casamento, geralmente a certidão de óbito apresenta a informação se a pessoa era casada ou não.

Além disso, cumpre ao interessado realizar a pesquisa nos prováveis cartórios da região do casamento, cabendo ao cartório emitir uma certidão negativa.

Evidentemente, o interessado também deverá comprovar o grau de parentesco demonstrando seu interesse processual para a propositura da ação.

A ação será proposta por advogado, que pedirá ao juiz que emita o cartório competente para registro, supressão ou restauração do casamento que não foi devidamente registrado, bem como, poderá proceder as retificações que se fizerem necessárias, como erros de grafia em nomes e sobrenomes, por exemplo.

Para fins de compreensão, compartilharemos recentes decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da temática:

REGISTRO CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO CIVIL A CASAMENTO RELIGIOSO. PEDIDO FORMULADO POR TERCEIRO. MATRIMÔNIO RELIGIOSO CONTRAÍDO PELOS BISAVÓS DO AUTOR. ILEGITIMIDADE. Casamento que constitui ato personalíssimo. Consentimento mútuo dos nubentes que configura pressuposto de existência do ato. Matrimônio religioso contraído em 1924. Casamento que, a partir do período republicano, passou a condição de laico e civil. constituição da república de 1937 que retomou a possibilidade de atribuição de efeito civil ao matrimônio celebrado por representante religioso (artigo 146). Lei nº 379/1937 que, ao regulamentar o preceito constitucional, deferiu aos nubentes a faculdade de postular a atribuição de efeito civil, mediante registro, ao casamento realizado perante autoridade religiosa (artigo 1º). Constituição da república de 1988 que também reconhece efeito civil ao casamento religioso, desde que atendidos os requisitos legais (artigo 226, § 2º). atual lei de registros públicos (lei nº 6.015/1973) que estabelece o rito de registro do casamento religioso, sem prévia habilitação, para efeitos civis que atribui aos nubentes a legitimidade para formular o requerimento (artigo 74). Sistema jurídico brasileiro que não confere a terceiros a legitimidade para pleitear o registro de casamento religioso para obtenção de efeito na esfera civil. Ato personalíssimo, considerando a modificação no estado das pessoas envolvidas. União estável. Impossibilidade de reconhecimento. Convivência iniciada e extinta preteritamente à magna carta de 1988 e à lei nº 9.278/96. Convivência de concubinos que, à míngua de respaldo normativo, era equiparada à sociedade fato, nos termos da súmula nº 380, do supremo tribunal federal. sentença mantida. recurso desprovido.

 

(TJ-SP - AC: 10063857920198260066 SP 1006385-79.2019.8.26.0066, Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento: 04/10/2013, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/01/2020)



[1] Apelação Cível nº 1073406-04.2018.8.26.0100; Rel. Rômolo Russo, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 22/02/2019; Apelação Cível nº 1127476-68.2018.8.26.0100, Rel. Luis Mario Galbetti, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 01/06/2019).


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AÇÃO DE REGISTRO TARDIO DE NASCIMENTO E ÓBITO

       

*vídeo sobre o tema acima.


 
A  Ação de Registro Tardio ou Ação de Suprimento de Registro Tardio tem por finalidade de suprir a inexistência de registro civil de pessoa falecida pela via judicial.

         Geralmente, a Ação de Registro Tardio é promovida por aqueles que buscam o direito dos descendentes de imigrantes que deseja obter a cidadania estrangeira, provando-se documentalmente o vinculo sanguíneo e a árvore genealógica.

         Salienta-se que, a ação não somente serve para cidadania estrangeira, como também para pessoas vivas promoverem o registro tardio de nascimento, como ocorreu recentemente quando um idoso precisava vacinar-se contra a Covid-19, porém não teria nenhum documento pessoal para participar da vacinação, no qual o juiz determinou a lavratura de registro tardio de nascimento[1].

