Blog do Luiz Fernando Pereira: ESTUDOS SOBRE MANDADO DE INJUNÇÃO

07/04/2021

ESTUDOS SOBRE MANDADO DE INJUNÇÃO

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Bases Históricas

Inicialmente, é preciso afirmar que, inexiste qualquer outro diploma normativo se comparado o mandado de injunção com outras legislações ao redor do Mundo.

No Direito norte-americano tem o writ of injuction, mas não tem similitude alguma com o nosso instituto, pois se trata de uma ordem jurídica da Corte de Justiça que proíbe uma determinada pessoa ou um determinado grupo de pessoas, de praticar um ato específico.

No Direito Italiano, denominado como ingiunzione, também não tem nenhuma similitude ao nosso Mandado de Injunção, tratando se apenas de um instrumento processual que vista alcançar uma condenação mais simplificada ao processo de rito ordinário.

O sistema mais aproximado ao nosso em relação ao Mandado de Injunção é do Direito Inglês, conferindo ao impetrante a proteção na ausência de lei, porém, a injuction inglesa não detém a roupagem instrumental de potencializar os efeitos de normas constitucionais, aplicando-se apenas quando houver uma espécie de vácuo legislativo, portanto, se o common law não for efetivamente suficiente para regulamentar determinado caso específico objeto de ação.

No Brasil, é possível afirmar que, a Constituição Federativa do Brasil de 1988 foi à primeira legislação a delinear o Mandado de Injunção, atribuindo-se os efeitos que assim são dirigidos, visando maior efetividade aos direitos fundamentais.

Conceito de Mandado de Injunção

É uma ação judicial de origem constitucional e de natureza civil, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados por falta de norma regulamentadora.

Nas palavras do Prof. Gilmar Mendes, retrata a importância da também do mandado de injunção, assim como de outros instrumentos processuais como garantia de proteção a ordem constitucional de forma objetiva, em conformidade ao sistema de direitos subjetivos, ao denomina-los como princípio da proteção judicial[1].

A natureza jurídica do Mandado de Injunção está previsto no art. 5°, LXXI, da CF/88 e da Lei n. 13.300/2016.

O Mandado de Injunção tem por objetivos basilares:

a) A concretização ao exercício dos direitos traçados pela Constituição Federal de 1988;

b) Busca-se a combater a inércia dos Poderes Públicos, evitando que, na prática, se perpetue a síndrome da inefetividade dos Poderes Públicos no ato omisso de não regulamentar ou complementar a Constituição.

Requisitos para impetração do Mandado de Injunção

1) Ausência de norma regulamentadora:

Somente será cabível o mandado de injunção sempre que houver norma constitucional de eficácia limitada, desde que sejam impositivas e não facultativas, pois as normas de eficácia plena e de eficácia contida não reúnem os elementos necessários para a produção de seus efeitos. Neste sentido, o STF entendeu que, se caracterizada a mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há Direito Constitucional já criado e cujo exercício dependa de norma regulamentadora[2].

O Mandado de Injunção ficará prejudicado pela modificação na Constituição Federal que revoga norma constitucional de eficácia limitada. O art. 11, parágrafo único da Lei n. 13.300/2006, estabelece que: “estará prejudicada a impetração do mandado de injunção se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito”.

É possível recepcionar legislação infraconstitucional anterior, caso esteja em compatibilidade à Constituição Federal de 1988.

Interessante pontuarmos que, para fins práticos, a Corte Constitucional julgou o caso de ausência de regulamentação das atividades de jogos de bingo, mas entendeu que para a impetração do mandado de injunção faz-se necessária a existência de um direito previsto constitucionalmente que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora, pois o referido remédio constitucional vista a suprir lacuna ou ausência de regulamentação[3].

O STF preconizou seu entendimento que, não caberá o mandado de injunção por inexistência de complementação de norma infraconstitucional. Por exemplo, ausência de decreto regulamentar que permita a fiel execução da lei. Assim, não será passível promover o mandado de injunção com o objetivo de disciplinar medida provisória não convertida em lei, em decorrência de recusa ou omissão legislativa[4].

Ademais, não coaduna impetrar mandado de injunção com objetivo de satisfazer uma melhor interpretação da norma regulamentadora existente, nem mesmo para tratar sobre a isonomia de vencimentos entre servidores públicos, no tocante ao aumento ou extensão de vantagens de cunho financeiro entre servidores públicos[5].

