NOVIDADES DO EDITAL DO EXAME XI DA OAB: BREVES COMENTÁRIOS

Por certo, cuja sinceridade que por mim pertence por toda vida, seria uma perca de tempo ter adicionado no edital e quem perde é o examinando, pois como sabemos o Direito atual não é estático, há um dinamismo, ou seja, passa-se os tempos e sempre haverá mudanças, quanto a determinado posicionamento e que este pode ser alterado a qualquer momento perante os Tribunais.

Outro ponto, a estrutura de nosso ordenamento jurídico atual não segue a "Common Law", mas sim por um Direito positivado, ordenado por normas pré-estabelecidas. Entendo que os precedentes judiciais servem, por certo, como critério contribuidor para a celeridade de futuras ações, mas para a exigência de uma prova, como dito acima, efeito nenhum terá para bases práticas, eis que valho de uma frase "o Mundo gira", e no "Mundo Jurídico" não é diferente, pois acompanha os contornos sociais.

Por fim, inovar é preciso para o melhor desenvolvimento dos futuros profissionais, entretanto, para que uma inovação seja bem sucedida precisa de debates para o enfrentamento de questões antes mesmo de inovar.

Em vez de ter colocado sobre a reflexão de jurisprudência pacificada, por que não colocar uma matéria como Mediação e Arbitragem e Técnicas de Negociação? Tenho total segurança de que irá dar bons frutos para a sociedade, eis que teria uma efetividade social maior, pois sabemos que nem sempre é preciso mover o maquinário do Judiciário em questões em que o podem ser solucionadas alternativamente.

Será mesmo que passou dos limites a Banca Examinadora em cobrar este ponto?
Sobre o material de consulta, um breve comentário.

O Anexo III do edital não teve nenhuma alteração, quantos aos materiais permitidos e proibidos na segunda fase, sendo mantida a permissão de legislação organizada que não contenha índice temático com estrutura de peças ou comentários proibidos.

A única modificação da-se por conta eme proibir, de modo expresso, o uso do material, ainda que esteja com a parte proibida isolada.

Quanto a anulações, no item 5.9 do edital, houve uma separação de informações para a primeira e para a segunda fase.

Na primeira fase, havendo anulações, a nota será atribuída para todos os examinandos, mesmo para quem recorreu.

Já na segunda fase, a anulação será atribuída apenas para aquela específica área escolhida pelo examinando.


Confira o calendário abaixo:

Fontes para elaboração deste texto:

http://oab.fgv.br/

http://g1.globo.com/educacao/oab/noticia/2013/07/oab-altera-edital-do-exame-de-ordem-apos-polemica-sobre-jurisprudencia.html

http://ultimainstancia.uol.com.br/exame-OAB/colunaoab/novidades-do-edital-do-xi-exame-de-ordem/

http://www.nacaojuridica.com.br/2013/07/oab-altera-regra-do-exame-de-ordem-apos.html

Aspectos Gerais sobre o Mandado de Segurança

A Carta Política de 1988 se encontra promovendo o instituto instrumental como direito fundamental, em seu artigo 5°, LXIX, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Para a melhor doutrina[1], o Mandado de Segurança é uma espécie de remédio constitucional, pois está atrelado por meios postos à disponibilidade de indivíduos e cidadãos com o intuito de provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial dos direitos e interesses individuais e coletivos, daí podemos afirmar que está ação é típica constitucional.

Ainda, nota-se que, pelo texto constitucional acima, é possível ter uma resposta clara do objetivo deste instituto, mas, para termos exatamente uma noção quanto a sua existência particionaremos cada detalhe de forma didática:

            1)  direito líquido e certo: trata-se de demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração. Importante registrar que, tal requisito material deve aparecer de modo muito claro, muito palmar, ao entendimento do magistrado, considerado por duas facetas, como condição da ação e devido ao requisito de admissibilidade, conforme leciona Lúcia Valle Figueiredo (2004/20:21).

