Estudos sobre a Revisão Criminal: Pontos controvertidos, à luz dos Tribunais Superiores.

Em tempos atuais, a revisão criminal deve ser considerada como um importantíssimo instrumento processual, buscando-se a reparar o problema da injustiça, seja por um erro judiciário ou mesmo situações novas que não foram vistas ao juiz, mas que serão revistas por meio de provas.

 

*Vídeo sobre tema acima.

Conceitualmente, a revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação, de natureza constitutiva originária dos tribunais e que tem por objetivo:

a) A revisão de sentença condenatória: condenado.

 

Não se admite revisão criminal em hipótese de sentença absolutória ou absolvição sumária, devido ao princípio da taxatividade e do interesse tutelado.

 

Também será inadmissível a promoção de revisão criminal pro societate em situações que se objetivam a rever a sentença absolutória, eis que existe a proibição de reforma prejudicial ao réu.

 

 

b) Sentença Absolutória imprópria: medida de segurança ao réu inimputável, com o trânsito em julgado.

 

Podemos afirma que, se revertida à sentença absolutória imprópria por absolvição propriamente dita, consequentemente, será muito mais vantajoso, pois o sistema de segregação na medida de segurança é mais grave do que a pena privativa de liberdade, como por exemplo, a possibilidade de progressão de regime prisional, semiliberdade com o trabalho externo, saída temporária, etc.

 

c) Acordão condenatório (absolutório improprio): hipótese de absolvição em primeiro grau, porém, o Ministério Público apela, resultando na condenação em segunda instância. Assim, será objeto de revisão o acórdão proferido pelo Tribunal.

 

A questão de contrariedade ao texto expresso da lei penal, a evidência dos autos e a descoberta de provas novas.

 

         Denota-se que, o artigo 626 do Código de Processo Penal estabelece quanto à possibilidade de revisão criminal em casos de evidência aos autos, assim como, se demonstrada a aplicação de contrariedade ao texto expresso da lei penal.

        

         Assim, todo o tipo de norma penal que foi utilizado como fundamento para a sentença ou acórdão condenatório poderá ser revistos por meio da revisão criminal. P. ex. a sentença condenatória fundamenta com a capitulação do crime de forma errônea aplicando o texto penal diverso aos fatos.

 

         Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado em crime de falsidade ideológica, por meio da revisão criminal (RvCr 5233).

 

No que diz respeito à evidência aos autos como critério de fundamentação da revisão criminal, pois as provas novas apresentadas substituirão as provas anteriores com o escopo de absolver o condenado.

 

Não se trata de critério de convicção do julgador, pois se trata de valoração das novas provas apresentadas na revisão criminal como fator preponderante para a sua decisão, como por exemplo, apresentação de documentos, exames periciais, provas documentais, testemunhas.

 

Para corroborar, o artigo 621, II, do CPP admite a propositura da revisão criminal quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos.

 

Neste ponto, exige-se que a comprovação do falso, porém, no sistema processual penal inadmite-se a produção de provas no curso da revisão criminal, mas, a solução em casos como este será promover uma ação anterior, como uma ação declaratória de falsidade documental, com fundamento no art. 381 e seguintes do Código de Processo Civil, e terá por competência para processar e julgar o juízo criminal.

 

Importante observarmos que, para propositura de revisão criminal dependem de provas devidamente constituídas. É neste ponto que as provas novas que ainda não forem produzidas não poderão ser realizadas no curso da revisão criminal, conforme já mencionado anteriormente e a solução também será a uma promoção de processo autônomo capaz de produzir antecipadamente as provas novas necessárias para uma futura revisão criminal, assim, as chances de êxito na avaliação de provas é ainda maior por parte do julgador, ainda que o juiz que produziu as provas não tenha que imputar qualquer juízo de valor ao que foi produzido.

