Dentre um dos
crimes previstos na Legislação Penal extravagante, ou seja, afora do Código
Penal, coube assim a Lei n. 8.666/93, estabelecer tais crimes, inclusive revoga
ou se contrapõe qualquer crime previsto ao tema em decorrência ao princípio da especialidade.
Nos termos do
artigo 89 da Lei n. 8.666/93, que estabelece:
Dispensar
ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
Pena-
detenção, de 3 a 5 anos e multa.
Parágrafo
único: na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para
a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público
Numa leitura
ao artigo acima, podemos analisar todos os critérios basilares deste crime
previsto na Lei de Licitações.
A primeira
observação que deve ser feita, diz respeito a aplicação do princípio da
legalidade de forma efetiva e restrita a Lei de Licitações Pública em sua
integralidade, devendo aplicar obrigatoriamente todas as suas regras por todas
as entidades elencadas pela própria legislação, nos termos do artigo 1°, da Lei
8.666/1993[1]. No entanto, a
obrigatoriedade de licitação está contida na Constituição Federal de 1988, art.
37, XXI[2].
Desta forma, rol
de dispensa de licitação é taxativo, ao passo que, a sua dispensa também seguirá
conforme previsão legal, assim como, caberá ao administrador público,
responsável pela aplicação da legislação pertinente, observar todas as
formalidades necessárias quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação
pública, pois caso contrário, resta como caracterizado o crime ora em estudo.
Podemos
afirmar, portanto, que a regra é licitar sendo possível a contratação direta como
medida excepcional. A rigor do caráter técnico, a própria lei de Licitações
Públicas coube por estabelecer situações específicas em que podem realizadas as
contratações diretas, como casos de licitações
dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.
Na
licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/93) a Lei não deixa que seja
feita licitação. Trata-se de ato vinculado, conforme rol taxativo, no qual o
objeto do contrato é restrito de forma específica, a alienação de bens.
É interessante
pontuarmos que a licitação dispensada apenas afasta a exigibilidade do certame,
entretanto, não significa dizer que as exigências para a alienação de bens
também sejam dispensadas cabendo à entidade da Administração Pública motivar
para tal ato, ou seja, com a devida justificativa, assim como, a avaliação
prévia.
No tocante aos
bens imóveis, a legislação estabelece a dispensa de licitação nos seguintes
casos:
a) Alienação
de bens imóveis decorrentes de dação em pagamento;
b) Doação
permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública,
de qualquer esfera de governo;
c) Permuta,
por outro imóvel que atenda aos requisitos previstos no artigo 24, inciso X, da
Lei de Licitações;
d) Investidura,
na alienação aos proprietários de imóveis lindeiros, nos termos do artigo 17, §
3°, da Lei de Licitações;
e) Alienação
gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou regularização
fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
Administração Pública;
f) Procedimentos
de legitimação de posse mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública, cuja competência legal inclua-se tal atribuição, em
consonância ao art. 29 da Lei de Licitações;
g) Alienação
gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de do direito real de uso, locação
ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de área local de até 250
m2 e inserido no âmbito no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração
Pública;
h) Alienação
e concessão de direito real de uso, gratuita e onerosa, de terras públicas
rurais da união e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de ocupações de
áreas não superiores a 2.500 ha (dois mil e quinhentos hectares), conforme
prevê o artigo 6°, § 1, da Lei 11.952/2009.
No tocante
licitação dispensada de bens móveis, podemos elencar as seguintes situações,
como:
a) Doação,
permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação
de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de
outra forma de alienação;
b) Permuta
permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Púbica;
c) Venda
de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, conforme a legislação
específica;
d) Venda
de títulos, conforme a legislação
específica;
e) Venda
de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em decorrência de suas finalidades;
f) Venda
de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Na licitação dispensável, tem por
finalidade de atender o interesse público mais célere e eficiente, no qual a
legislação autoriza que não seja a realizada a licitação, ainda que a
Administração Pública possa decidir realizar por ato de discricionário. A forma
de dispensa de licitação tem previsão legal no artigo 24, da Lei 8.666/93.