            2) ilegalidade ou abuso de poder:  são aqueles promovidos por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica  no exercício de atribuições do Poder Público, tanto atos vinculados como discricionários, eis que, do primeiro, estamos nos referindo a ilegalidade, já o segundo o abuso de poder, pois a autoridade ou agente de pessoa jurídica extrapolou os requisitos da conveniência e oportunidade, visto que, por vezes pode o ato ser inconveniente ou inoportuno.

Para que tenhamos uma ação e seus elementos, as partes devem ser identificáveis. Assim, o legitimado ativo, sujeito ativo ou impetrante é aquele detentor de ‘direito líquido e certo’ não aparado por outras ações constitucionais, como habeas corpus ou habeas data, são elas: pessoas físicas, brasileiras, residentes, domiciliadas, ou nenhuma destas; pessoas jurídicas; órgãos públicos despersonalizados desde que tenham capacidade processual, como Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo Nacional; universalidade de bens e direito, como espólio, massa falida, condomínio; agentes políticos, como governadores e parlamentares; Ministério Público, entre outros. Note-se, que apresentei os legitimados ativos de modo genérico, mas podendo serem aplicados também na seara tributária, pois não há nenhum impedimento legal para tanto, bastando demonstrar o pedido e a causa de pedir, além das condições da ação.

Em relação à parte passiva, legitimados passivos ou impetrado, é a autoridade coatora, considerado responsável por meio de prova pré-constituída a ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionário), autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A Lei n. 12.016 de 2009 (Lei do Mandado de Segurança) em seu artigo 6°, § 3°, dispõe que, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, ainda, na referida lei, no artigo 1°, § 1°, equiparam-se às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, quando lhe disser a respeito a tais atribuições, especificamente.

Para não deixarmos na obscuridade em relação ao sujeito passivo em matéria tributária, a autoridade coatora, nos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, comumente, será o Delegado da Receita Federal do Brasil ou, em se tratando de comércio exterior e às atividades de administração de mercadorias estrangeiras apreendidas, será apontado como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega ou Inspetor da Receita Federal do Brasil. Havendo débito já inscrito em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a autoridade será o Procurador Regional. Se houver estrutura complexa dos órgãos administrativos, cumpre ressaltar que, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que, se a autoridade tida com coatora não se limitar a arguir sua ilegitimidade passiva, aplica-se a teoria da encampação, ou seja, a autoridade torna-se legitima para ad causam, não podendo apontar a violação do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil[2]

O juízo competente para o processamento da ação de mandado de segurança, afirma-se, dependerão da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo promovida pela Lei n. 12.106/09, em seu artigo 2°, in verbis:

“Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidades por ela controlada”

Trata-se, portanto, de um critério objetivo devido um elemento da lide, a qualidade da pessoa que suportará as conseqüências de ordem patrimonial, como a União. Ainda que não haja previsão legal, aplicam-se as regras gerais de competência, quais sejam: Quando de competência originária dos tribunais atenta-se os delineios constitucionais; Se por Justiças especiais, deverá seguir conforme a sua legislação própria.

Em relação da teoria da encampação, o Superior Tribunal de Justiça[3] traçou os requisitos mínimos que somente incide se:

(a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal;

(b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração;

(d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança.

São nestes requisitos podemos concluir que, a aplicação desta teoria haja hierarquia imediata entre a autoridade indicada pelo impetrante e aquela que deveria ter figurado no feito, entretanto, pode ser considerada como modalidade de legitimação superveniente em que a autoridade, que antes ilegítima, torna-se legitima por tais requisitos jurisprudenciais acima expostos, ainda que não lhes caiba de modo absoluto.