         O fundamento jurídico para a promoção da Ação de Registro Tardio está contido no art. 109, da Lei de Registros Públicos:

Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no prazo de cinco dias, que correrá em cartório.

         Conforme a leitura do artigo acima referido, somente será cabível a ação, quando apresentada em juízo todas as provas documentais ou mesmo poderão ser ouvidas as testemunhas em juízo.

         Assim, cabe ao interessado, autor da ação, realizar as buscas nos cartórios antes da promoção da ação e, não existindo qualquer registro civil, o cartório expedirá uma certidão negativa. Assim, comprova-se a sua inexistência documental.

Podemos citar exemplos de provas mais comuns, como:

a)   Certidão negativa de nascimento da cidade que a pessoa falecida residiu emitida pelo Cartório de Registo de Pessoas Naturais.

 

b)    Certidão de casamento civil e/ou religioso;

 

c)   Certidão de óbito para atestar a existência da pessoa falecida;

 

d)   Certidão de batismo da Igreja;

 

e)   Documentos oficiais, como Registro Geral, Reservista do Serviço Militar, Carteira de Trabalho ou qualquer outro documento equivalente.

         Aos aspectos processuais, o Ministério Público cumpre seu papel institucional zelando fiel aplicação das leis, no qual opinará em relação aos pedidos formulados pelo autor da ação.

         Havendo qualquer impugnação de qualquer interessado ou mesmo do Ministério Público, o juiz determinará a produção da prova no prazo de dez dias e posteriormente, em três dias, os interessados e o MP. Posteriormente ao referido prazo, o juiz decidirá em cinco dias (art. 109,§ 1°, da Lei de Registros Públicos).

         Não havendo qualquer impugnação ou a necessidade de produção de mais provas, o juiz decidirá no prazo de cinco dias, ao passo que, julgando procedente ou improcedente, caberá recurso de Apelação com efeito suspensivo e devolutivo (art. 109,§ 2° e 3°, da Lei de Registros Públicos).

         No tocante aos efeitos da decisão, se julgado procedente o pedido, o juiz ordenará que se expeça mandado para que seja lavrado, restaurado e retificado o assentamento, indicando com precisão, os fatos e as circunstâncias que devam ser retificados, e em que sentido, ou os que devam ser objeto do novo assentamento (art. 109,§ 4°, da Lei de Registros Públicos). Explica-se, o juiz encaminhará ao Cartório para que seja emitida a certidão de nascimento, que será válida no Brasil e no exterior.

         Apresentadas todas as questões processuais, podemos afirmar que não se trata de mera ação, visto que passará ao crivo de controle do Ministério Público e até mesmo do juiz e caso não existir fundamento fático e documental a ação não terá êxito.

         Importantíssimo observarmos como os Tribunais tem se manifestado a respeito da ação de registro tardio de nascimento, especialmente quanto às provas apresentadas no processo.

         A primeira observação é que as provas testemunhais são relativas e insuficientes, cabendo ao autor da ação trazer outros elementos de provas além de oitiva de pessoas em juízo. Vejamos um interessante julgado:      

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REGISTRO TARDIO DE NASCIMENTO - PEDIDO DE PROCEDÊNCIA EM FACE DA PROVA TESTEMUNHAL - PROVAS INSUFICIENTES - AUTORA SEM INFORMAÇÕES DE FAMILIARES E PARENTES - DEPOIMENTOS FRÁGEIS - SOTAQUE ESTRANGEIRO VERIFICADO PELO MAGISTRADO A QUO QUANDO DA AUDIÊNCIA - GRANDES POSSIBILIDADES DE A APELANTE NÃO SER BRASILEIRA - RECURSO NÃO PROVIDO. Resta não provida a apelação quando verificado que inexiste nos autos provas suficientes para a procedência do pedido de lavratura do registro de nascimento da apelante com os dados constantes na petição inicial, inclusive quando a autora-apelante admite que não tem informações de parentes ou familiares e, ainda, quando ninguém nada sabe de sua vida antes de vinte anos atrás. Ademais, em seu depoimento o magistrado fez constar a grande possibilidade de a apelante não ser brasileira, situação que o artigo 50 da Lei dos Registros Públicos desautoriza o registro civil.