Para fins de
compreensão, a dispensa de licitação poderá fundamentar-se nas seguintes
situações:
a)
Em razão do valor, objeto a ser licitado,
nos termos do artigo 24, I e II, da Lei 8.666/93;
b)
Em situações tidas como emergenciais, quando
o tempo necessário à licitação for incompatível com a urgência de contratação,
em consonância ao interesse público.
Podemos apresentar tais hipóteses com breves
comentários:
B.1) nos casos de guerra ou grave
perturbação à ordem (art. 24, III);
Para que possa
ser dispensável a licitação, necessitará de um evento externo ou ato de
terceiro, como se houver uma guerra, o Presidente da República deverá
autoriza-la previamente ou posterior, por meio do ato do Congresso Nacional
(art. 49, II e 84, XIX, da CF).
Da mesma
forma, em caso de grave à perturbação da ordem pública dependerá do Estado de
Defesa e o Estado de Sítio (art. 136 e 137, da CF).
B.2.) numa calamidade pública, quando
caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (art. 24, IV);
Fatores
externos também possam dispensar a licitação, cabendo ao administrador público
observar quanto a inviabilidade de licitação diante da emergência. Citamos por
exemplo, a compra de determinados medicamentos, contratação de serviços médicos
e de saúde, locação de imóveis com o objetivo que seja transformado em abrigos
temporários.
Na prática,
não pode ocorrer à extensão contratual prevista na lei, no qual estabelece 180
(cento e oitenta) dias, pois proíbe-se continuidade contratual. No mesmo
sentido, se a contratação decorrente de uma situação emergencial não atender o
interesse da coletividade, seguramente, o agente público responderá não somente
por crime, como também na esfera administrativa e civil.
B.3. Para a construção e ampliação, reforma e o aprimoramento de
estabelecimentos prisionais, dede que configurada a situação de grave e
iminente risco à segurança pública (art. XXXV).
É claro que a
Lei de Licitações direciona-se a tutelar a segurança pública como base nos
interesses coletivos ao autorizar o administrador que considere como
dispensável a licitação em casos extremos, de grave e iminente risco, ao
contratar determinados serviços ou mesmo adquirir produtos.
V) Em casos de licitação deserta e
fracassada.
Caracteriza-se
por dispensa de licitação quando não acudir interessado à licitação anterior e
esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração Pública, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas (art. 24, V).
Os
pressupostos para que seja considerada uma licitação deserta são: a) Ausência
de interessados numa licitação prévia ou anterior; b) Justificação que não se
poderá repetir mais a licitação, no qual, se realizada, acarretará prejuízos em
sentido amplo, desde que houverem motivos; c) mantença das condições
previamente estabelecidas, significando que tais condições anteriores serão um
atrativo para que surgiam novos interessados numa licitação que houve sua
dispensa.
É importante
mencionarmos que a licitação deserta é diferente de licitação fracassada.
Na licitação
fracassada, ocorrerá quando os licitantes apresentarem propostas com preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis
com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VII). Assim,
aparecem todos os interessados, porém, todos são desclassificados.
VI) Casos de intervenção do domínio
econômico
A licitação será considerada dispensável quando
a União intervir no domínio econômico com o escopo de regular preços ou
normalizar o abastecimento (art. 24, VI).
Assim,
se houver o ente público pelo simples fato de querer intervir sem a devida competência
para tanto e não promover a licitação pública, via de consequência,
caracterizará como crime previsto no artigo 89, da Lei de Licitações.
VII) Caso de
licitação frustrada
Podemos
compreender por válida a licitação frustrada, quando os licitantes apresentarem
propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes
(art. 24, VIII). Portanto, aparecem interessados, mas todos são desclassificados.
No tocante ao
crime aplicado ao artigo 89, da Lei de Licitações, podemos imaginar uma
situação que, o administrador público dispensa a licitação por entender que se tratava
de propostas superiores ao mercado, no entanto, não apresentou elementos
necessários, como por exemplo, uma planilha ou orçamentos afim de comparação ao
preço de mercado e logo, insiste na frustração do ato licitatório.