2) Dever para os Poderes Públicos em editar normas infraconstitucionais

É possível a impetração do mandado de injunção sempre que se tratar de inércia deliberada (inertia deliberandi), que se caracteriza quando o projeto de lei que está tramitando, porém, não foi objeto de deliberação e conversão em lei, sendo passível de MI, para discutir sobre morosidade legislativa, conforme já decidiu o STF.

Salienta-se também que, deverá estar presente o nexo de causalidade entre a inércia legislativa e a evidente inviabilidade de direito, liberdade ou prerrogativa de determinado direito violado previsto constitucionalmente.

3) Presença de omissão parcial ou total do Poder Público

A omissão parcial ou totalmente é de responsabilidade de todos do Poder Público para a sua efetiva regulamentação da Constituição Federal, não podendo imputar a responsabilização somente ao Poder Legislativo, pois a regulamentação pode ser realizada por outros atos normativos.

Num ponto interessante, se eventualmente a própria Constituição Federal estabelecer prazo para regulamentação de determinada norma, estará configurada a omissão, podendo estar sujeita por meio de impetração de mandado de injunção. No entanto, não havendo prazo específico na Constituição Federal, deve-se aguardar um prazo razoável para que se seja caracterizada a omissão, seja parcial ou total.

Omissão total ou parcial

Conforme se depreende a leitura do preceito Constitucional e da Lei do Mandado de Injunção, será concedido sempre que a falta total ou parcial da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Quando ocorre a inércia de forma absoluta, a omissão é total, tendo em vista que a eficácia limitada não foi disciplinada. Podemos citar como exemplo, o art. 37, VII, da CF/88, que assegura o direito de greve do servidor público que, até a presente data sequer houve a sua regulamentação completa.

Mas, se a regulamentação legislativa for insuficiente será considerada como omissão parcial. P. ex. o art. 7°, IV, da CF, que assegura o direito ao salário mínimo, no qual se tem criticado que o referido artigo regulamentou a norma parcialmente pela legislação infraconstitucional, devido aos valores não corresponder com as necessidades previstas na Constituição, como bem pontua o Prof. Pedro Lenza[6].

Legitimidade ativa para impetração do Mandado de Injunção

a) Legitimidade ativa: Qualquer pessoa, física (natural) ou jurídica, desde que seja titulares de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O art. 12 da Lei n.13.300/2006, dispõe sobre a legitimidade ativa para impetração do mandado de injunção coletivo, como:

I- Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis

II- Partido Político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III- Organização sindical, entidade de classe; Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros e associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV- Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.

É fundamental pontuarmos que, para o Supremo Tribunal Federal a expressão “pessoas jurídicas” possui um conceito amplo, podendo também as pessoas jurídicas de direito público, no exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, impetrar o mandado de injunção. Em questão, tratava-se de um caso em que determinado município impetrou mandado de injunção com o objetivo de buscar o direito diante da omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício de seu direito, concebendo a titularidade na promoção de direitos fundamentais[7].

Legitimidade passiva

Encontra-se inserida a legitimidade passiva, o órgão, autoridade ou entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos constantes na Constituição Federal de 1988.

É bom frisar que, não é apenas de autoridade ou órgão do legislativo, podendo ser entidade pública que tenha a prerrogativa de elaborar uma norma regulamentadora, como um decreto, resolução, regulamento, portaria, etc.

Poderá impetrar mandado de injunção em face do titular das normas de iniciativa reservada, como aquelas estabelecidas no art. 61, § 1.º, da CF/88.

Os órgãos ou entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela falta de norma regulamentadora não podem fazer parte no processo como legitimidade passiva, haja vista que não possuem o poder para legislar, inclusive, não poderão atuar como litisconsorte passivo (necessário ou facultativo).

Competência

A competência para processar e julgar o mandado de injunção será de conformidade ao que delineia a Constituição Federal, que fixou as atribuições levando-se em conta o órgão, autoridade ou entidade omissa. Para fins de estudo, podemos elencar a competência segundo o órgão:

A) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (art. 102, I “q” da CF/88):

Se a edição da norma regulamentadora for de atribuição:

· Presidente da República

· Congresso Nacional

· Câmara dos Deputados

· Senado Federal;

· Mesas das casas Legislativas,

· Tribunal de Contas de União;

· Tribunais Superiores;

· Supremo Tribunal Federal

B) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (art. 102, I, “a”, CF/88):

Quando julgar, em grau de recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, quando denegatória a decisão.

