DA PRESTAÇÃO DE CONTAS NAS CAMPANHAS ELEITORAIS (Conforme as regras para Eleições 2020).

    
     Com o escopo de trazer numa melhor organização e justeza durante o período eleitoral, que candidatos, partidos políticos e coligações terão o deve de prestar as contas perante a Justiça Eleitoral.

A prestação de contas na esfera eleitoral traduz-se como uma espécie de auditoria, fiscalização e controle financeiro das campanhas eleitorais, sendo um dever de partidos e candidatos apresentarem de forma individualizada.

O aspecto relacionado ao controle pela prestação de contas infere-se na realização de transparência e legitimidade às eleições, assim como se objetiva prevenir o abuso de poder econômico, ao passo que este se configura por meio de divergências entre as informações apresentadas na prestação de contas e a realidade da campanha.

         Observa-se quanto à seriedade de prestação de contas, pois o candidato e o partido político deverão ter profissionais habilitados para que possam ter uma melhor efetividade nos atos, cabendo contador apresentar pela veracidade das informações financeiras e contábeis da campanha em conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.613/1998 e na Resolução nº 1.530/2017, do Conselho Federal de Contabilidade).

         Importante mencionar também que, é obrigatória a constituição de advogado (a) para a prestação de contas  e na sua ausência na prestação das contas acarretará o julgamento destas como não prestadas.

Noutro ponto necessário diz respeito que, a inobservância do prazo legal para o encaminhamento das prestações de contas à Justiça Eleitoral impede a diplomação dos eleitos, enquanto perdurar.

A Lei das Eleições estabelece contornos necessários para que os participantes cumpram adequadamente, conforme os artigos 28 a 32 da referida lei.

O artigo 28 da Lei das Eleições dispõe que, a prestação de contas será feita: I- no caso dos candidatos às eleições majoritárias, na forma disciplinada pela Justiça Eleitoral; II- no caso dos candidatos às eleições proporcionais, de acordo com os modelos constantes no anexo previsto na Lei das Eleições.

Há uma grande diferença nesta distinção acima tratada, pois nos termos do art. 28, § 1° da Lei das Eleições, estabelece que, As prestações de contas dos candidatos às eleições majoritárias serão feitas pelo próprio candidato, devendo ser acompanhadas dos extratos das contas bancárias referentes à movimentação dos recursos financeiros usados na campanha e da relação dos cheques recebidos, com a indicação dos respectivos números, valores e emitentes. 

         Já o art. 28, § 2° da Lei das Eleições, trata que, as prestações de contas dos candidatos às eleições proporcionais serão feitas pelo próprio candidato.

         Há também regras especificas no tocante a divulgação da prestação de contas em sítio eletrônico criado pela justiça eleitoral, devendo contar os recursos em dinheiro recebidos para financiamento de sua campanha eleitoral, em até 72 (sententa e duas ) horas de seu recebimento; e no dia 15 de setembro, terão que discriminar, por meio de relatório as transferência do Fundo Partidário, os recursos em dinheiro e os estimáveis em dinheiros recebidos, bem como os gastos realizados, nos termos do art. 28, § 4° da Lei das Eleições.

         Todos os recursos recebidos deverão ser divulgados com a indicação dos nomes, CPF ou CNPJ dos doadores, assim como aos valores doados, nos termos do artigo art. 28, § 7° da Lei das Eleições.

         Além disso, a própria legislação estabelece como três hipóteses taxativas de dispensa de comprovação de prestação de contas, como (art. 28, § 6° da Lei das Eleições):

I - a cessão de bens móveis, limitada ao valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por pessoa cedente;

II - doações estimáveis em dinheiro entre candidatos ou partidos, decorrentes do uso comum tanto de sedes quanto de materiais de propaganda eleitoral, cujo gasto deverá ser registrado na prestação de contas do responsável pelo pagamento da despesa.

III - a cessão de automóvel de propriedade do candidato, do cônjuge e de seus parentes até o terceiro grau para seu uso pessoal durante a campanha.

                  

         Estabeleceu-se como obrigatório nas eleições municipais, o sistema simplificado de prestação de contas para candidatos que apresentarem movimentação financeira correspondente a, no máximo, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizados monetariamente, a cada eleição, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE ou por índice que o substituir (art. 28, § 9° da Lei das Eleições).

         Importante mencionar que, por mais seja simplificado, deverá conter: a identificação das doações recebidas, com os nomes, o CPF ou CNPJ dos doadores e os respectivos valores recebido; identificação das despesas realizadas, com os nomes e o CPF ou CNPJ dos fornecedores de material e dos prestadores dos serviços realizados; e o registro das eventuais sobras ou dívidas de campanha (art. 28, § 9° da Lei das Eleições).

         Será obrigatória a prestação simplificada em cidades com menos cinquenta mil eleitores para os cargos de Prefeito e Vereador (art. 28, § 11° da Lei das Eleições).