Já partindo para
a compreensão das licitações inexigíveis,
encontra-se amparo legal no artigo 25 da Lei 8.666/93. A referida lei permite a
observar a hipótese em que a licitação pública não ser viável em decorrência da
não existência de competição.
Há duas formas
que podem ser consideradas como inviáveis de competição, como:
a) Impossibilidade
fática de competição ou quantitativa: quando determinado produto ou serviço é
fornecido por apenas um fornecedor.
b) Impossibilidade
jurídica de competição ou qualitativa: observa-se quanto à ausência de
critérios objetivos para a definição da melhor proposta e que não poderia
estabelecer
Podemos citar
como exemplo, a contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública para fazer o show de fim de ano.
É importante
observarmos que, ausente tais requisitos objetivos, via de consequência, se
configurará como ato criminoso por parte do administrador público.
Além das
hipóteses de licitação dispensada,
dispensável e inexigível, existe também o dever do administrador observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, inclusive, deverá
cumprir ao que estabelece o artigo 7°, § 9° da Lei de licitações, como
composição do preço em planilha, etc. Outras formalidades necessárias estão
previstas no art. 26 da Lei de Licitações.
Retomando aos
elementos do tipo objetivo, resumiremos da seguinte forma:
a) Dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei;
b) Deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
O ponto
central da discussão jurisprudencial e doutrinária diz respeito, se o artigo 89
da Lei 8.666/93 ser crime formal ou material.
De forma
simples e direta para fins de compreensão, o crime formal é dispensável o
resultado naturalístico, isto é, o efetivo prejuízo ao erário, não havendo
qualquer finalidade na legislação. Já no crime material, é o oposto, tendo em
vista que o crime só se caracteriza quando causar o real prejuízo ao erário.
Perceba-se que
a conduta não se advém de uma ordem de fatores como um efetivo dano ou não,
devendo apenas ater-se quanto a leitura do artigo 89, que nada diz ao seu requisito.
Entretanto, os
embates dos tribunais superiores foram de ambos os lados, aplicando em
determinadas ocasiões o entendimento do crime formal e material.
No Superior Tribunal
de Justiça há inúmeros julgados corroborando que somente existirá o crime do
art. 89 da Lei n. 8.666/93, se o Ministério Público conseguir provar que tenha
havido resultado danoso (dano ao erário) com a conduta do agente, portanto,
para a Corte o referido crime é de natureza material, afastando-se, portanto, o
crime formal[3].
O
Supremo Tribunal Federal já corroborou seu entendimento de que é aplicável a
categorização do crime formal em casos concretos, ou seja, dispensando efetivo
prejuízo ao erário, sendo suficiente o dolo, vontade livre e consciente para a
consecução de violar a norma jurídica.
Importantíssimo
pontuarmos que, ao decidir sobre a contratação direta de escritório de
advocacia por inexigibilidade de licitação, o STF sedimentou requisitos, que
inclusive podem ser aplicados por analogia, como[4]:
a) Necessidade
de instauração de um Procedimento Administrativo Formal;
b) Deverá ser
demonstrada a notória especialização do profissional a ser contratado;
c) Deverá ser
demonstrada a natureza singular do serviço
d) Deverá ser
demostrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado por
integrantes do Poder Público;
Desta forma, se cumpridos todos os requisitos acima
expostos, não há a configuração do crime previsto no art. 89.
Posteriormente,
a E. Corte Constitucional, manifestou-se quanto à necessidade de finalidade
específica para causar prejuízo ao erário e que o ilícito penal
não pode ser considerado como de natureza administrativa, no qual deverá
estabelecer um vinculo subjetivo na descrição do ato administrativo irregular e
a inclusão de todos que tomaram parte na sua realização[5].
Diante desta
celeuma, entendemos que o mais adequado é considerar o art. 89 da Lei de
Licitações como crime formal, ou seja, independentemente de prejuízo ao erário
público, tendo em vista que o administrador dispensou ou inexigiu a licitação
pública com sua vontade livre e consciente de fugir-se das regras em lei, ao
passo que, tal conduta também viola princípios constitucionais, como a
legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e a pessoalidade, conforme o
artigo 37 da Constituição Federal.