Quando se tratar de recurso extraordinário contra as decisões proferidas em mandado de injunção.

C) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (art. 105, I, “h”, CF/88):

Quando a norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta.

Recurso especial contra decisões proferidas em mandado de injunção.

D) JUSTIÇA ESPECIALIZADA: MILITAR, ELEITORAL E DO TRABALHO (art. 105, I, “h”, da CF/88):

Será de competência das justiças especializadas quando se discuta matérias sujeitas à jurisdição.

E) TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (art. 121, 4°, V, CF/88):

Em caráter recursal, o TSE possui a competência para julgar das decisões advindas dos Tribunais Regionais Eleitorais que denegarem mandados de injunção.

F) JUSTIÇA ESTADUAL:

Desde que haja previsão expressa na Constituição Estadual, a competência para processamento e julgamento, quando as omissão for imputada a órgãos ou autoridades municipais e estaduais, como Governador do Estado, Assembleia Legislativa, Prefeito e Câmara Municipal.

G) JUSTIÇA FEDERAL (art. 109, I, da CF/88):

A competência da Justiça Federal será, quando houver no polo passivo, aqueles que possuam atribuição das demais autoridades, órgãos ou entidades. Por exemplo, as fundações federais, o conselho de fiscalização profissional e agências reguladoras.

PROCEDIMENTO

A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará (4° da Lei 13.300/2016):

· O órgão impetrado,

· A pessoa jurídica que ele integra ou

· Aquela a que está vinculado

A legislação exige que na fase postulatória deverá o interessado observar os requisitos intrínsecos da petição inicial e eventuais documentos, observando-se as regras contidas no art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, como:

· O juízo que é dirigido à petição inicial

· A causa de pedir,

· O pedido e as suas especificações e

· O valor da causa.

Interessante observarmos que, existe a possibilidade de obrigar o órgão, estabelecimento público ou mesmo em poder de terceiro, de exibir determinado documento necessário a prova do alegado, se havendo a recusa em fornecê-lo, por certidão, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante do documento no prazo de 10 (dez) dias, conforme o art. 4°, § 2º, da Lei 13.300/2016.

Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação, como prevê o art. 4°, § 2º, da Lei 13.300/2016.

Recebida a petição inicial, será ordenada (art. 5°, da Lei 13.300/2016):

a) Notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhes ser enviada a segunda via apresentada com as cópias e documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias preste informações;

b) A ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo ingresse no feito.

Do indeferimento da petição inicial

De acordo com art. 6°, da Lei 13.300/2016, a petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Para fins de compreensão, teceremos com mais detalhes estas duas condições de indeferimento da petição inicia, conforme comentários abaixo:

I- Manifestamente incabível:

A falta de condições da ação são causas consideradas manifestamente incabíveis, como a ilegitimidade de parte e a ausência no interesse de agir.

A legitimidade está prevista no art.18 do CPC/15, que estabelece: “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Note-se que a própria lei de mandado de injunção trata sobre quem poderá impetra-lo (pessoa física ou jurídica).

Em relação do interesse para agir, regra geral, deverá ser necessário, útil e adequado.

Desta forma, somente aqueles que afirma titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania que poderão impetrar o mandado de injunção.

Os precedentes do STJ e do STF tem entendimento pacificado que, não havendo omissão de edição de norma regulamentadora para garantir direitos previstos no mandado de injunção, haverá o indeferimento da petição inicial[8].

II- Manifestamente improcedente:

É usualmente empregado o indeferimento da inicial quando for manifestamente improcedente em casos de matéria de ordem pública, estando umbilicalmente atrelada a ausência de condições para ação.

Na hipótese do julgador vislumbrar que a petição inicial é considerada manifestamente improcedente, deverá fundamentar indeferimento da inicial em decorrência desta circunstancia, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição e o direito ao acesso à justiça, girando em contornos materiais.

Em julgado recente do STF, entendeu que inexistindo direito subjetivo cujo exercício esteja inviabilizado, considerada a falta de norma regulamentadora, surge incabível o mandado de injunção[9].

É possível o medida liminar e tutela antecipada no mandado de injunção?