 

         Umas das questões novas incluídas pela lei 13.878/2019, no qual estabelece que candidato possa usar recursos próprios em sua campanha até o total de 10% (dez por cento) dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer.

 

Sobre as sobras de recursos financeiros arrecadados para a campanha eleitoral também devem ser declarada na prestação de contas, e após julgados todos os recursos, transferida ao partido, devendo a obediência de critérios em razão do cargo que o candidato irá exercer (art. 31):

I - no caso de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo municipal do partido na cidade onde ocorreu a eleição, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o juízo eleitoral correspondente;                        (Incluído pela Lei nº 12.891, de 2013)

II - no caso de candidato a Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual ou Distrital, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo regional do partido no Estado onde ocorreu a eleição ou no Distrito Federal, se for o caso, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o Tribunal Regional Eleitoral correspondente.

 

III - no caso de candidato a Presidente e Vice-Presidente da República, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo nacional do partido, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o Tribunal Superior Eleitoral;

 

IV - o órgão diretivo nacional do partido não poderá ser responsabilizado nem penalizado pelo descumprimento do disposto neste artigo por parte dos órgãos diretivos municipais e regionais.

Até cento e oitenta dias após a diplomação, os candidatos ou partidos conservarão a documentação concernente a suas contas (art.32) e caso as contas ainda estejam pendentes de julgamento, após este prazo, a documentação pertinente deverá ser conservada até a decisão final.

A fiscalização de contas também poderá ser exercida por qualquer partido político ou coligação que representará perante à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, o pedido de abertura da Investigação Judicial, relatando fatos e indicando as provas, com o objetivo de apuração de condutas em desacordo com as normas eleitorais (art. 30-A).

Se comprovada a captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado (art. 30-A, § 2°).

Do Processo de regularidade das contas

A Justiça Eleitoral é competente para verificação das contas eleitorais, podendo (art. 30):

I-             Aprovar, se em sua inteira regularidade;

II-           Aprovar, mas com ressalvas, desde que não hajam falhas que comprometam a regularidade do feito;

III-         Desaprovar, se constatar falhas que comprometam a regularidade.

IV-        Não prestação de contas: se não apresentadas as contas após a notificação emitida pela Justiça Eleitoral, deverá constar a obrigação de forma expressa de apresentação, no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Todas as decisões que julgar as contas de candidatos eleitos será publicada em sessão de até 3 (três) dias antes do ato de diplomação e havendo qualquer falha, seja formal ou material, não ocorrerão quaisquer punição, e as que não comprometem o resultado, não acarretarão a rejeição de suas contas (art. 30, § 1^o, , § 2^o, § 2^o-A).   

Caberá recurso ao órgão superior da Justiça Eleitoral no prazo de 3 (três) as contas julgadas, a contar da publicação no Diário Oficial, assim como o Recurso Especial perante o Tribunal Superior Eleitoral (art. 30, § 5^o,  e § 6^o).

Crimes na Lei de Licitações: Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666/1993

 

 Fraude à Licitação

Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

 

Tutela jurídica

O núcleo central de proteção é repressão de toda e qualquer postura ou forma de se violar interesses, no qual se objetiva traçar uma tutela ainda maior, buscando uma igualdade entre os licitantes, assim como, trazendo para a prática, uma posição de competitividade.

Ademais, não devemos esquecer que, os princípios comportamentais devem ser preservados, cabendo a todos os licitantes agirem com lealdade entre si, apresentando informações verídicas a todos, inclusive ao Poder Público.

Certamente que o crime visa a reprimir o patrimônio público da entidade que sofre o prejuízo proveniente das condutas de terceiros, ao passo que, o artigo 96 da Lei de Licitações e Contratos estabelece de forma expressa que somente diz respeito ao prejuízo à Fazenda Pública, no entanto, reveste-se de maior fragilidade aos destinatários que receberam produtos, culminando em prejuízos de ordem coletiva. Imaginem o estrago que um medicamento deteriorado possa ocasionar, pois quando ministrado por diversas pessoas doentes causa mortes de pacientes, decorrente de fraude na licitação.

Para fins de aplicação efetiva do texto legal, é preciso delimitar as bases conceituais, como objeto de tutela jurídica do crime de fraude, traçando apenas a delimitação de Fazenda Pública está mais pautado ao aspecto patrimonial do ente estatal, afastando-se eventuais prejuízos de ordem moral, bem como englobar todas as entidades licitantes. Portanto, trata-se de um crime de dano,  ao passo que, é considerado um dos crimes grave dentre os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos.

 

Elementos do tipo penal

A compreensão inicial mais cômoda ao texto legal está consubstanciada no ato comissivo fraudulento à licitação, implicando em meios artificiosos e ardis, com o escopo de ocasionar prejuízo de ordem patrimonial ao erário.