 

Indaga-se: É possível promover a revisão criminal contra sentença definitiva proferida por juiz criminal, contra a qual não foi interposto recurso? Se houver o transito em julgado, é possível revisão criminal.

Confronto entre segurança jurídica e a decisão condenatória com trânsito em julgado

 

Conforme já mencionado, a revisão criminal é um instrumento fundamental, no qual devemos acrescer como pano de fundo, a aplicação de direitos fundamentais, tendo em vista que estamos a cuidar sobre a liberdade do ser humano.

 

A coisa julgada certamente detém seu grau e valor institucional ao aplicar a lei em um caso concreto, garantindo segurança jurídica, ou seja, a certeza do direito e, neste caso, a confirmação de que o Estado poderá punir o individuo que violou a norma penal.

 

A revisão criminal “ataca” de forma precisa, a decisão ou acórdão condenatório, rediscutindo aos fatos que ensejaram a condenação, desde que apresentadas às provas cabíveis e prescritas em lei.

 

Desta forma, a presença da revisão criminal inserida pela norma processual penal, coube por relativizar a estatização do princípio da segurança jurídico em favor dos direitos fundamentais, como medida excepcional, rescindindo sentenças condenatórias transitadas em julgado expurgando as suas consequências negativas, como o cárcere ou mesmo a primariedade do réu.

 

Podemos ilustrar um breve exemplo, o réu é condenado por crime de homicídio, mas, no curso do processo, surge a suposta vítima viva. Desconhecendo o fato que a vítima estava viva, o juiz condena o réu por homicídio, tendo seu transito em julgado de sentença condenatória. Para que o réu seja solto, deverá provar a sua inocência por meio de provas a serem juntadas para a promoção de revisão criminal.

 

É oportuno observarmos que, a previsão do Código de Processo Penal em relação à revisão criminal dialoga perfeitamente com o art. 8°, 4, Pacto de San José da Costa Rica, que estabelece como garantia, o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

 

Prazo para interposição de revisão criminal

 

Nos termos do artigo 622, do CPP, “a revisão criminal poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”. Diante do texto legal, extraem-se algumas proposições:

 

a)   Não existe um limite temporal para a interposição da revisão criminal;

 

b)   Pode ser promovida, tanto durante ao cumprimento da pena, como também após o seu término.

 

Noutro ponto interessante, podemos indagar com a seguinte resposta: para propositura da revisão criminal, o condenado é obrigado a recolher-se a prisão? A resposta é negativa.

 

É importante dizer que, inexiste qualquer exigência prevista em lei como condição do condenado manter-se preso para que  possa promover a revisão criminal, nem mesmo pode haver qualquer ofensa ao princípio constitucional de presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e do duplo grau de jurisdição. Entretanto, nada impede a imediata execução da sentença penal condenatória irrecorrível[1].

 

Interessante observarmos quanto à existência da súmula 393 do Supremo Tribunal Federal, estabelece que: “para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.

 

Diferentemente, não poderá ocorrer a aplicação do efeito suspensivo da decisão condenatória, ou seja, o reú ficará preso enquanto estiver cumprindo a pena e que seja realizada uma decisão em definitivo. Mas, excepcionalmente é cabível aplicar o efeito suspensivo em decisões teratológicas. Por ex. a vítima aparece viva.

 

É possível a revisão criminal contra a decisão de declaração da extinção da punibilidade?

 

·        Antes do transito em julgado: não cabe revisão

·       
Após o transito em julgado: cabe revisão criminal

 

Interesse de agir e legitimidade

         Sendo o interesse de agir um elemento subjetivo indispensável para a pretensão do seu interessado, podemos observar que o artigo art. 623, do Código de Processo Penal estabelece quem possui o interesse para propositura da revisão criminal. Vejamos:

 

a)   O próprio réu

b)   O procurador do réu legalmente habilitado;

c)   Em caso de morte do réu:

c.1) Cônjuge;

c.2) Ascendente;

c.3) Descendente

c.4) Irmão.