(TJ-MS - AC: 9849 MS 2005.009849-5, Relator: Des. Luiz Carlos Santini, Data de Julgamento: 20/09/2005, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/11/2005);

Em outro julgado recentíssimo, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o foro competente para a propositura da ação é o da residência do requerente[2].

É por este motivo que se deve ter toda a cautela necessária para a promoção da Ação de Registro Tardio, evitando-se gastos (de tempo, esforço e dinheiro).

Para promoção da ação será necessário o interessado estar representado por advogado.



[1] A título de curiosidade, para leitura da decisão do juiz da 2ª Vara Cível da comarca de Goiás: https://www.tjgo.jus.br/images/docs/CCS/nascimentoregistrotardio.pdf

 

[2] TJ-SP - AC: 10173455120208260554 SP 1017345-51.2020.8.26.0554, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 29/04/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/04/2021.


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07/04/2021

ESTUDOS SOBRE MANDADO DE INJUNÇÃO

ASSISTA AOS APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O TEMA.


         Bases Históricas

         Inicialmente, é preciso afirmar que, inexiste qualquer outro diploma normativo se comparado o mandado de injunção com outras legislações ao redor do Mundo.

         No Direito norte-americano tem o writ of injuction, mas não tem similitude alguma com o nosso instituto, pois se trata de uma ordem jurídica da Corte de Justiça que proíbe uma determinada pessoa ou um determinado grupo de pessoas, de praticar um ato específico.

         No Direito Italiano, denominado como ingiunzione, também não tem nenhuma similitude ao nosso Mandado de Injunção, tratando se apenas de um instrumento processual que vista alcançar uma condenação mais simplificada ao processo de rito ordinário.

         O sistema mais aproximado ao nosso em relação ao Mandado de Injunção é do Direito Inglês, conferindo ao impetrante a proteção na ausência de lei, porém, a injuction inglesa não detém a roupagem instrumental de potencializar os efeitos de normas constitucionais, aplicando-se apenas quando houver uma espécie de vácuo legislativo, portanto, se o common law não for efetivamente suficiente para regulamentar determinado caso específico objeto de ação.

         No Brasil, é possível afirmar que, a Constituição Federativa do Brasil de 1988 foi à primeira legislação a delinear o Mandado de Injunção, atribuindo-se os efeitos que assim são dirigidos, visando maior efetividade aos direitos fundamentais.

         Conceito de Mandado de Injunção

         É uma ação judicial de origem constitucional e de natureza civil, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados por falta de norma regulamentadora.

         Nas palavras do Prof. Gilmar Mendes, retrata a importância da também do mandado de injunção, assim como de outros instrumentos processuais como garantia de proteção a ordem constitucional de forma objetiva, em conformidade ao sistema de direitos subjetivos, ao denomina-los como princípio da proteção judicial[1].

         A natureza jurídica do Mandado de Injunção está previsto no art. 5°, LXXI, da CF/88 e da Lei n. 13.300/2016.

         O Mandado de Injunção tem por objetivos basilares:

a)   A concretização ao exercício dos direitos traçados pela Constituição Federal de 1988;

 

b)   Busca-se a combater a inércia dos Poderes Públicos, evitando que, na prática, se perpetue a síndrome da inefetividade dos Poderes Públicos no ato omisso de não regulamentar ou complementar a Constituição.

 

Requisitos para impetração do Mandado de Injunção

 

1)   Ausência de norma regulamentadora:

 

Somente será cabível o mandado de injunção sempre que houver norma constitucional de eficácia limitada, desde que sejam impositivas e não facultativas, pois as normas de eficácia plena e de eficácia contida não reúnem os elementos necessários para a produção de seus efeitos. Neste sentido, o STF entendeu que, se caracterizada a mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há Direito Constitucional já criado e cujo exercício dependa de norma regulamentadora[2].