Ato coator está atrelado do agir da autoridade ou agente público, no exercício de suas atribuições, em contrariedade a lei ou a comando constitucional. Para efeitos práticos temos, o contribuinte impetra o mandamus com a finalidade de assegurar o direito de compensação dos créditos tributários[4].  Em sede de comentários à respeito, acordando com o nosso pensar, Hugo de Brito Machado Segundo (2008:343), afirma:

“Não raro, porém, as autoridades fazendárias impõem óbices absolutamente ilegais à compensação. Em algumas vezes, não reconhecem a existência de crédito; noutras, reconhecem o crédito, mas entendem inviável o encontro de contas diante de disposições restritivas de normas infralegais. Coloca-se, então, a questão de saber se o mandado de segurança pode ser utilizado para afastar tais óbices. É evidente que sim, desde que a demonstração de ilegalidade dos tais óbices não dependa da solução de controvérsia quanto à ocorrência de fatos”

Por certo, na seara tributária podem ocorrem diversas ocasiões para a impetração deste instrumento remediário constitucional, eis que o descumprimento da lei ou mesmo da constituição são repetitivos, fazendo com que o contribuinte fique materialmente vulnerável, é por isto a existência deste, como tutela da propriedade confiscatória, por exemplo, nos deixa perplexos diante de uma reta que faz “curva para dentro”, daí que o Poder Judiciário deve fazer um “fix”, conserto e, até mesmo este pode ser sujeito do mandamus, tudo conforme o caso concreto.

Além disso, é importante observar a classificação empregada pelo Direito Administrativo, quanto aos atos, visto que o Direito é um todo e indivisível, conforme Bobbio. Assim temos:

1) Ato colegiado: emanado do órgão colegiado por várias vontades individuais não autônomas que se integram para a formação da vontade do órgão. P. ex. atos de comissões, conselhos, etc. O MS será impetrado contra o órgão representado por seu presidente;

2) Ato complexo: é interferente das vontades de vários órgãos na formação do ato que vem a ser lesivo. Será impetrado o writ contra a última autoridade que agiu;

3) Ato composto: proveniente de uma autoridade que elabora e concretiza sob o referendo da autoridade superior, como uma simples conferência. Nesta circunstância, é a autoridade superior que deverá assumir  a responsabilidade de seus atos.

Recapitulando o que foi dito acima, direito líquido e certo é a demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração.

O “direito liquido e certo” no Mandado de Segurança constitui como uma das condições da ação, estando adentro do interesse de agir, de modo a preservar a uma materialidade incontestável, ou seja, de demonstração de prova pré-constituída e de direito manifesto delimitando a extensão e aptidão da legitimidade ad causam.

É necesária verificação da presença do direito líquido e certo. De acordo com o magistério de Pontes de Miranda^[5]:

“Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente sem precisar para mostrar, de diligências, de delongas probatórias. Direito certo e líquido é aquele que não precisa ser aclarado com exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso”.

Entendo que, o direito liquido e certo é também elemento de convicção do mérito também, pois a prova incontestável da materialidade do ocorrido segue em continuidade procesualística, portanto, comporta não somente o mérito em si, como também o elemento condicional existente nesta ação. In fine, extinguirá ação tanto nas especificações previstas nos artigos 267 como também no 269, do Código de Processo Civil, desde que fundamentado o magistrado quanto a aplicação destes ao caso concreto devendo ter a ciência da existência da junção material e processual prout casus.

Ultrapassado o prazo do Mandado de Segurança preventivo, incabível está promover novamente a mesma ação, da mesma forma, não pode também promover a ação de caráter repressivo. Entretanto, se não promovida pelo impetrante o MS preventivo, caberá o repressivo, por que este se utiliza após o prazo previsto em lei. Se já constituída a inscrição de dívida ativa, há dois caminhos que o contribuinte, via ação antiexacional, promover a ação anulatória de debito fiscal ou embargos à execução, tudo irá depender do caso concreto e do ato do fisco.

A impetração do mandamus  para evitar, de forma exclusiva, a inscrição do débito tributário na dívida ativa, desde que o ato atacado seja originado por agente ou autoridade coatora agindo por ilegalidade, como por exemplo, ofensa a legislação complementar, ou, por abuso de poder, inscrever o debito em dívida ativa sem o respaldo nenhum.

---

[1]  V. José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 433.