 

E o Ministério Público poderá promover a revisão criminal?

 

Claramente, é um ponto polêmico podemos apresentar argumentos favoráveis e desfavoráveis quanto a atuação do Ministério Público em promover a revisão criminal em prol de um acusado ou condenado.

 

De um lado, entende-se não haver qualquer motivo para que o MP promova a revisão criminas, pois alguns entendem que o rol previsto no artigo 623 do CPP é taxativo, ou seja, apenas os legitimados a propor a revisão criminal conforme previsão legal, sendo excluído o Ministério Público.

 

Além do mais, o promotor de justiça ou procurador está postos na estrutura do processo como acusadores, sendo um absurdo atuar em favor do réu para desconstituir determinada sentença condenatória. O professor Aury Lopes Jr tem este entendimento[2].

 

Por outro lado, ainda que o Ministério Público não esteja entre o rol de legitimados para propor revisão criminal previsto no artigo 623 do CPP, sendo apenas um rol exemplificativo, possuindo interesse de agir.

 

Ademais, deve-se observar num critério interpretativo à luz da Constituição Federal (art. 127), com base no princípio da indivisibilidade institucional, cabendo o MP atuar com independência, sem amarras, em prol de interesses sociais e também indisponíveis, podendo atuar para corrigir erros judiciários[3].

 

O Supremo Tribunal Federal em precedente mais antigo entendeu ser inadmissível que o MP tenha legitimidade para formalizar a revisão criminal[4]

 

A crítica que se faz a respeito do interesse de agir e legitimidade do MP para a propositura da revisão criminal é de ordem prática e dever considerada. Imagina-se que, após o transito em julgado o promotor de justiça toma conhecimento de provas novas em favor do Réu. Qual será o próximo passo do parque, ficar sem fazer nada a respeito diante de uma injustiça ou deverá agir? A resposta a esta indagação, ainda que persiste no amadurecimento de ordem prática, os Tribunais deverão interpretar com os olhos voltados à Constituição Federal, dando força em prol dos interesses indisponíveis, como a vida e a sua liberdade em primeiro lugar.

 

A Defensoria Pública também possui legitimidade para propor a revisão criminal, desde que a pessoa comprove não possuir condições financeiras para constituir advogado particular.

O interesse dura enquanto houver algum interessado em revisar a sentença condenatória.

 

Se a revisão criminal já estiver tramitando, será nomeado um curador, nos termos do artigo 631 do CPP.

Impossibilidade de revisão criminal em casos de Concessão de perdão judicial, Transação penal e Acordo de Não Persecução Penal.

 

Não cabe revisão criminal de sentença concessiva de perdão judicial, pois inexistem efeitos da própria condenação, com base na súmula n. 18, do Superior Tribunal de Justiça que estabelece: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

 

No mesmo sentido, não será possível a propositura revisão criminal quando houver transação penal e acordo de não persecução penal, não havendo qualquer aprofundamento dos fatos.

A revisão criminal não se presta, quando não apresentada nenhuma prova nova apta a determinar o reexame da condenação, à nova avaliação do conjunto probatório, para revogar o decreto condenatório pela inocência do acusasdo ou pela insuficiência dos elementos que o fundamentam (Resp: 763283, SC, STJ).

Cabimento pelo Tribunal do Júri

É possível desconstitui a condenação e remete ao juízo para novo julgamento ou o Tribunal já rescisório, absolvendo o condenado.

Do Procedimento da Revisão Criminal

O requerimento será distribuído a um relator e um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo (art. 625, do CPP).

 

No pedido o interessado deverá apresentar todas as peças necessárias à comprovação de seus faltos a serem constitutivos, assim como, apresentar a certidão de transito em julgado de sentença penal condenatória.

Recebida a revisão criminal, será o ouvido o Ministério Público no prazo de 10 dias.

