Em princípio, é
necessário distinguirmos a
busca e
apreensão, por tratar-se de institutos distintos.
Como meio de
obtenção de provas, a busca tem por
finalidade encontrar pessoas ou coisas, sendo uma medida instrumental.
Distintamente, a apreensão objetiva-se como medida cautelar para a persecução
probatória, ou seja, como elemento garantidor de provas. No entanto, há
situações que servirá como medida apenas para restituição do bem ao seu
legitimo dono.
Portanto, são institutos diversos e
não podem ser confundidos.
Se quando se busca com a finalidade
de encontrar determinados objetos, como documentos imprescindíveis,
posteriormente, terá seu valor probante no caso concreto. Realizada a busca,
objeto será apreendido e, desta forma, atenderá sua função no processo.
Salienta-se que, a busca e apreensão
tanto podem decorrer no curso do inquérito policial, durante o processo ou, em
casos excepcionalíssimos, na fase de execução de pena. A iniciativa poderá ser
determinada de ofício, pela autoridade judiciária, policial ou a requerimento
das partes interessadas, conforme artigo 242, do CPP.
Ainda, numa eventual fundamentação do
juiz o princípio da proporcionalidade deverá imperar, evitando-se o excesso de
intervenção, ao passo que, a adequação deverá estar presente, condicionada as circunstancias
que deverão ser analisadas ao caso concreto.
Assim, se fundadas as razões, serão
aplicadas as disposições previstas no artigo 240, § 1°, do Código de Processo
Penal, ao qual estabelece como hipóteses de busca
domiciliar para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou
obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de
falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições,
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à
prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não,
destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de
crimes;
h) colher qualquer elemento de
convicção.
É imprescindível
que, para aplicar faticamente as hipóteses acima trazidas pela legislação em vigor,
deverá deixar sem margem para discussão acerca do conceito de domicilio, devendo ser interpretado de
forma amplamente como efetividade da aplicação penal ao caso concreto,
entretanto, nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, XI,
estabelece que:
“A
casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre para prestar socorro,
ou durante o dia, por determinação judicial”.
Neste ponto, em verdade, trata-se de
uma excepcionalidade do princípio de proteção ao domicilio, que em regra, não
poderá ser inviolável, salvo, as disposições previstas no referido preceito constitucional,
acrescidas as hipóteses previstas no Código de Processo Penal, conforme mencionado.
Para os fins da proteção jurídica a que
se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de
"casa" revela-se abrangente
e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado
(CP, art. 150, § 4º, II).
Extraímos alguns pontos de relevo para
fins de compreensão sobre a busca e apreensão para fins práticos. Vejamos.
Consentimento do morador, durante o dia ou noite
A autoridade policial poderá adentrar
no domicilio apenas com autorização do morador, seja durante o dia ou no período
noturno, sendo possível o arrependimento posterior do morador em deixar que a
autoridade policial adentre em seu domicílio. No tocante a autorização para
adentrar no domicílio, somente poderá ser manifestada por pessoa com capacidade
de discernimento para tal ato.
Não podemos deixar de mencionar
também, quanto à incidência de dois princípios que muitas vezes são esquecidos
na prática. O primeiro é o princípio da não incriminação, ao passo que, mesmo
que a autoridade policial adentre no recinto, o morador poderá mudar de ideia e
não autorizar a busca, ou seja, poderá ser revogado o consentimento a qualquer
tempo, prestigiando o direito de não
produzir provas contra si mesmo, pois, se a autoridade policial adentra no
recinto sem mandado judicial, obviamente, o morador estará ciente dos efeitos
que possam ocasionar. O segundo é o direito
ao silêncio, estando firmemente apoiado no direito de não produzir provas
contra si mesmo, conforme mencionado.
Quanto a estas duas bases (direito de não produzir provas contra si
mesmo e o direito ao silêncio) pertencentes no sistema jurídico, por
critérios práticos, um breve exemplo: Um sujeito autoriza policiais a entrar em
sua casa com o objetivo de realizarem uma busca. Os policiais questionam ao
morador onde estão as armas e drogas, mesmo que inexistam na casa e, se não
tiverem uma resposta do morador, a este poderá ser imputado o crime de
desobediência (art. 330, do Código Penal).
Ao que parece, no exemplo citado,
casos como este fazem parte do cotidiano, no entanto, devemos ter a ciência de
que, entre o crime de desobediência previsto no Código Penal e os princípios constitucionais
do direito de não produzir provas contra si mesmo e ao direito ao silêncio, prevalecerá
logicamente estes últimos, tendo em vista que seria forçosa a atitude da
autoridade policial querer obter provas diretas com o morador, como ato inquisitorial.
Percebe-se que a busca e apreensão por
autoridade policial sem autorização judicial tem sido muito mais complexo na
prática e requer cuidados. A violação de consentimento do morador poderá gerar
a nulidade de provas devido a ilegalidade, tendo em vista da intimidação
ambiental. Imagine-se uma pessoa presa, não importa a espécie de prisão, se
preventiva, temporária ou flagrante, a autoridade policial adentra em sua casa
com o objetivo de buscar novas provas e efetuar a apreensão de objetivos. É
válido o ato da autoridade policial? Não. A intimidação ambiental é algo que
possa ocasionar efeitos negativos, como a coação que a presença dos agentes da
atividade representa, seguindo a linha de raciocínio de um julgado recente do
Superior Tribunal de Justiça.
A questão do flagrante delito
A legislação processual estabelece
com rigores as hipóteses de flagrante delito quem (art. 302, CPP): I - está cometendo a infração penal; II -
acaba de cometê-la; III - é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
O cerne da
problemática diz respeito aos crimes permanentes, aqueles que se prolongam no
tempo (art. 303, CPP).
Imagine-se: a
autoridade policial ingressa na residência afirmando se tratar de flagrante
devido denuncias anônima, no qual encontram drogas e armas. O morador foi preso
em flagrante delito. Existe algum vicio na prisão? Respondendo a indagação,
obviamente prisão é ilegal, pois não é suficiente que a autoridade policial ter
recebido denuncia anônima, sendo exigíveis outros elementos de provas, assim
como autorização judicial para adentrar na residência, pois inexiste flagrante
imaginado em nosso sistema jurídico. A jurisprudência recentíssima do STJ
manifestou-se:
“Não
configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da
autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada
unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de
drogas ante iminente abordagem policial”
Portanto, é preciso ter elementos prévios
que justifiquem a entrada legitima da autoridade policial e não havendo a
devida justificativa configurará numa ilegalidade. Interessante pontuarmos que,
a busca pessoal poderá ser justificável, mas, a busca domiciliar não prosperará,
devido a proteção dos direitos e garantias fundamentais.
Cumprimento do Mandado judicial
Em regra, o cumprimento do mandado
judicial será realizado no período diurno, sendo legal o seu cumprimento no período
no noturno pela autoridade policial.
A aplicação subsidiária do artigo 212
do Código de Processo Civil coube por estabelecer o período para cumprimento de
mandado judicial, sendo apenas cumprido entre 6h e20h.
A problemática reservada às
interpretações antiquadas acerca dos termos “alvorecer” e “anoitecer” não
merecem mais argumentos práticos, tendo em vista que há regiões deste imenso
Brasil que o céu escure já no inicio de tarde ou mesmo o a luz solar continua
radiar ainda após as 20h.
É por este motivo que a aplicação do CPC/15, trouxe maior exatidão de tempo e
espaço, evitando-se arbitrariedades por parte da autoridade policial,
garantindo ao individuo a efetividade de direitos fundamentais.