         O Mandado de Injunção ficará prejudicado pela modificação na Constituição Federal que revoga norma constitucional de eficácia limitada. O art. 11, parágrafo único da Lei n. 13.300/2006, estabelece que: “estará prejudicada a impetração do mandado de injunção se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito”.

É possível recepcionar legislação infraconstitucional anterior, caso esteja em compatibilidade à Constituição Federal de 1988.

Interessante pontuarmos que, para fins práticos, a Corte Constitucional julgou o caso de ausência de regulamentação das atividades de jogos de bingo, mas entendeu que para a impetração do mandado de injunção faz-se necessária a existência de um direito previsto constitucionalmente que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora, pois o referido remédio constitucional vista a suprir lacuna ou ausência de regulamentação[3].

O STF preconizou seu entendimento que, não caberá o mandado de injunção por inexistência de complementação de norma infraconstitucional. Por exemplo, ausência de decreto regulamentar que permita a fiel execução da lei. Assim, não será passível promover o mandado de injunção com o objetivo de disciplinar medida provisória não convertida em lei, em decorrência de recusa ou omissão legislativa[4].

Ademais, não coaduna impetrar mandado de injunção com objetivo de satisfazer uma melhor interpretação da norma regulamentadora existente, nem mesmo para tratar sobre a isonomia de vencimentos entre servidores públicos, no tocante ao aumento ou extensão de vantagens de cunho financeiro entre servidores públicos[5].

2)   Dever para os Poderes Públicos em editar normas infraconstitucionais

 

É possível a impetração do mandado de injunção sempre que se tratar de inércia deliberada (inertia deliberandi), que se caracteriza quando o projeto de lei que está tramitando, porém, não foi objeto de deliberação e conversão em lei, sendo passível de MI, para discutir sobre morosidade legislativa, conforme já decidiu o STF.

Salienta-se também que, deverá estar presente o nexo de causalidade entre a inércia legislativa e a evidente inviabilidade de direito, liberdade ou prerrogativa de determinado direito violado previsto constitucionalmente.

3)   Presença de omissão parcial ou total do Poder Público

A omissão parcial ou totalmente é de responsabilidade de todos do Poder Público para a sua efetiva regulamentação da Constituição Federal, não podendo imputar a responsabilização somente ao Poder Legislativo, pois a regulamentação pode ser realizada por outros atos normativos.

Num ponto interessante, se eventualmente a própria Constituição Federal estabelecer prazo para regulamentação de determinada norma, estará configurada a omissão, podendo estar sujeita por meio de impetração de mandado de injunção. No entanto, não havendo prazo específico na Constituição Federal, deve-se aguardar um prazo razoável para que se seja caracterizada a omissão, seja parcial ou total.

Omissão total ou parcial

Conforme se depreende a leitura do preceito Constitucional e da Lei do Mandado de Injunção, será concedido sempre que a falta total ou parcial da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Quando ocorre a inércia de forma absoluta, a omissão é total, tendo em vista que a eficácia limitada não foi disciplinada. Podemos citar como exemplo,  o art. 37, VII, da CF/88, que assegura o direito de greve do servidor público que, até a presente data sequer houve a sua regulamentação completa.

Mas, se a regulamentação legislativa for insuficiente será considerada como omissão parcial. P. ex. o art. 7°, IV, da CF, que assegura o direito ao salário mínimo, no qual se tem criticado que o referido artigo regulamentou a norma parcialmente pela legislação infraconstitucional, devido aos valores não corresponder com as necessidades previstas na Constituição, como bem pontua o Prof. Pedro Lenza[6].