Ademais, o
próprio diploma normativo sequer exige qualquer outro elemento caracterizador
para que seja necessário o prejuízo ao erário, inclusive, o crime deve ser visto
como uma espécie de extensão ao que prevê o Código Penal, quando trata sobre
crimes contra á Administração Pública, devido o bem juridicamente tutelado em
comum, a probidade administrativa e o dever de realidade nos atos que o
administrador zela pela res publica.
Em relação ao
sujeito passivo do crime é o Estado, entidade representada pelo administrador
público ou mesmo o particular prejudicado pelo ato de dispensa ou inexibilidade
de licitação.
O sujeito
ativo é o responsável pela repartição que detém o poder de decisão, como na
hipótese de um Prefeito Municipal, Presidente de uma entidade da Administração
Pública indireta. Os contratados também serão penalizados criminalmente na
posição de coautor ou partícipe (art. 29 do Código Penal).
É possível a
tentativa, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente (art. 14, II, do Código Penal).
Não se pode
imputar como fato criminoso o ato na forma culposa, apenas dolosamente.
Quanto as questões
de natureza processual, segue-se todas os ritos:
a) Todos
os crimes previstos pela Lei 8.666/93 são de ação penal pública incondicionada,
cabendo ao Ministério Público promovê-la (art. 100);
b) Será
admitida ação penal privada subsidiaria da pública, se não for ajuizada no
prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP. Art. 103. Lei de
Licitações
c) Os
efeitos da sanção penal, previsto no art. 83 da Lei 8.666/93, especialmente, na
perda do cargo não pode ser considerada como automática, devendo o julgador
fundamentar ou motivar sua decisão, conforme jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça[6].
d) Será
possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, conforme o artigo 28-A, do
Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime, desde que devidamente
preenchidos tais requisitos previstos neste artigo.
[1] Art. 1°. Esta Lei
estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único.
Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os
fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
[2] ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
[3] APn 330/SP, Rel.
Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado
em 03/10/2007;
Apn 214/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008; APn 480-MG, Rel.
originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar
Asfor Rocha, julgada em 29/3/2012.
[4]
STF 1 ª Turma Inq 3074 / Rel Min Roberto Barroso, julgado em 26 8 2014 (Info
756, STF).
[5]
Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO : Inq 3674 RJ - RIO DE JANEIRO
9988534-90.2013.1.00.0000
[6] STJ - REsp: 1244666 RS
2011/0046545-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
16/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2012
A Lei de Licitação (Lei Federal nº 8.666/93) prevê sanções de caráter penal por prática de irregularidades mais graves que atingem o processo licitatório. Analisando as assertivas a seguir.
I. Para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89, da Lei n. 8.666/1993), exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário, sendo prescindível a caracterização do efetivo prejuízo à Administração Pública.
II. A frustração do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, constitui crime formal, exigindo-se, contudo, a demonstração do efetivo prejuízo ao erário.
III. O crime de fraude à licitação é de natureza formal que não depende do resultado para ser considerado consumado.
IV. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo constitui crime punível com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Marque a opção que apresenta as afirmativas CORRETAS.
Ricardo, Prefeito Municipal do município “X”, juntamente com Rodolfo, o Secretário Municipal da Cultura, contrataram a empresa “YY” para uma obra na cidade, sem realizar o procedimento licitatório, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas pela Lei n° 8.666/1993. A empresa “YY”, através de seu diretor presidente Caio, atuou juntamente com o Prefeito Ricardo e o Secretário Rodolfo, seus amigos, para a assinatura do contrato, independentemente do certame licitatório, beneficiando-se evidentemente da contratação. Após regular investigação, Ricardo e Rodolfo foram indiciados pela polícia por infração ao artigo 89, da Lei n° 8.666/1993 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena − detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa).
No caso hipotético apresentado, Caio, Diretor Presidente da empresa “YY”, beneficiária do contrato administrativo celebrado com o Poder Público, cometeu