Em síntese, temos os atos:

·        Relator 

·        Revisor

·        Relator

·        Data para julgamento

Se indeferida revisão criminal,  não se admite a reiteração do pedido, salvo se houverem provas novas.

Competência
Será originária dos tribunais. Cada tribunal julga a revisão de seus próprios julgados

Se o órgão originário for os Juizados especiais, Turma recursal, assim como, se for originário o juízo de primeiro grau a coisa julgada, o órgão competente para julgamento será o Tribunal de Justiça Estadual, ou, Tribunal Regional Federal se tramite processual for de competência federal.

E se o objeto de impugnação da revisão criminal foi analisado pelo STF no julgamento do Recurso Especial?

Neste caso, a competência será do próprio Supremo Tribunal Federal, mas, caso contrário, a competência será do tribunal de origem.

Na revisão criminal, poderá ser aplicado o in dubio pro reo?

Incumbe ao autor que a promove o onus probandi, competindo-lhe fornecer ao juízo competente os elementos instrutórios indispensáveis à comprovação dos fatos.

Não se aplica o in dubio pro reo.

 

 Em regra, Não é aplicado o efeito suspensivo: o reú ficará preso enquanto estiver cumprindo a pena e que seja realizada uma decisão em definitivo.

Exceção: é cabível aplicar o efeito suspensivo em decisões teratológicas. Ex. vítima viva.

Direito a indenização

Nos termos do art. 630, do Código de Processo Penal:

O Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.  

§1° Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do DF ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

§2° A indenização não será devida:

a) Se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b) Se a acusação houver sido meramente privada.

Denota-se que o texto normativo acima tratado traça dois aspectos interessantes: o primeiro diz respeito reconhecimento de erro judiciário; e o segundo, estabelece parâmetros limitativos ao não considerar como indenizável.

Nossa Constituição Federal de 1988, explicitou quanto a responsabilidade objetiva do Estado, devendo ao julgador observar os elementos característicos de instituto, como ação ou omissão do ente estatal, o dano gerado em decorrência da atuação e o nexo causal, entre a conduta o seu resultado.

São questionáveis juridicamente aos parâmetros limitativos atribuídos no art. 630, §2°, do Código de Processo Penal.

Num primeiro ponto, o Estado não pode eximir-se de suas responsabilidades de julgar erroneamente, visto que poderia acontecer também numa eventual ação penal de natureza privada, como em casos de calúnia, injúria e difamação.

Em segundo ponto, temos o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, em casos de confissão ou a ocultação de prova em seu poder.

É evidente que não se pode considerar a responsabilidade do Estado devido à confissão do Réu. Isto não faz sentido nenhum, pois a confissão não se delineia como premissa de culpa exclusiva para eximir da responsabilidade do Estado por erro judiciário. Não é uma justificativa plausível, pois confissão não é prova plena.

No mesmo caminho, não faria sentido algum retirar a responsabilidade do Estado se o Réu ocultar provas em seu poder, sendo que, deve-se valer da máxima: que ninguém pode produzir prova contra si mesmo.

Por derradeiro, podemos afirmar que, reconhecida a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário, inicia-se a contagem de prazo para a promoção de ação de natureza cível, no qual, na prática é vantajoso. Por exemplo: numa revisão criminal (que pode ser apresentada a qualquer tempo), foi reconhecido por meio de acórdão o erro judiciário desconstituindo a sentença penal condenatória ocorrido há vinte anos. Posteriormente, o interessado poderá promover a ação cível, desde que no prazo decadencial de cinco anos.

 

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[1] HC 73.799, rel. min. Ilmar Galvão, 1ª T, j. 7-5-1996, DJ de 1º-7-1996.

[2] Direito Processual Penal. Editora Saraiva: 2020, p. 1186.

[3] Corroboramos com o pensamento mais modernizado da doutrina, qual seja, quanto a possiblidade de revisão criminal por parte do MP. V. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 04. 29ª. Edição revista e atualizada.