Legitimidade ativa para impetração do Mandado de Injunção

a)   Legitimidade ativa: Qualquer pessoa, física (natural) ou jurídica, desde que seja titulares de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O art. 12 da Lei n.13.300/2006, dispõe sobre a legitimidade ativa para impetração do mandado de injunção coletivo, como:

I-             Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis

 

II-           Partido Político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

 

III-         Organização sindical, entidade de classe; Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros e associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

 

IV-        Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.

         É fundamental pontuarmos que, para o Supremo Tribunal Federal a expressão “pessoas jurídicas” possui um conceito amplo, podendo também as pessoas jurídicas de direito público, no exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, impetrar o mandado de injunção. Em questão, tratava-se de um caso em que determinado município impetrou mandado de injunção com o objetivo de buscar o direito diante da omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício de seu direito, concebendo a titularidade na promoção de direitos fundamentais[7].

Legitimidade passiva

Encontra-se inserida a legitimidade passiva, o órgão, autoridade ou entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos constantes na Constituição Federal de 1988.

É bom frisar que, não é apenas de autoridade ou órgão do legislativo, podendo ser entidade pública que tenha a prerrogativa de elaborar uma norma regulamentadora, como um decreto, resolução, regulamento, portaria, etc.

 Poderá impetrar mandado de injunção em face do titular das normas de iniciativa reservada, como aquelas estabelecidas no art. 61, § 1.º, da CF/88.

Os órgãos ou entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela falta de norma regulamentadora não podem fazer parte no processo como legitimidade passiva, haja vista que não possuem o poder para legislar, inclusive, não poderão atuar como litisconsorte passivo (necessário ou facultativo).

 Competência

A competência para processar e julgar o mandado de injunção será de conformidade ao que delineia a Constituição Federal, que fixou as atribuições levando-se em conta o órgão, autoridade ou entidade omissa. Para fins de estudo, podemos elencar a competência segundo o órgão:

A)  SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (art. 102, I “q” da CF/88):

 

Se a edição da norma regulamentadora for de atribuição:

 

·        Presidente da República

·        Congresso Nacional

·        Câmara dos Deputados

·        Senado Federal;

·        Mesas das casas Legislativas,

·        Tribunal de Contas de União;

·        Tribunais Superiores;

·        Supremo Tribunal Federal

 

B)  COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (art. 102, I, “a”, CF/88):

Quando julgar, em grau de recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, quando denegatória a decisão.

Quando se tratar de recurso extraordinário contra as decisões proferidas em mandado de injunção.

C)  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (art. 105, I, “h”, CF/88):

Quando a norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta.

Recurso especial contra decisões proferidas em mandado de injunção.

D)  JUSTIÇA ESPECIALIZADA: MILITAR, ELEITORAL E DO TRABALHO (art. 105, I, “h”, da CF/88):

Será de competência das justiças especializadas quando se discuta matérias sujeitas à jurisdição.

E)  TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (art. 121, 4°, V, CF/88):

Em caráter recursal, o TSE possui a competência para julgar das decisões advindas dos Tribunais Regionais Eleitorais que denegarem mandados de injunção.

 F)  JUSTIÇA ESTADUAL:

Desde que haja previsão expressa na Constituição Estadual, a competência para processamento e julgamento, quando as omissão for imputada a órgãos ou autoridades municipais e estaduais, como Governador do Estado, Assembleia Legislativa, Prefeito e Câmara Municipal.

G) JUSTIÇA FEDERAL (art. 109, I, da CF/88):

A competência da Justiça Federal será, quando houver no polo passivo, aqueles que possuam atribuição das demais autoridades, órgãos ou entidades. Por exemplo, as fundações federais, o conselho de fiscalização profissional e agências reguladoras.

         PROCEDIMENTO

         A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará (4° da Lei 13.300/2016):

·        O órgão impetrado,

·        A pessoa jurídica que ele integra ou

·        Aquela a que está vinculado

         A legislação exige que na fase postulatória deverá o interessado observar os requisitos intrínsecos da petição inicial e eventuais documentos, observando-se as regras contidas no art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, como:

·        O juízo que é dirigido à petição inicial

·        A causa de pedir,

·        O pedido e as suas especificações e

·        O valor da causa.