Note-se que o art. 96 faz menção apenas em caso de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens, mercadorias, ou contrato dela decorrente, afastando-se o crime quando houver a prestação de obras e serviços, conforme o STF já assentou, devido ao princípio da taxatividade[1] e que posteriormente o STJ considerou recentemente que, tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu[2].

 

Vejamos tais condutas tipificadas no artigo 96 da Lei n. 8.666/93, que tratam como atos fraudulentos, conforme breves comentários:

I - elevando arbitrariamente os preços

Resta evidente que o dever do servidor público que conduz a licitação e o contrato administrativo, de verificar se os preços dos licitantes estão condizentes com a realidade, ou seja, conforme  o mercado, fixados por órgão oficial competente ou constante do registro de preços, devendo constar em ata de julgamento, devendo o responsável pela licitação, desclassificar propostas desconformes ou incompatíveis. (art. 43, IV, da Lei n. 8.666/1993).

Desta feita, o licitante deverá apresentar os preços em conformidade ao mercado, mas poderá depois da contratação promover a discussão de valores, tendo em vista que a própria Lei de Licitações e Contratos estabelece como oportunidade do equilíbrio econômico-financeiro contratual, no qual poderá o particular propor a modificação de preços, desde que devidamente fundamentada, conforme os requisitos previstos em lei (art. 57 e seguintes da Lei n. 8.666/93).

Fatalmente, a ausência de justificativa plausível na elevação de preço e a adequada fundamentação prevista em lei, por parte do licitante, caracteriza-se como crime de fraude à licitação por elevar os preços arbitrariamente, no qual se consuma no momento do oferecimento da proposta na licitação ou por meio formal no pedido de aditamento contratual.

Entendemos que a tentativa é inadmissível na prática, pois a finalidade especial deste crime é causar prejuízo da Fazenda Pública em seu aspecto patrimonial.

Acerca desta espécie de fraude, o STJ entende ser possível o concurso de crimes entre os delitos do art. 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) com o do art. 96, inciso I (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços), da Lei de Licitações, pois tutelam objetos distintos, afastando-se, portanto, o princípio da absorção[3].

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

Infelizmente é um dos comportamentos mais comuns na prática, no qual a Administração Pública passa a ser ludibriada por terceiros, num ato de fraude que pode trazer inúmeros efeitos negativos.

Denota-se que a legislação estabelece como a conduta “vendendo”, sendo mesmo que dizer que alguém está realizando a ação de vender, que está comerciando[4], no qual  resta saber se é a conduta está em continuidade ou já se perfez com o tempo para fins de criminalização. É evidente que seria mais cômodo ao legislador ter apenas incluído o verbo “vender” como suficiente para a compreensão fática, no entanto, assim não o fez, mas isto não significa que o sujeito do crime deverá estar agindo para a caracterização da conduta tida como fraudulenta, podendo inclusive, descobrir que há um determinado período, uma empresa forneceu à Administração Pública mercadorias falsificadas ou deterioradas.

De forma simples e objetiva, o ato de vender, é transferir o domínio de um objeto, no qual as partes interessada paga e a outra recebe mediante pagamento. A entrega de mercadoria vendida pelo licitante à Administração Pública se efetiva pela relação contratual entre ambas as partes, podendo ser por meio de licitação pública, ou mesmo hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, conforme previsto em lei.

Ainda, podemos afirmar que se consuma como conduta criminosa, o ato de vender mercadoria como se fosse verdadeira ou em perfeitas condições, com o objetivo de causar prejuízos à Administração Pública. Para fins didáticos um breve exemplo, a aquisição de equipamentos hospitalares para o combate à Convid 19 (Coronavírus), que apresentava defeitos.[5] Se restar comprovada a fraude de que vendeu produtos com defeitos ou vícios redibitórios[6], não somente deverá o licitado devolver aos cofres públicos os valores pagos, como também, seus responsáveis responderão criminalmente.

Há que mencionar, quanto ao risco do negócio jurídico inerente a contratação de empresa internacional não sediada no País para o fornecimento de mercadorias, no qual será quase que impossível incriminar o responsável, bem como responsabiliza-lo civilmente, no tocante ao ressarcimento dos prejuízos ocasionados. De fato é o grande desafio para a Administração Pública.

É possível compreendermos que, a esfera civil ser distinta da criminal, no entanto, se houver a devida reparação do dano ou restituída à coisa até o oferecimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do contratado, a pena será reduzida em um a dois terços (art. 16, Código Penal). No tocante a reparação, poderá ser extrajudicial, judicial ou por meio de acordo. Podemos citar como exemplo, um contratante descobre que também foi enganado por seu fornecedor e já distribuía perante a entidade pública determinados produtos falsos, ao invés de silenciar-se quanto aos fatos, resolve ressarcir os valores pagos  durante a execução do contrato.