 

[4] STF, RHC nº 80.796/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, julgado em 29.5.2001, DJ 10.8.2001 p.20

ESTUDOS SOBRE CRIMES TRIBUTÁRIOS EM ESPÉCIE (Art. 1°, da Lei 8.137/1990).

*Caso tenha interesse, segue o vídeo sobre tema.

Os crimes da Lei n.8.137/90, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I-             Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridade fazendárias;

 

II-           Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

 

 

III-         Falsificar ou alterar nota fiscal, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

 

IV-        Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deve saber falso ou inexato;

 

É preciso que haja prejuízo: crimes materiais (I ao IV).

 

Conforme se faz a leitura do texto legal, trata-se de crimes que tem por objetivo a sonegação de tributos em geral, sendo caracterizado por dois elementos do tipo penal, o ato de suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou qualquer acessório.

Assim temos:

·        Suprimir: omitir,  não recolher o valor devido ao fisco.

A supressão e a redução de tributo são acrescidas pela fraude, conforme previsão legal.

 

·        Reduzir: é recolher um valor menor de que o devido ao fisco, diminuir. O pagamento do tributo é pago, mas de forma parcial.

Interessante pontuarmos que, Tributo é gênero de espécie de tributos. Portanto, temos inserido em nosso sistema jurídico as seguintes espécies tributárias:

Impostos: é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Importante frisar que, as espécies de impostos incidem independente da vontade do contribuinte, devendo ser efetuado o fato gerador, proveniente de uma conduta específica (ex. circulação de mercadoria), logo será devido o imposto. Em relação ao fato gerador promovido pelo contribuinte, não haverá atuação direta do ente Estatal, fazendo-se este, cumprir a previsão em lei, se quando efetuado tal ato pelo contribuinte, via de consequência, o imposto será devido.

 Taxas: É Tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva e potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (CTN, art. 77). Resumidamente, sempre pressupõe a existência de uma atividade pública, ou seja, que tenha iniciativa do Poder Público.

Contribuição de melhoria: É o tributo cobrado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra a valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. (CTN, art. 81). Por exemplo, construção de um metro numa determinada região, que poderá ser cobrada desde que prevista em lei.

Os empréstimos compulsórios: Somente podem ser criados diante de situações específicas (guerra externa ou sua iminência e calamidade pública, ou investimento público de caráter relevante), e a aplicação dos recursos provenientes de arrecadação é vinculada à despesas correspondente, que justificou sua instituição. Trata-se de exceção, prevista em norma de superior hierarquia, nos termos do art. 148, parágrafo único, da Constituição Federal.

 As Contribuições destinam-se para a arrecadação de recursos para a obtenção de suas finalidades que justificam para a sua cobrança. As contribuições podem ser sociais, de intervenção no domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas, de custeio da iluminação pública.

Autoridade fazendária: agente estatal incumbido por lei de receber informes e declarações dos contribuintes. Ex. auditor fiscal.

ESPÉCIES FRAUDULENTAS:

Art. 1°, I: Omissão de informação ou prestação de informação falsa às autoridades fazendárias.

O agente objetiva, de forma dolosa, a declarar omitindo determinada informação ou prestando informação falsa às autoridades fazendárias, podendo ser realizada tal conduta por meio de papel ou por qualquer meio eletrônico.

A omissão de informação ocorre quando o agente deixa de informar dado relevante atinente ao fato gerador da obrigação tributária às autoridades fazendárias. Trata-se de uma conduta omissiva. Por exemplo, a omissão na entrega da declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica caracteriza-se como crime (Resp. 1561442 STJ).

Quanto ao ato de omissão, a fraude caracteriza-se também pelo descumprimento da obrigação tributária acessória (art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional). Se o agente declara um valor a menor, em contraponto com a realidade, via de consequência, sendo conduta dolosa, caracteriza-se por prestação de declaração falsa.