[2]  V. STJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, REsp 625.363, 2004; STJ, Segunda Turma, Rel, Ministro João Otávio de Noronha, AgRgAr 538.820,2004.

[3]  V. Primeira Seção, ao apreciar o MS n.º 10.484/DF

[4] É vital não nos olvidar da Súmula 213, do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração de direito à compensação”.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967, RT 5/338.

Racismo: Conexão entre a moral e o Direito

Em todas as mídias jornalísticas divulgavam as imagens relacionadas ao trote na Universidade Federal de Minas Gerais. Tais imagens circulavam pela internet pelas redes sociais por via de fotos em que traziam em seu conteúdo alunos com atos hostilizadores como fotos de uns amarrados numa pilastra, outra pior, um rapaz com um bigode em homenagem macabra a Adolf Hitler, ao qual nem é necessário fazer apresentações a respeito, segurando uma corrente em que um outro rapaz pintado para parecer um negro e vestido de mulher cuja placa em papelão dizia “Caloura Chica da Silva”.

Ora, como dizia aquele ditado popularmente conhecido: “Uma imagem vale mais que mil palavras”. E vale mesmo! Neste caso tem uma natureza nefasta e moralmente inaceitável revestido em humor negro dos piores.

O Direito positivo atual não se pode olvidar das questões tidas morais, ao passo que são valores geracionais promovidos pela sociedade. Neste caso exposto acima, demonstra como fato (desses estudantes) o Crime de Preconceito disposto pela Lei n. 7.716/1989, especificamente em seu artigo 20, in verbis:

“Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”

Cumpre salientar que, referida lei poucos falam nela e que a critério de entendimento poderia ter iniciado este texto com a promoção do preceito Constitucional, sobretudo o Preâmbulo desta:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (destaque nosso).

Além disso, o artigo 2°, IV, da Constituição Federal:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (destaque nosso).

Está claro que a Lei de Crimes de Preconceito tratou por regulamentar em Terra Brasilis, como também não podemos nos esquecer sobre Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil faça parte. Diante de problemas enfrentados no mundo, em 1965 a Organização das Nações Unidas promoveu discussões a respeito sobre discriminação, daí, inicia-se um embrião, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Esta convenção foi ratificada pelo Estado Brasileiro em 27 de março de 1968. Em seu preâmbulo diz:

“qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou em prática, em lugar algum”.

Infelizmente, temos que nos ponderar quanto à aplicação da Lei de Crimes de Preconceito quando o âmbito é virtual. Primeiro, o movimento das informações atingem uma velocidade difícil de acompanhar e mal sabemos por certo a origem daquela informação e como ela foi parar ali; Segundo, para que o ente Estatal possa aplicar a lei penal ao caso concreto é necessário o sujeito do crime, o seu autor, daí, é possível uma aplicando a norma primária (art. 20, da referida Lei), a norma secundária é um acessório indispensável como seqüência desta (pena – reclusão de 1 a 3 anos e multa). Até este ponto é possível a aplicação desde que, como dito a origem seja identificada para punir o transgressor da lei, porém, o grande problema está relacionada a fonte. Se o autor da atividade delitiva não encontrar-se em território brasileiro, salvo exceções previstas na Lei Processual Penal, não há como aplicar nem norma primária, muito menos a secundária.

Por certo, no caso em tela, identificar seus agressores promovidos pelo fiscal da lei, o Ministério Público, será tarefa de graduação média pois tais transgressores da norma penal especial são alunos da universidade.

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Linhas iniciais, fazer uma breve distinção entre a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho é importante para a aplicação da lei ao caso concreto. Diante disso A Consolidação das Leis do Trabalho  destina o Capítulo IV do Título V, referente aos artigos 417 a 476-A.