No que diz respeito à mercadoria falsificada,  sendo aquele fornece produtos sabidamente falsos, por motivos óbvios e que pretende lesar o erário e prejudicar os demais licitantes, que poderiam fornecer os mesmos produtos mas originais. O exemplo claro, e muito comum é a aquisição de cartucho (ou toner) de tinta para impressora como adulterado ou falso[7].

Quanto a mercadoria vendida como deteriorada, seria o mesmo que estragada para fins penais. Imagine merendas estragadas sendo entregues as crianças em escolas ou creches públicas ou, medicamentos vendidos à Administração pública com prazo de validade vencidos. Com tais exemplos, percebe-se que de fato, a tutela penal é coletiva evitando-se que efeitos negativos possam surgir logo no início da prestação de serviços pela Administração Pública, como num hospital, escola pública, ou mesmo em determinada repartição pública, ao passo que os prejuízos não somente de ordem financeira estarão evidentes.

É importante dizer que a prova pericial ou laudo técnico sobre os fatos deverão estar presentes no caso concreto, não podendo estabelecer qualquer prova por dedução.

III - entregando uma mercadoria por outra;

Ao que se faz a leitura do texto legal, logo, se resume na expressão comum, “trocar gato por lebre”. Trata-se de outra modalidade de vício na execução dos contratos administrativos, visto que a mercadoria é modificada em sua totalidade.

Por exemplo, a Administração Pública visa adquirir medicamentos para o tratamento do câncer por meio de licitação, no entanto, a empresa vencedora entrega medicamentos ao combate à insônia ou antidepressivos, sendo totalmente diversa do que prevê no contrato firmado com o ente público.

O crime se perfaz com a efetiva entrega da mercadoria por outra, não sendo possível a tentativa.

 

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

 Na sistemática lógica ao combate a fraude licitatória, o ato de alterar a base substancial, a qualidade ou mesmo a quantidade da mercadoria fornecida torna-se evidente antes ou após a contratação com a Administração Pública.

Em verdade, o ato de alterar a substância, qualidade e quantidade de determinada mercadoria é comparado ao de falsificar, restando evidenciado o cerco terminológico daqueles que buscam o prejuízo de ordem financeira à Administração Pública como consumação do delito.

Podemos citar por diversos exemplos práticos: a alteração de cartuchos de impressoras com miligramas abaixo do que previsto contratualmente; modificação química de um medicamento tornando-o mais fraco e com menos quantidade na dosagem; alteração da gasolina no posto de combustíveis que abastece veículos da administração pública, contratada por licitação.

Em todo e qualquer caso, o dolo precisa ser provado e evidente, ou seja, a vontade livre e consciente de causar o resultado, o prejuízo patrimonial à Administração Pública. Portanto, não se presume o dolo em alterar a substância, qualidade ou quantidade da mercadoria objeto de contratação com a administração, e não existindo provas suficientes para demonstrá-lo[8] e que na prática, o laudo de exame em material deverá constatar de que houve a alteração da mercadoria.

 

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato

 

         Claramente, nem sempre a Administração Pública conseguirá aplicar a regra da proposta mais vantajosa em prol do interesse público, cabendo observar o justo equilíbrio entre custo e benefício.

         A questão do equilíbrio financeiro nos contratos administrativos por vezes é necessária, desde que devidamente justificados e aceitos pela Administração Pública, entretanto, o ato do contratado de onerar de forma injustificada, que ocasione despesas, gastos, que seja dispendiosa a execução do contrato ou sua proposta.

         É semelhante do ato de fraude proveniente de elevação arbitrária de preços, contudo, ao tornar, por qualquer meio a fraude para aquisição de venda de bens ou mercadorias, mas que fique mais dispendiosa a relação contratual por parte da Administração Pública. O inciso V do artigo 96 da Lei n. 8.666/96 deve aplicado com outros elementos que assim possam caracteriza-lo como crime, haja vista que incumbe á Administração Pública o aceite da proposta apresentada pelo licitante e se está realmente em conformidade ao valor de mercado, sendo que, por outro lado, existe a liberdade econômica ao particular de dispor quais os valores deseja vender determinada mercadoria, podendo inclusive não ser escolhida sua proposta pelo fato que a Administração Pública, pois estará em desconformidade com a proposta mais vantajosa em prol do interesse coletivo.

         No tocante ao ato do licitante em tornar a execução do contrato mais oneroso à Administração Pública, é possível, mas deverá estar evidente o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de produzir o prejuízo para a contratada. Citamos um exemplo hipotético, a aquisição de um maquinário tecnológico para fins de captação de som, no qual o licitante não transmite adequadamente aos custos de manutenção do equipamento, tornando-a onerosamente injusta a execução do contrato por impossibilidade de continuação da mantença do objeto adquirido.