         Interessante observarmos que, existe a possibilidade de obrigar o órgão, estabelecimento público ou mesmo em poder de terceiro, de exibir determinado documento necessário a prova do alegado, se havendo a recusa em fornecê-lo, por certidão, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante do documento no prazo de 10 (dez) dias, conforme o art. 4°, § 2º, da Lei 13.300/2016.

Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação, como prevê o art. 4°, § 2º, da Lei 13.300/2016.

         Recebida a petição inicial, será ordenada (art. 5°, da Lei 13.300/2016):

a)   Notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhes ser enviada a segunda via apresentada com as cópias e documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias preste informações;

b)   A ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo ingresse no feito.

 

Do indeferimento da petição inicial

De acordo com art. 6°, da Lei 13.300/2016, a petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Para fins de compreensão, teceremos com mais detalhes estas duas condições de indeferimento da petição inicia, conforme comentários abaixo:

 

I-             Manifestamente incabível:

A falta de condições da ação são causas consideradas manifestamente incabíveis, como a ilegitimidade de parte e a ausência no interesse de agir.

A legitimidade está prevista no art.18 do CPC/15, que estabelece: “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.  Note-se que a própria lei de mandado de injunção trata sobre quem poderá impetra-lo (pessoa física ou jurídica).

Em relação do interesse para agir, regra geral, deverá ser necessário, útil e adequado.

Desta forma, somente aqueles que afirma titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania que poderão impetrar o mandado de injunção.

Os precedentes do STJ e do STF tem entendimento pacificado que, não havendo omissão de edição de norma regulamentadora para garantir direitos previstos no mandado de injunção, haverá o indeferimento da petição inicial[8].

 

II-           Manifestamente improcedente:

 

É usualmente empregado o indeferimento da inicial quando for manifestamente improcedente em casos de matéria de ordem pública, estando umbilicalmente atrelada a ausência de condições para ação.

Na hipótese do julgador vislumbrar que a petição inicial é considerada manifestamente improcedente, deverá fundamentar indeferimento da inicial em decorrência desta circunstancia, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição e o direito ao acesso à justiça, girando em contornos materiais.

Em julgado recente do STF, entendeu que inexistindo direito subjetivo cujo exercício esteja inviabilizado, considerada a falta de norma regulamentadora, surge incabível o mandado de injunção[9].

É possível o medida liminar e tutela antecipada no mandado de injunção?

         Na hipótese de eventual lacuna normativa, o artigo 14, da Lei do Mandado de Injunção dispõe sobre a possibilidade de aplicação subsidiária as normas do mandado de segurança e do Código de Processo Civil (CPC).

Imagina-se, em decorrência de uma mora legislativa, uma Associação de Servidores de determinada categoria legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, impetra mandado de injunção com pedido de liminar para que, seja votado na Casa Legislativa o reajuste de vencimento dos servidores.

Ocorre que, conceder pedido de liminar em ações de mandado de injunção torna-se impossível por ausência expressa de previsão legal.

Apesar de a Lei do Mandado de Injunção estabelece quanto a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC e da Lei do Mandado de Segurança, isto não significa aplicar todos os seus institutos previstos naquelas leis em vigor, servindo apenas ao preenchimento de lacunas normativas, mas que não seja forçosamente extensivas.

Além do mais, se aplicar liminares ou tutelas antecipadas em sede de mandado de injunção, os efeitos práticos serão nefastos ao Estado (em sentido amplo) e a consequência será a afronta ao princípio da legalidade estrita, separação de poderes e o ativismo judicial, pois, a Lei 13.300/2016 não disciplina sobre tutelas antecipadas e liminares de forma expressa.