É interessante pontuarmos que o mero não cumprimento das obrigações acessórias não ensejará como elemento de caracterização de crime tributário se não houver dolo, ou seja, realizado com vontade de omitir determinada informação ou prestar informação falsa.

Portanto, ausente o dolo, não há que se afirmar que conduta delituosa, muito menos inexiste a figura culposa para crimes tributários, entretanto, será considerada o um ilícito tributário, no qual o sujeito passivo do tributo, atribuído no dever de cumprir com suas devidas obrigações tributárias responderá por infração tributária.

Art. 1°, II: Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Trata-se de uma forma de fraude a fiscalização tributária, no qual recai em relação a documento ou livro exigido pela lei fiscal (obrigação tributária acessória).

Podemos citar, por exemplo, determinado sujeito que realiza operações escrituradas que de fato não escriturou em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

É preciso afirmar que, existe uma dependência normativa tributária, ou seja, de uma lei tributária que defina contornos específicos sobre quais serão documentos ou livros fiscais exigidos por lei fiscal. Desta forma, considera-se como norma penal em branco.

Importam-nos observar que este inciso em comento, foi destaque de discussão acerca da conduta proveniente do não recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, enquadra-se no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, portanto, ser crime a conduta por sócios e administradores que declaram a operação de venda ao fisco, porém, deixa de efeituar o recolhimento do ICMS, em diversos períodos (RHC 163334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 11 e 12.12.2019).

 

Art. 1°, III: Fiscalizar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável

Podemos definir que o ato de falsificar, significa como a elaboração de documento falso referente à determinada operação tributável, até então inexistente.

A falsificação pode ser total, quando elaborado em sua integralidade, como também, poderá ocorrer a falsificação parcial, quando o sujeito insere palavras, números ou letras sem a devida autorização, com o objetivo de criar um documento parcialmente, diverso da realidade.

O ato de alterar é modificar documento proveniente à operação tributável verdadeiro por meio de substituição de seu teor.

A norma penal também prescreve como elemento do crime o termo qualquer outro documento, de modo a reconhecer que venha outra conduta a ser criada por parte do agente.

Art. 1°, IV: Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.

Há que observar para os verbos do tipo, como ensejadores para a caracterização da conduta criminosa, como:

Elaborar: ato de produção ou preparação de documento falso.

Distribuir: é forma de entrega de documento falso ou que deva saber falso ou inexato.

Emitir: é ato de preenchimento de documento e sua posterior circulação.

Objetiva-se a inibir a circulação ilegal ou o comércio de documentos, que possam ser empregados para a prática de fraude, seja na supressão ou redução de tributo, visando impedir a venda de notas frias.

 

Podemos observar também um concurso de crimes, entre o art. 1°, IV, da Lei 8.137/90 e o art. 304, do Código Penal. 

Se o crime de falsidade ideológica ou de uso de documento falso for empregado como meio para o cometimento do crime contra a ordem tributária, o crime tributário (art. 1°, IV, da Lei 8.137/90), por se tratar de crime fim, absorve o crime meio, aplicando-se o princípio da consunção (crime progressivo).

Por outro lado, se o crime de falsidade ideológica ou o uso documento falso não for empregado exclusivamente para o cometimento do crime tributário, logo, não haverá a absorção de crimes e sim, o concurso de crimes.

Em síntese, o crime tributário é o fim em si mesmo, absorvendo o crime meio, a falsidade ideológica, com base no princípio da consunção (crime progressivo).

Art. 1°, V:   Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

         Note-se que, o tipo penal está devidamente relacionado com as condutas fraudulentas especificas em:

a)   Negar: o fornecedor de bens ou serviços se recusa a fornecer a nota fiscal ao cliente ou comprador.

 

b)   Deixar de fornecer: ato omissivo próprio, não entregar nota fiscal ou documento equivalente.

c)   Fornecer em desacordo: a nota fiscal é emitida, entretanto, está em desacordo com as normas legais e administrativas. Conduta dolosa.