         Tanto na proposta onerosa ou mesmo na execução do contrato, a vontade livre e consciente devendo estar comprovado para se imputar criminalmente o sujeito ativo (licitante ou vencedor da licitação), ao passo que, ausente o dolo, não há que se dizer que houve o crime.

         Ação Penal e Procedimento Processual

Assim como todos os crimes previstos pela Lei 8.666/93, artigo 96 será ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, no entanto, será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP, nos termos do art. 103.

É possível promover a Notícia do crime (notitia criminis de cognição mediata), ou seja, qualquer pessoa poderá provocar o judiciário, para os efeitos de aplicação da lei de licitações, se não intentado por iniciativa do MP, cabendo o interessado fornecer por escrito informações sobre o fato e sua autoria, assim como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Notícia do crime. Art. 101.

         Pena, procedimentos e Acordo de Não Persecução Penal

         A pena prevista é detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

         Por se tratar de pena de detenção não admite que se inicie o cumprimento em regime fechado, sendo que, em regra a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado[9].

         Não é possível aplicar a Lei n. 9.099/95, por se se considerar como crime de menor potencial ofensivo, sendo inaplicável o instituto da suspensão condicional do processo.

         É possível o acusado de o crime beneficiar-se do instituto de Acordo de Não Persecução Penal, pois o artigo 96, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não são condutas capazes de apresentar violência ou grave ameaça e a pena mínima é inferior a 4 (quatro anos), podendo o Ministério Público ofertar o referido acordo, desde que, cumpridas todas as circunstâncias previstas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

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[1] Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO: Inq 9955100-38.2011.0.01.0000 MT - MATO GROSSO 9955100-38.2011.0.01.0000.

 

[2] Superior Tribunal de Justiça,  STJ REsp 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016

[3] Julgados: REsp 1315619/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 30/08/2013; REsp 1790561/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, publicado em 31/05/2019; AREsp 1217163/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, publicado em 26/09/2018. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 530).

 

[4] https://www.dicionarioinformal.com.br/vendendo/

[5] Citando um exemplo fático: https://epoca.globo.com/brasil/policia-federal-investiga-compra-de-respiradores-com-defeito-no-para-1-24419510

 

[6] É o defeito oculto da coisa recebida que a torna inapropriada ao fim a que se destina ou que lhe diminui o valor.

[7] Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: 0008786-34.2011.8.26.0168 SP 0008786-34.2011.8.26.0168

[8] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - APR : APR 0040717-07.2008.807.0001 DF 0040717-07.2008.807.0001

[9] Para os leigos no assunto, recomendo visitar o sítio eletrônico: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/reclusao-x-detencao-x-prisao-simples#:~:text=A%20pena%20de%20reclus%C3%A3o%20%C3%A9,cumprimento%20seja%20no%20regime%20fechado. 

 

É POSSÍVEL O DIREITO AO SILÊNCIO PARCIAL EM NOSSO SISTEMA PROCESSUAL PENAL?

         Em linhas iniciais, o direito ao silêncio resume-se como uma forma de intervenção passiva do acusado, no sentido de uma manifestação defensiva não impugnativa dos fatos articulados na acusação.

A justificação (plano de existência) deste direito é decorrente do ônus de prova processual que são exclusivos do Ministério Público, na ação pública, assim como do querelante, na ação privada.

Trata-se, portanto, de uma posição passiva pela ausência de impugnação expressa do acusado, pois não é obrigado a responder a qualquer indagação promovida pelo juiz, inclusive sob o manto de previsão constitucional (CF, art. 5º, LXIII), não podendo sofrer qualquer tipo de restrição por se considerar uma prerrogativa.

Na prática, aplica-se o artigo 186 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Num desdobramento fático, podemos vislumbrar com a seguinte situação:

O juiz inicia o interrogatório em audiência, no qual informa ao acusado sobre seus direitos e da oportunidade de apresentação de sua versão acerca dos fatos e da acusação, inclusive, indaga sobre a possibilidade de responder as perguntas. Em resposta ao magistrado, o acusado aduz que       apenas dirá o que lhes for perguntado por seu advogado constituído. Diante da resposta do acusado o juiz não acatou tais argumentos, pois entendeu que violaria o contraditório, bem como ausente de fundamentação legal expressa neste sentido.

         Resta claro o ato contrariamente inconstitucional pelo magistrado ao negar quanto ao direito do acusado em ficar em silêncio parcialmente, tendo em vista que em nossa sistemática processual penal, o juiz pode indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, §1º do CPP), no entanto, em nenhumas destas possibilidades se enquadram no caso do acusado apenas responder o que seu advogado constituído lhe perguntar, podendo ficar em silêncio nas perguntas realizadas pelo magistrado, ministério público e as partes envolvidas no processo penal.