A breve distinção entre ambos os institutos jurídicos juslaborais consubstancia na seguinte afirmação:

1)      Na interrupção do contrato o empregado continuaria recebendo salários e haveria a contagem do tempo de serviço. Trata-se, portanto, de suspensão parcial, como paralisação temporária da prestação dos serviços, com a manutenção do pagamento de salários ou algum efeito do contrato de trabalho;

2)      Na suspensão o pagamento de salários não seria exigido como também não se computará o tempo de afastamento como tempo de serviço; Entende-se como suspensão total esta, pois paralisa temporariamente a prestação dos serviços, com a cessação das obrigações patronais e de qualquer efeito do contrato enquanto perdurar a paralisação dos serviços.

Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho

O artigo 473 da CLT apresenta determinadas situações em que falta ao serviço não prejudicará por conseqüência o salário, como:

a)      Falecimento do cônjuge, ascendente (pais, avós, bisavós, etc.) descendente (filhos, netos, bisnetos etc.) irmão ou pessoa que viva sob dependência econômica do empregado conforme declarado em sua CTPS. Neste caso, até 2 (dois) dias consecutivos;

b)      Em virtude de casamento, até 3 (três) dias consecutivos;

c)      Nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. Tal direito aplicava-se por 1 (um) dia, porém fora ampliado para 5 (cinco) dias, conforme o artigo 10 § 1°, do ADCT e que culminou na  licença-paternidade que foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX;

d)     Doação voluntária de sangue devidamente comprovada, a cada 12 meses. Interrompe-se neste caso por um dia o contrato de trabalho;

e)      Alistamento eleitoral em até 2 (dois) dias consecutivos ou não, conforme previsão legal especifica;

f)       Serviço militar ao tempo em que tiver de cumprir as suas exigências;

g)      Nos dias em que estiver realizado exame vestibular para ingresso ao ensino superior;

h)      Quando estiver que comparecer a juízo, ao tempo que for necessário

Aborto não-criminoso

Na situação de abordo tido não-criminoso, o artigo 395 da CLT trata a respeito, in verbis:

“Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”

Note-se que o repouso será pago pela Previdência Social sob forma de salário-maternidade correspondente a duas semanas, como dispõe o artigo 93, § 5°, do Decreto n. 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social, com redação dada pelo Decreto n. 3.265/99.

Afastamento por doença

Até os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento serão computados como período de interrupção, sendo pagos os salários e a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais (art. 60, § 3° , da Lei n. 8.213/91).

Posterior ao décimo quinto dia, a doutrina coube por classificar como hipótese de suspensão do contrato de trabalho, como conseqüência ao não pagamento de salários, apenas de recebimento do beneficio previdenciário.

Acidente de trabalho

Aos primeiro 15 (quinze) dias é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, porém, superior a tal período, ainda podemos dizer que modificação nenhuma haverá devido o artigo 4°, parágrafo único da CLT, persistindo a contagem do tempo de serviço e o empregador continua obrigado a depositar FGTS durante o afastamento do empregado (art. 15, § 5° da Lei 8.036/90).

Prestação do serviço militar

Enquanto perdurar a prestação do serviço militar serão computados como tempo de serviço e a obrigação dos depósitos do FGTS pelo empregador, bem como pagamento salarial referentes ao primeiros 90 (noventa dias) conforme dispõe o artigo 472, §  5°, da CLT).

Licença maternidade

A gestante terá o direito à licença de 120 (cento e vinte) dias, conforme a Carta Maior de 1988 em seu artigo 7°, XVIII, sem prejuízo do emprego e do salário, bem como o pagamento feito pelo empregador, compensado junto a Previdência Social.

Férias Anuais remuneradas

Ao período de férias, o empregado recebe remuneração acrescida de um-terço, como prevê a Constituição Federal no artigo 7°, XVII, tendo o período computado para todos os efeitos legais, o período aquisitivo do próximo período de férias.

Repouso semanal remunerado

Trata-se de hipótese típica de interrupção do contrato de trabalho, como dispõem a Constituição Federal, no artigo 7°, XV e da Lei n. 605/ 49, em que o empregado não trabalha, mas seu empregador deverá obrigatoriamente pagar o salário correspondente, não tendo como continuar a contar como tempo de serviço.

Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho

Situações:

1)      Suspensão disciplinar (art. 474, da CLT);

2)      Faltas injustificadas ao serviço;

3)      Aposentadoria por invalidez: nunca se torna definitivo, mesmo após o período de 5 (cinco) anos;

4)      Prisão preventiva ou temporária do empregado, apesar de não consolidado pela lei trabalhista;

5)      Condenação com trânsito em julgado, não sendo o trabalhador beneficiário da suspensão da execução da pena (artigo 482, “d”, da CLT), convolando em justa causa do pacto laboral;

6)      Qualificação profissional para participação do empregado promovido pelo empregador (art. 476-A, da CLT). Durante tal período o empregador não poderá despedir o empregado desde o afastamento até 3 (três)meses após o retorno, sob pena de arcar com multa, em favor do empregado, em valor previsto em convenção ou acordo coletivo, no valor mínimo correspondente à última remuneração mensal do empregado anterior à suspensão do contrato, além de verbas rescisórias conforme previsão legal (artigo 476-A, § 5°, da CLT).

DO INQUERITO POLICIAL

Conceito: é um procedimento em que se constituem por diversas diligencias previstas em lei com o escopo a obtenção de indícios de autoria e materialidade delitiva, servindo de base para que o titular da ação penal possa propor.

Assim, o Estado deve provar que a autoria e a materialidade delitiva para que o titular da ação penal, como o Ministério Público ou a vitima, conforme o caso avalie se oferece ou não a denúncia ou a queixa-crime.

Características do Inquérito Policial

Podemos resumir suas características na seguinte frase, para posteriormente, aprofundar sobre o assunto:

“É inquisitivo, sigiloso, escrito, prestado por autoridade policial e não obrigatório conforme o caso concreto”.

a)      Inquisitivo: quando formaliza a acusação contra o autor da infração. Nesta situação, não se aplica o contraditório (art. 5°, LV, da CF), ao qual, só irá aplicar quando já houver formalizada a acusação.

É importante ressaltar que, a autoridade policial deverá agir conforme os estritos limites estabelecidos em lei, pois se quando extrapolado, caracterizará o abuso de autoridade.

b)      Sigiloso: Conforme disposto no artigo 20, do CPP:

“A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”

Com toda regra há exceção, O Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) prevê em seu artigo 7°, III, estabelecendo que o sigilo não impede que o advogado do indiciado tome conhecimento do teor do inquérito aludindo-se, assim, o contraditório e a ampla defesa, desde que o inquérito esteja concluso pela autoridade policial.

Ademais, a Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal, diz:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Há casos também que o sigilo é absoluto, como:

Na infiltração de agentes de polícia ou inteligência em tarefa de investigação (art. 2°, parágrafo único, da Lei n. 9.034/95).

No caso de interceptação telefônica (art. 8°, da Lei n. 9.296/96).

c)      Escrito: Conforme o artigo 9°, do CPP:

“Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”

d)     Prestado por autoridade policial: conforme a CF, artigo 14, § 4°, juntamente com o artigo 4°, do CPP, é a Polícia Judiciária Civil ou Federal, ao qual será presidida a cargo do delegado de polícia aprovado em concursos público.

e)      Não obrigatório: A ação penal poderá ser proposta conforme as informações que demonstrarem indícios de autoria e materialidade delitiva. Assim, quando já havendo indícios suficientes desnecessária será a instauração do inquérito policial.

Formas de instauração do Inquérito policial

a)      De oficio: Quando o delegado recebe a notícia do crime, desde que haja indícios de autoria e materialidade delitiva. Assim, denomina-se portaria quando o delegado baixa tal ato devido o conhecimento da prática delitiva.

É importante mencionar que, a existência da notitia criminis pode chegar por diversas formas, como um boletim de ocorrência, informação prestada por conhecidos, ou mesmo por comunicação policial.

Delatio criminis:  quando qualquer pessoa informa a autoridade policial da ocorrência da infração penal, conforme o art. 5°, § 3°, do CPP.