Conforme exemplo acima, imagine que a Associação dos Servidores Públicos tenham obtido o êxito do pedido e o juiz concede o reajuste de vencimentos em liminar de mandado de injunção, diante da mora legislativa. Neste caso hipotético, causa estranheza, pois o magistrado invadiu a competência de outra esfera de poder, inclusive, podendo gerar efeitos negativos também ao aspecto econômico, tendo em vista que, uma vez efetuado pagamento dos servidores, estes receberiam de boa fé e ainda que a decisão liminar fosse reformada posteriormente, não teriam o dever de devolver os valores.

Em relação ao princípio da legalidade, ao aplicador da lei, deve pautar-se aos seus estritos termos, sem qualquer pretensão de estender os efeitos da norma processual.

Atualmente, a jurisprudência tem seguido o entendimento de que é incabível a concessão de medida liminar em mandado de injunção, uma vez que esse remédio constitucional se destina à verificação da ocorrência, ou não, de mora da autoridade ou do Poder de que depende a elaboração da norma regulamentadora do texto constitucional, seguindo orientação pacífica de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal[10].

O posicionamento dos tribunais superiores em não aplicar as regras supletivas da Lei do Mandado de Segurança para concessão de liminar nas ações de mandado de injunção é uma completa dissonância, diverso do que estabelece o artigo 14, da Lei n 13.300/2016.

Neste ponto, leciona-nos Bernardo Gonçalves Fernandes que, mesmo sem previsão expressa na Lei, é possível fundamentar positivamente para aplicação de concessão de liminar em mandado de injunção, trazendo dos apontamentos[11]:

a)   No reconhecimento jurisprudencial e legal (normativo) da tese concretista;

b)   E também na medida em que a própria Lei n° 13.300/2016 determina a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei° 12.016/2009, bem como da aplicação novo CPC de 2015.

Em que pese os argumentos do Prof. Bernardo Gonçalves Fernandes, até o presente momento prevalece na jurisprudência de todos os tribunais o entendimento de não ser passível de apreciação de medida liminar em sede de mandando de injunção, seguindo a linha do STF, conforme já mencionado.

Posição enciclopédica dos efeitos da decisão em Mandado de Injunção e a jurisprudência dos tribunais superiores

Reserva-nos apresentar diversas posições a cerca dos efeitos da decisão em mandado de segurança.

Para fins de estudo, podemos destacar as seguintes posições:

a)   Concretista Direta:

 

A posição concretista direta reveste-se de seu atributo de independência na atuação do órgão omisso atuando diretamente, até que provenha determinada norma para a sua regulamentação.

A teoria concretista direta pode ser:

A.1. Geral: os efeitos da decisão serão para todos, possuindo efeitos erga omnes.

A.2. Coletiva: os efeitos da decisão irradiam-se apenas para um determinado grupo, classe ou categoria de pessoas.

A.3. Individual: surtirão os efeitos da decisão apenas o impetrante interessado.

b) Concretista intermediária:

Se julgado procedente o Mandado de Injunção, o Judiciário concederá oportunidade ao órgão omisso um prazo para que elabore a norma regulamentadora e, escoado o prazo e persistindo na inércia do órgão, direito será conferido de forma geral, para determinado grupo, classe ou categoria de pessoas ou restritamente a pessoa individual (física ou jurídica).

c)   Não Concretista

A decisão concessiva de mandado de injunção possui natureza exclusivamente declaratória, tendo por objetivo apenas o reconhecimento, da omissão no que diz respeito a edição de norma regulamentadora, levando-se em consideração ao princípio da separação dos poderes, pois, não cabe ao Poder Judiciário implementar o exercício do direito do autor ação, fazendo recomendações a outro poder da republica.

Esta teoria era aceita pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes jurisprudenciais[12], porém, a E. Corte alterou seu entendimento[13], no qual adotou a teoria concretista individual intermediária, fixando um prazo específico para que elaborasse determinada norma e decorrido o prazo estabelecido, seria concedido o direito reclamado ao autor da ação de mandado de injunção, mas os efeitos da decisão serão apenas ao interessado (inter partes).