Compreende-se, portanto, como uma estratégia e meio de defesa amparado constitucionalmente, pois o acusado pode beneficiar-se em determinados pontos destacados, assim como evitar com que se auto incrimine em seu depoimento, apesar, o silêncio parcial do acusado não será interpretado como confissão, visto que deverá ser de forma expressa, devendo ser fundado no exame das provas em conjunto, conforme se faz da leitura de nossa sistemática processual penal (artigos 198 e 200 do CPP).

Ademais, o conteúdo de suas declarações em juízo lhes proporcionarão como elemento necessário na formação de convicção do juiz, porém, não significa dizer que se atém aos efeitos obrigacionais em relação à veracidade do depoimento do acusado podendo desconsiderá-lo como base argumentativa apenas com a finalidade defensiva sem se objetivar ao teor lógico dos fatos trazidos ao processo, visto que o direito ao silêncio está intimamente ligado ao princípio da não incriminação, porém, institutos diversos, sendo este último uma prerrogativa do investigado ou acusado a negar-se a produzir provas contra si mesmo, e a não ter a negativa interpretada contra si[1].

         Noutro raciocínio lógico da possiblidade do silêncio parcial, é que na prática existe uma simples premissa objetiva que se resume numa frase: “quem pode mais, pode menos       “, sendo inegável essa posição de escolha entre o silêncio total ou parcial, instigando inclusive ao livre arbítrio do individuo, conectando-se como um direito fundamental.

         É certo que os elementos de provas não se resumem somente no interrogatório do acusado no processo penal, sendo um dever da acusação traze-las e do julgador observar outros elementos de provas para que se faça a justa e equânime decisão de mérito, ao passo que, não cabe ao magistrado decidir ou mesmo impedir que o acusado tenha o direito de permanecer calado total ou parcialmente durante seu interrogatório.

         Por derradeiro, afirma-se que o direito ao silêncio deve ser pautado no livre arbítrio do acusado, podemos optar total ou parcialmente, ao passo que, caberá a acusação e o magistrado também cumprirem os devidos papéis institucionais promovendo sempre aplicação e juízo de interpretação, conforme a Constituição Federal de 1988, CP, CPP e demais legislações esparsas e, olvidando-a, traçar-se-á como finda,“letra morta” ou non sense.

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[1] Vide extrair essa base nos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, ADPFs 395 e 444.

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Sucesso no tratamento de cardiopatia grave não afasta direito à isenção de IR, decide Primeira Turma

​Na hipótese de contribuintes acometidos por doenças classificadas como graves – nos termos do artigo 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/1988 –, o direito à isenção de Imposto de Renda não pode ser afastado pela falta de atualidade do quadro clínico que gerou o benefício, como estabelecido na Súmula 627 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O entendimento foi reafirmado pela Primeira Turma do STJ ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) e, por unanimidade, garantir a isenção do IR a um aposentado que apresentou quadro de cardiopatia grave durante anos, mas obteve sucesso no tratamento da doença após cirurgia realizada em 2016.

"O referido benefício independe da presença, no momento de sua concessão ou fruição, dos sintomas da moléstia, pois é de conhecimento comum que determinados males de saúde exigem, da pessoa que os teve em algum momento de sua vida, a realização de gastos financeiros perenes – relacionados, por exemplo, a exames de controle ou à aquisição de medicamentos", afirmou o relator do recurso do contribuinte, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Na ação, o aposentado pediu o reconhecimento em definitivo da isenção e a restituição dos valores pagos dentro do prazo prescricional de cinco anos. No entanto, o TRF4 entendeu que, para dar direito à isenção, a doença precisa ser atual, não sendo razoável o aposentado gozar indefinidamente do benefício apenas por ter sido cardiopata grave no passado.

Risco de reincidênc​​​​ia

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho destacou que, apesar do sucesso no tratamento da cardiopatia, as informações do processo indicam que a doença, além de impor gastos adicionais, tem natureza reincidente – ou, pelo menos, risco de reincidência.

Para o relator, o acórdão do TRF4 contrariou a Súmula 627 do STJ, segundo a qual a contemporaneidade dos sintomas não é requisito para a concessão da isenção.

Napoleão Nunes Maia Filho apontou precedentes do STJ no sentido de que o prazo prescricional nesse tipo de ação tem início após a declaração anual de ajuste, de forma que o marco inicial da prescrição não se confunde com a mera retenção na fonte.

Como a ação foi ajuizada em 2016, o ministro reconheceu que o aposentado tem direito à devolução dos valores que incidiram do ano-base 2011 (cuja declaração é apresentada em 2012) em diante, como requerido na petição inicial.

DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CASO DE MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO

 

  O princípio da insignificância ou bagatela pode ser conceituado como delito de lesão mínima, no qual se recomenda que o direito penal somente intervenha nos casos de lesão jurídica, cabendo por estabelecer o reconhecimento da atipicidade no quando se tratar de situações de pouca relevância material.