A delatio criminis é facultativa, exceto nos casos de funcionários públicos ou da área da saúde que tem a obrigação de informar a ocorrência de crimes de ação pública incondicionada que venham tomar conhecimento no desempenho de suas funções (Lei das Contravenções Penais, art. 66).

Também, devemos fazer distinções de conhecimento ou cognição de oficio nas seguintes espécies:

Cognição imediata: decorre quando a autoridade policial tem conhecimento da atividade delitiva devido o desempenho de suas atividades regulares.

Cognição mediata: quando a autoridade policial tem conhecimento do crime por intermédio de terceiros, como por:

-  Requerimento do ofendido

-  Requisição do juiz ou do Ministério Público

-  Delatio criminis

Cognição coercitiva: decorrente de prisão em flagrante.

b)      Por requisição do juiz ou MP: quando o juiz ou promotor público, no exercício de suas funções, requisitam a instauração do inquérito policial, no qual será obrigado o delegado iniciar as investigações.

c)      Em razão de requerimento do ofendido: Quando a vitima do delito endereça uma petição inicial à autoridade solicitando por via escrita (formalmente) para que sejam iniciadas as investigações.

Havendo indeferimento da petição pela autoridade policial, do despacho de indeferimento, cabe recurso para o chefe de policia como o delegado-geral ou secretário de segurança pública.

d)     Auto de prisão em flagrante:  Quando uma pessoa é presa em fragrante é lavrado na delegacia de policia o auto de prisão em que consta qual o motivo da prisão e seu delito, assim, lavrado o ato, o inquérito será instaurado.

Obs: Em ação pública incondicionada à representação o inquérito policial não poderá iniciar sem esta (art. 5°, § 4° do CP).

Prazo para a conclusão do inquérito policial

Depende se o indiciado estiver:

a)      solto;

b)      preso por prisão preventiva ou flagrante

a)      Solto: O inquérito policial conclui-se em 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado quando o fato for de difícil elucidação, sendo que o aumento de prazo será encaminhado da autoridade policial para o juiz, devendo ser ouvido o MP antes que o juiz decida, devendo discordar oferecendo a denuncia ou requerer o arquivamento do inquérito policial. Mas havendo a concordância, o membro do MP, o juiz deferirá novo prazo fixado, ademais, caso indeferir o prazo, poderá ser interposta correição parcial, com o intuito de corrigir falhas. O prazo poderá ser repetido quantas vezes for necessário.

b)      Preso por prisão preventiva ou flagrante: Será obedecido o prazo de 10 (dez) dias, quando o juiz receber a cópia do flagrante em 24 (vinte e quatro) horas a contar da prisão, converte-la em prisão preventiva a partir da efetiva prisão em flagrante.

Se entre a prisão em flagrante e sua conversão ultrapassar três dias, o inquérito terá mais 7 (sete) dias para que seja finalizado.

Na hipótese do juiz receber a cópia e posteriormente, conceder a liberdade provisória, o prazo para que seja concluso o inquérito será de 30 (trinta) dias.

Se o indiciado estava solto, quando decretada a prisão preventiva, o prazo de 10 (dez) dias contará à partir da data do cumprimento do mandado.

Conta-se o prazo como o primeiro dia, ainda que poucos minutos para meia-noite.

Se não for concluído e enviado para a justiça, conforme prazo estabelecido na lei, haverá a possibilidade de interposição de habeas corpus.

Exceções

Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06, artigo 51)

30 dias: se o indiciado estiver preso.

60 dias: se o indiciado estiver solto

* Os prazos poderão ser duplicados pelo magistrado conforme prevê o artigo 51, parágrafo único, da Lei de Drogas.

Justiça Federal (Lei n. 5.10/66, artigo 66)

15 dias, prorrogáveis por igual período.

Prisão preventiva: espécie de prisão provisória decretada durante o inquérito policial em que durará 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período.

Incomunicabilidade

O juiz pode decretar a incomunicabilidade do indiciado por um prazo não superior de 3 (três) dias, com o intuito de evitar que as investigações em andamento sejam prejudicadas (art. 21, parágrafo único, do CPP).