Interessante destacarmos que, essa um mudança de entendimento jurisprudencial do STF restou evidenciada a aplicação da posição concretista direta individual, reconhecer a omissão legislativa do Estado deferindo ao impetrante do Mandado de Injunção o direito à aposentadoria especial, aplicando as regras do regime geral de previdência social ao servidor público devido à ausência de lei específica do regime próprio[14].

Outro precedente, o STF concedeu o direito de greve nos servidores públicos por meio de mandado de injunção, diante da omissão legislativa, aplicando a Lei Geral de Greve do setor privado (Lei n. 7.783/1989), até que fosse editada norma específica para a categoria[15].

 A questão dos efeitos da decisão referente ao direito à greve dos servidores públicos estendeu-se a todo o funcionalismo público concedendo a oportunidade do exercício do direito de greve pelos policiais civis, no qual o STF aplicou de forme excepcional a posição concretista geral[16].

 Após observarmos as principais posições, quanto aos efeitos das decisões nas ações de mandado de injunção, cumpre-nos  afirmar que o art. 8° da Lei 13.300/2016, estabeleceu que a regra será a teoria ou posição concretista intermediária, podendo ser individual ou coletiva.

Portanto, o órgão do Poder Judiciário deverá determinar um prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora, havendo e a dispensa na regulamentação em determinados casos em que o regrido prazo já foi determinado e mesmo assim, o impetrado manteve-se inerte.

Evidentemente, a teoria será aplicada conforme o caso concreto, quando restar comprovada a morosidade na viabilização de um direito objeto do mandado de injunção.

No tocante a sentença no mandado de injunção, terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá seus efeitos até o advendo de uma norma regulamentadora, ou seja, possui seus efeitos de coisa julgada temporária devido a regulamentação de norma superveniente (art. 9°, da Lei 13.300/2016).

Poderão ser conferidos os efeitos da decisão com eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou prerrogativa pelo mandado de injunção (art. 9°,§ 1° da Lei 13.300/2016).

  Da decisão em Mandado de Injunção e Recursos cabíveis

As decisões prolatadas em sede de mandado de injunção, sejam estas concessivas ou não, via de regra, caberá recurso.

No entanto, não será possível recorrer das decisões provenientes do STF, quando a competência for originária, conforme estabelece o art. 102, I, “q”, da Constituição Federal.

Podemos elencar os principais recursos:

·        Recurso Extraordinário (RE): competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da CF/88);

 

·        Recurso Especial (Resp): competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, da CF/88).

 

·        Recurso Ordinário Constitucional (ROC) competência do Supremo Tribunal Federal, quando houver a decisão denegatória oriunda  da competência dos Tribunais Superiores (art. 102, II, “a”, CF/88);

 

·        Recurso Ordinário (RO): competência do Tribunal Superior Eleitoral- TSE (art. 121, § 4°, V, da CF/88);

 

·        Recurso de Apelação: recorribilidade de sentença proferida em juízo de primeiro grau.

 

·        Embargos de Declaração: Aplicando-se as regras contidas no Código de Processo Civil de 2015.

 

·        Agravo de Instrumento: Se da decisão do relator que indeferir a petição inicial, no prazo de 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

 

·        Contra decisões denegatórias ou concessivas  advindas dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais.


Possibilidade de impetração da Ação de Mandado de Injunção Coletivo

É possível o mandado de injunção coletivo, desde que o objeto seja o mesmo de uma ação individual, acrescendo lhe a regra do rol de legitimados para a sua impetração.

O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da impetração coletiva.

Arrematação e Dívidas Anteriores: O Que a Decisão do STJ no Tema 1.134 Significa para os Compradores de Imóveis em Leilão

     Imagine a situação: você se torna o arrematante de um imóvel em leilão judicial. O preço é justo, a localização é ótima, e tudo parece...

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