         É de fundamental compreensão, quanto à existência de requisitos objetivos e subjetivos para fins de caracterização do princípio da insignificância, desde que cumulativos, conforme já acentuou o Supremo Tribunal Federal, como:

           Requisitos Objetivos:

1.    Mínima ofensividade da conduta;

2.    Ausência de periculosidade social da ação;

3.    Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4.    Inexpressividade da lesão jurídica.

Requisitos Subjetivos:

1.    Condições pessoais do agente;

2.    Condições pessoais da vítima;

3.    Atenção voltada para ambas às partes num todo.

Feitas as breves proposições tratadas, ficamos aos olhares do julgador, cabendo a este a tarefa de trazer à lume todos os contornos necessário com o intuito de aplicar ao princípio da insignificância, devendo observar o caso concreto, cabendo por seu turno, afastar rigores além do que assim estabeleceu para fins de caracterização.

Em se tratando de uma eventual desproporcionalidade de lesão ou ofensa produzida ao bem jurídico tutelado, com a gravidade da sanção, traçando no abismo da graduação ofensiva produzida ao bem jurídico tutelado, assim como, a gravidade da sanção que lhe é cominada. Portanto, deve ser valorada a posição do julgador diante da necessidade e a proporcionalidade de eventual punição do autor do fato.

         Adentrando a questão de aplicabilidade nos crimes relacionados aos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003, denominado como o Estatuto do Desarmamento, em destaque os artigos 12, 14 e 16, são conhecidos pela doutrina e jurisprudência como crimes de perigo abstrato ou presumido, são aqueles que precisaria ser devidamente provado, pois seria suficiente a simples prática da ação que se pressupõe perigosa, não havendo a necessidade de demonstração sobre a lesividade concreta da conduta, pois tutela-se a segurança pública e a paz social.

         Num primeiro momento, promover o princípio da insignificância nos crimes como em casos de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12), Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14), Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16), conforme a regra geral seriam devastadores a proteção da tutela jurídica, gerando um conflito inconsistente e impreciso.

         Em contrapartida, devem-se atender outros critérios para que possam ser devidamente aplicados para a configuração do princípio da insignificância, não podendo o julgador se valer em relação a quantidade do objeto do crime e a observância dos critérios objetivos e subjetivos são fundamentais conforme já mencionado.

         A título de pontuarmos quanto a real necessidade do referido princípio podendo ser aplicado nos crimes em comento, contudo, o elemento condiciona ao julgador avaliar todas as dimensões provocadas pela conduta do acusado.

         Em interessante julgado recentíssimo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio da insignificância num caso concreto em decorrência de duas munições de  9 mm desacompanhadas de arma de fogo[1].

No referido julgado, seguiu em consonância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que já admitia aplicar ao princípio da insignificância em posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento[2].

         Neste contexto, a quantidade da munição passa-se ter menos relevância a partir da decisão do STJ, colocando adiante do aspecto quantitativo o elemento estrutural do princípio da insignificância a ser aplicado em determinado caso concreto, avaliando se a munição causa ou não o reduzido grau de reprovabilidade da conduta lesiva, assim como ausência de periculosidade, haja vista que a munição é o acessório do principal (arma de fogo).

         Observa-se que, as Cortes Superiores, como STF e STJ tem sedimentado alguns entendimentos jurisprudenciais, de forma harmônica, inclusive nestes casos e pouco provável que se altere o posicionamento em relação à possibilidade da aplicação do princípio da insignificância em caso de munições desacompanhadas de arma de fogo, entretanto, sabidamente que o juízo de ponderação em torno dos aspectos evolutivos de nossa sociedade ao longo dos anos possa ser que seja alterada a referida posição, mas, por enquanto a tese persiste com o animo de um Direito Penal aplicado de forma humanizada, sendo que a constrição corpórea seja a ultima razão de ser (ultima ratio).

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[1] AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe.

 

[2] STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).4. Agravo regimental não provido.

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[Vídeo] ASPECTOS SOBRE O PROCESSO ELEITORAL CRIMINAL

REGRAS RELACIONADAS A DOAÇÕES REALIZADAS POR PESSOAS FÍSICAS, PROIBIÇÃO DE DOAÇÃO DE PJ E LIMITE DE GASTOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS

Regras relacionadas a doações realizadas por pessoas físicas em campanhas eleitorais

As pessoas físicas também poderão contribuir com doações para campanhas eleitorais, no entanto, o art. 23 da Lei 9.504/97 estabelece a limitação a dez por centos dos rendimentos auferidos pelo doador no ano anterior à eleição.

Se realizada a doação além do limite de dez por cento estabelecidos em lei, sujeita a infrator ao pagamento de multa no valor de até 100% (cem por cento) da quantia em excesso (art. 23, §3°, da Lei de Eleições).

Interessante pontuarmos que a Lei das Eleições, se rendeu tecnologia e ao mundo moderno ao viabilizar a doação por meio do uso de cartão de crédito, mas, não significa como se fosse uma doação anônima, devendo conter a identificação do doador e a emissão obrigatória de recebo eleitoral.