Conclusão do Inquérito Policial

I-                   Relatório: elaborado pela autoridade policial, descrevendo diligencias realizadas, como peça final do inquérito.

II-                Remete os autos e os objetos apreendidos ao juiz;

III-             O inquérito será remetido ao Ministério Público que poderá denunciar o requerer o arquivamento do feito.

A autoridade policial não poderá arquivar o Inquérito policial de oficio, pois cabe ao juiz agir desta forma a pedido do membro do Ministério Público.

Tempo que Tempo

O tempo é uma porta que abre

Sem pedir para abrir

Nem precisa de chave para abri-la

Intrometida, se abre sozinha,

O tempo é soberbo, soberano e sorrateiro

Sempre está conosco,

Sempre chega e quando se vai...

Uns dizem que não perdem tempo,

Mas acabam perdendo,

Ou mesmo se perdendo.

Outros dizem que perdem tempo,

Quando estão retardados,

Ou mesmo quando queriam,

Perdem ou Ganham,

Mas no final tudo se perdem,

Perder tem pó é infinito,

Ganhar tempo é covardia,

Só para os eternos.

E que a eternidade perdure

O tempo continua novo,

Mas o passado continua velho

São sei se ganho

Mais tempo,

Mais passado,

Só sei que tudo tem seu tempo,

E se tudo tem seu tempo,

É porque ainda tenho tempo

Ou será que ainda perdi?...

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Na sistemática de nosso ordenamento jurídico nem sempre são claras determinadas normas. Daí que, é importante o uso de critérios interpretativos do Direito.

Conforme nos ensina Carlos Maximiliano:

“interpretar é explicar; dar significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo que na mesma se contém”. [1]

Porém não podemos nos olvidar que há diferenças entre interpretação e hermenêutica, algo que Carlos Maximiliano propôs a distinção, na qual a hermenêutica ser uma ciência teórica na arte de interpretar, conforme se descobre e fixa princípios que a regem.

Na interpretação, descobre-se o sentido e o alcance da norma, ao passo, estabelecendo seu conteúdo. Assim, devemos nos ater a uma classificação, quanto às formas de interpretar as normas, servindo de moldura, são elas:

a)     Gramática ou literal (verba legis)l: tem por averiguação a ser indagado ao seu sentido do texto gramatical da norma, analisando o seu alcance, nos exatos termos normativos;

b)    Lógica (mens legis): estabelece um elo entre diversificados textos normativo a serem interpretados;

c)     Teleológica ou finalistica: tem por objetivo estabelecer uma interpretação conforme o disposto em lei com o fim objetivo ao legislador;

d)    Sistemática: deverá ser observada a analise do sistema num todo ao qual está inserido, se ater-se às interpretações isoladas, ou mesmo de um único dispositivo legal;

e)     Extensiva ou ampliativa: dá-se um sentido mais amplo à norma a ser interpretada;

f)      Restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restritivo, nos exatos termos da lei;

g)     Histórica: Como o Direito evolui no decorrer do tempo e no espaço, é necessário analisar os contextos históricos dos fatos, de acordo com a exposição de motivos do legislador, bem como mensagens, emendas, discussões parlamentares, etc;

h)    Autêntica: é realizada pelo próprio órgão que editou a norma, declarando seu sentido, alcance e conteúdo, por meio de outra norma jurídica. Pode ser chamada também de interpretação legal ou mesmo legislativa;

i)       Doutrinária: confere aos juristas, por meio de artigos em revistas especializadas, livros e outros gêneros comunicativos, adicionando inclusive como interpretação doutrinária um posicionamento de um jurista perante redes televisivas ou por radio, por exemplo;

j)       Sociológica: será analisada a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação, atendendo aos seus fins socialmente estabelecidos e as suas exigências do bem comum (art. 5° da LINDB, § 1°, do art. 852-I da CLT.

k)    Judiciária: é aquela realizada por juízes e tribunais.

---

[1] Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19° ed., p. 7.