Na hipótese de eventual lacuna normativa, o artigo 14, da Lei do Mandado de Injunção dispõe sobre a possibilidade de aplicação subsidiária as normas do mandado de segurança e do Código de Processo Civil (CPC).

Imagina-se, em decorrência de uma mora legislativa, uma Associação de Servidores de determinada categoria legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, impetra mandado de injunção com pedido de liminar para que, seja votado na Casa Legislativa o reajuste de vencimento dos servidores.

Ocorre que, conceder pedido de liminar em ações de mandado de injunção torna-se impossível por ausência expressa de previsão legal.

Apesar de a Lei do Mandado de Injunção estabelece quanto a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC e da Lei do Mandado de Segurança, isto não significa aplicar todos os seus institutos previstos naquelas leis em vigor, servindo apenas ao preenchimento de lacunas normativas, mas que não seja forçosamente extensivas.

Além do mais, se aplicar liminares ou tutelas antecipadas em sede de mandado de injunção, os efeitos práticos serão nefastos ao Estado (em sentido amplo) e a consequência será a afronta ao princípio da legalidade estrita, separação de poderes e o ativismo judicial, pois, a Lei 13.300/2016 não disciplina sobre tutelas antecipadas e liminares de forma expressa.

Conforme exemplo acima, imagine que a Associação dos Servidores Públicos tenham obtido o êxito do pedido e o juiz concede o reajuste de vencimentos em liminar de mandado de injunção, diante da mora legislativa. Neste caso hipotético, causa estranheza, pois o magistrado invadiu a competência de outra esfera de poder, inclusive, podendo gerar efeitos negativos também ao aspecto econômico, tendo em vista que, uma vez efetuado pagamento dos servidores, estes receberiam de boa fé e ainda que a decisão liminar fosse reformada posteriormente, não teriam o dever de devolver os valores.

Em relação ao princípio da legalidade, ao aplicador da lei, deve pautar-se aos seus estritos termos, sem qualquer pretensão de estender os efeitos da norma processual.

Atualmente, a jurisprudência tem seguido o entendimento de que é incabível a concessão de medida liminar em mandado de injunção, uma vez que esse remédio constitucional se destina à verificação da ocorrência, ou não, de mora da autoridade ou do Poder de que depende a elaboração da norma regulamentadora do texto constitucional, seguindo orientação pacífica de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal[10].

O posicionamento dos tribunais superiores em não aplicar as regras supletivas da Lei do Mandado de Segurança para concessão de liminar nas ações de mandado de injunção é uma completa dissonância, diverso do que estabelece o artigo 14, da Lei n 13.300/2016.

Neste ponto, leciona-nos Bernardo Gonçalves Fernandes que, mesmo sem previsão expressa na Lei, é possível fundamentar positivamente para aplicação de concessão de liminar em mandado de injunção, trazendo dos apontamentos[11]:

a) No reconhecimento jurisprudencial e legal (normativo) da tese concretista;

b) E também na medida em que a própria Lei n° 13.300/2016 determina a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei° 12.016/2009, bem como da aplicação novo CPC de 2015.

Em que pese os argumentos do Prof. Bernardo Gonçalves Fernandes, até o presente momento prevalece na jurisprudência de todos os tribunais o entendimento de não ser passível de apreciação de medida liminar em sede de mandando de injunção, seguindo a linha do STF, conforme já mencionado.

Posição enciclopédica dos efeitos da decisão em Mandado de Injunção e a jurisprudência dos tribunais superiores

Reserva-nos apresentar diversas posições a cerca dos efeitos da decisão em mandado de segurança.

Para fins de estudo, podemos destacar as seguintes posições:

a) Concretista Direta:

A posição concretista direta reveste-se de seu atributo de independência na atuação do órgão omisso atuando diretamente, até que provenha determinada norma para a sua regulamentação.

A teoria concretista direta pode ser:

A.1. Geral: os efeitos da decisão serão para todos, possuindo efeitos erga omnes.

A.2. Coletiva: os efeitos da decisão irradiam-se apenas para um determinado grupo, classe ou categoria de pessoas.