No tocante as espécies de doações, os doadores poderão ceder bens móveis, imóveis ou prestar serviços próprios cuja quantia não poderá exceder a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a candidato, partido ou coligação, independentemente do limite de doações anuais de pessoas físicas (art. 23, § 7º).

Normalmente, das regras surgem excepcionalidades, será facultativa a emissão do recibo eleitoral, nos casos de:

I - cessão de bens móveis, limitada ao valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por cedente;

II - doações estimáveis em dinheiro entre candidatos e partidos políticos decorrentes do uso comum tanto de sedes quanto de materiais de propaganda eleitoral, cujo gasto deverá ser registrado na prestação de contas do responsável pelo pagamento da despesa; e

III - cessão de automóvel de propriedade do candidato, do cônjuge e de seus parentes até o terceiro grau para seu uso pessoal durante a campanha.

 

Nos termos do § 2°-A ao artigo 23 da Lei das Eleições, inserido pela Lei n. 13.878/19, o candidato poderá usar recursos próprios em sua campanha até total de 10% (dez por cento) dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer.

Salienta-se que, o art. 21 da Resolução TSE 23.609/19, disciplinou que as doações físicas e de recursos próprio de valor igual ou superior a R$ 1.064,10 (mil e sessenta e quatro reais e dez centavos) só poderão ser realizadas mediante transferência eletrônica entre as contas bancárias do doador e do beneficiário da doação ou cheque cruzado e nominal.

Havendo fraudes ou erros cometidos pelo doador sem o conhecimento dos candidatos, partidos ou coligações não ensejarão a responsabilidade na esfera eleitoral, inclusive não ocorrerá à rejeição de suas contas eleitorais.

A proibição de doações financeiras de pessoas jurídicas e o limite de gastos em campanhas eleitorais

         Com a alteração legislativa proveniente da Lei n. 13.165/2015, suprimiu os artigos 24-A e 24-B do Código Eleitoral, que tratavam a cerca das regras de financiamento empresarial de partidos políticos.

         Interessante pontuar que, antes do veto os referidos artigos pela então Presidenta da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil promoveu Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal na ADI 4.650, no qual se questionava sobre as doações financeiras de pessoas jurídicas a campanhas eleitorais, trazendo a posição de que seria prejudicial à democracia, gerando a desigualdade entre as campanhas eleitorais.

         O STF julgou procedente em parte o pedido formulado pela referida ADI e declarou inconstitucional os artigos que autorizavam as doações de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais.

         Superada essa questão, atualmente é vedada a doação por parte de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais, não por conta da ADI 4.650, mas por ausência de dispositivo legal disciplinando a matéria.

         Ademais, a Lei n. 13.165/2015 estabeleceu novos contornos inerentes à administração financeira das campanhas eleitorais ao trazer novos tetos de gastos de campanha, tendo por finalidade combater ao abuso do poder econômico.  No entanto, o artigo 17-A da Lei das Eleições foi revogado pela referida lei, no qual atualmente prevalece apenas o artigo 17, que “as despesas da campanha eleitoral serão realizadas sob a responsabilidade dos partidos, ou de seus candidatos, e financiadas na forma desta Lei”.

         A Resolução do Tribunal Superior Eleitoral n. 23.609/2019, dispõe que o limite de gastos nas campanhas dos candidatos às eleições para prefeito e vereador, na respectiva circunscrição, será equivalente  ao limite para os respectivos cargos nas eleições de 2016, atualizado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), aferido pelo IBGE, ou por índice que o substituir, conforme o artigo 18-C da Lei das Eleições.

         É interessante pontuarmos que, os gastos com advocacia e contabilidade para prestação de consultoria assessoria relacionados a prestação de serviços em campanhas eleitorais, assim como processos judicias decorrente de defesa de interesses de candidato ou partido político, não estarão sujeitos a limite de gastos ou a limites que possam dificultar ao exercício da ampla defesa, em consonância ao artigo 18-A, parágrafo único, da Lei das Eleições.

         Deverão ser individualizados os limites de gastos realizados pelo candidato e efetuados por partidos políticos, seguindo aos contornos do total dos gastos de campanha contratados pelos candidatos; as transferências financeiras efetuadas para outros partidos políticos ou outros candidatos; e as doações estimáveis em dinheiro recebidas.

         Todo e qualquer valor transferido pelo candidato para a conta bancária do partido politico será contabilizado para fins de limite de gastos.

         A importância no cumprimento dos limites de gastos sujeitará aos responsáveis ao pagamento de multa no valor equivalente a 100% (cem por cento) da quantia que exceder o limite estabelecido, devendo ser recolhida no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão judicial, inclusive, podendo ser responsabilizados por abuso do poder econômico.