A.3. Individual: surtirão os efeitos da decisão apenas o impetrante interessado.

b) Concretista intermediária:

Se julgado procedente o Mandado de Injunção, o Judiciário concederá oportunidade ao órgão omisso um prazo para que elabore a norma regulamentadora e, escoado o prazo e persistindo na inércia do órgão, direito será conferido de forma geral, para determinado grupo, classe ou categoria de pessoas ou restritamente a pessoa individual (física ou jurídica).

c) Não Concretista

A decisão concessiva de mandado de injunção possui natureza exclusivamente declaratória, tendo por objetivo apenas o reconhecimento, da omissão no que diz respeito a edição de norma regulamentadora, levando-se em consideração ao princípio da separação dos poderes, pois, não cabe ao Poder Judiciário implementar o exercício do direito do autor ação, fazendo recomendações a outro poder da republica.

Esta teoria era aceita pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes jurisprudenciais[12], porém, a E. Corte alterou seu entendimento[13], no qual adotou a teoria concretista individual intermediária, fixando um prazo específico para que elaborasse determinada norma e decorrido o prazo estabelecido, seria concedido o direito reclamado ao autor da ação de mandado de injunção, mas os efeitos da decisão serão apenas ao interessado (inter partes).

Interessante destacarmos que, essa um mudança de entendimento jurisprudencial do STF restou evidenciada a aplicação da posição concretista direta individual, reconhecer a omissão legislativa do Estado deferindo ao impetrante do Mandado de Injunção o direito à aposentadoria especial, aplicando as regras do regime geral de previdência social ao servidor público devido à ausência de lei específica do regime próprio[14].

Outro precedente, o STF concedeu o direito de greve nos servidores públicos por meio de mandado de injunção, diante da omissão legislativa, aplicando a Lei Geral de Greve do setor privado (Lei n. 7.783/1989), até que fosse editada norma específica para a categoria[15].

A questão dos efeitos da decisão referente ao direito à greve dos servidores públicos estendeu-se a todo o funcionalismo público concedendo a oportunidade do exercício do direito de greve pelos policiais civis, no qual o STF aplicou de forme excepcional a posição concretista geral[16].

Após observarmos as principais posições, quanto aos efeitos das decisões nas ações de mandado de injunção, cumpre-nos afirmar que o art. 8° da Lei 13.300/2016, estabeleceu que a regra será a teoria ou posição concretista intermediária, podendo ser individual ou coletiva.

Portanto, o órgão do Poder Judiciário deverá determinar um prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora, havendo e a dispensa na regulamentação em determinados casos em que o regrido prazo já foi determinado e mesmo assim, o impetrado manteve-se inerte.

Evidentemente, a teoria será aplicada conforme o caso concreto, quando restar comprovada a morosidade na viabilização de um direito objeto do mandado de injunção.

No tocante a sentença no mandado de injunção, terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá seus efeitos até o advendo de uma norma regulamentadora, ou seja, possui seus efeitos de coisa julgada temporária devido a regulamentação de norma superveniente (art. 9°, da Lei 13.300/2016).

Poderão ser conferidos os efeitos da decisão com eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou prerrogativa pelo mandado de injunção (art. 9°,§ 1° da Lei 13.300/2016).

Da decisão em Mandado de Injunção e Recursos cabíveis

As decisões prolatadas em sede de mandado de injunção, sejam estas concessivas ou não, via de regra, caberá recurso.

No entanto, não será possível recorrer das decisões provenientes do STF, quando a competência for originária, conforme estabelece o art. 102, I, “q”, da Constituição Federal.

Podemos elencar os principais recursos:

· Recurso Extraordinário (RE): competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da CF/88);

· Recurso Especial (Resp): competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, da CF/88).

· Recurso Ordinário Constitucional (ROC) competência do Supremo Tribunal Federal, quando houver a decisão denegatória oriunda da competência dos Tribunais Superiores (art. 102, II, “a”, CF/88);

· Recurso Ordinário (RO): competência do Tribunal Superior Eleitoral- TSE (art. 121, § 4°, V, da CF/88);

· Recurso de Apelação: recorribilidade de sentença proferida em juízo de primeiro grau.

· Embargos de Declaração: Aplicando-se as regras contidas no Código de Processo Civil de 2015.

· Agravo de Instrumento: Se da decisão do relator que indeferir a petição inicial, no prazo de 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

· Contra decisões denegatórias ou concessivas advindas dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais.

Possibilidade de impetração da Ação de Mandado de Injunção Coletivo

É possível o mandado de injunção coletivo, desde que o objeto seja o mesmo de uma ação individual, acrescendo lhe a regra do rol de legitimados para a sua impetração.

O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da impetração coletiva.

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