 

O referido crime não deve ser confundido como crime contra a economia popular (art. 2°, IV, da Lei 1.521/1951), pois somente é aplicado em conduta diversa e o bem jurídico tutelado. Também, não se deve confundir com o crime de duplicata simulada, previsto no artigo 172, do Código Penal.

O ponto que distingue dos demais crimes é o ato omissivo do causador do delito, tendo em vista que a mercadoria ou o serviço é devidamente fornecido, porém, não há a emissão de nota fiscal ou documento equivalente.

Classificação dos crimes:

Categoricamente, trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois se praticadas no mesmo contexto fático haverá um único crime, conforme o princípio da alternatividade.

Consumação: são delitos materiais que se consuma com a ocorrência do resultado naturalístico com o lançamento definitivo do crédito tributário. Exige-se, portanto, de um resultado em concreto.

O inciso V é crime formal.

É interessante observarmos quanto a redação da sumula 24 do STF, tratando que, não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Concurso de crimes:

É possível o concurso material, formal e continuidade delitiva.

A jurisprudência dos tribunais superiores tem utilizado o critério temporal de 30 dias entre uma conduta criminosa e outra para abarcar o lapso temporal mais elástico. Por exemplo, declaração de ajuste anual de imposto de renda de pessoa física, no qual se admite um intervalo de um ano.

Ação penal

Rito comum ordinário. Possibilidade do individuo ter o cumprimento de pena em regime inicial fechado, desde que a pena for superior a 4 anos e for reincidente.

É possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, se preenchidos os requisitos previstos no art. 28–A, do Código de Processo Penal.

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Justiça admite aposentadoria especial de vigilante com ou sem arma de fogo

 É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.

Aposentadoria especial do vigilante permite contagem diferenciada de tempo de serviço
^Reprodução 

Essa foi a conclusão alcançada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que definiu tese em recursos repetitivos. O julgamento teve resultado unânime e foi encerrado nesta quarta-feira (9/12), após ser retomado em voto-vista da ministra Assusete Magalhães.

A possibilidade de o vigilante obter aposentadoria especial — contagem diferenciada de tempo de serviço — passou a ser contestada desde a entrada em vigor das duas normas em questão. Antes delas, era admissível qualquer tipo de prova na solicitação.

A aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social para compensar os prejuízos causados à saúde e à integridade física do trabalhador submetido a atividade insalubre.

Com a entrada em vigor da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível fazer o reconhecimento da especialidade da atividade por enquadramento profissional.

Ministro Napoleão Nunes Maia é o relator dos recursos repetitivos decididos no STJ

Depois, o Decreto 2.172/1997 excluiu da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade, resumindo as possibilidades aos profissionais que tenham contato com "agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física".

A tese debatida e definida pela 1ª Seção por unanimidade indica que é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997. Mas estabelece condições.

Se a atividade foi exercida até 5 de março de 1997, é preciso comprovação da efetiva nocividade por qualquer meio de prova. Após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Enquadramento legal
Ao proferir o voto, em 23 de setembro, o ministro Napoleão Nunes Maia, relator dos recursos, apontou que as mudanças causadas pela Lei 9.032/1995 e o Decreto 2.172/1997 não poderiam levar à conclusão repentina de que o vigilante não corre riscos na profissão e, assim, não tem direito ao benefício da aposentadoria especial.

Julgamento foi retomado com voto-vista da ministra Assusete Magalhães
^{José Alberto}

Segundo ele, a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. "Essa conclusão seria a negação da realidade ou dos perigos da vida por se fundar na crença nunca confirmada de que regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho", opinou.

Assim, o fato de a legislação não mais contemplar determinados agentes perigosos não significa que tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que sua eficácia agressiva na saúde tenha sido eliminada. Do mesmo modo, não se conclui que não seja possível o reconhecimento da especialidade.

Tese
O pedido de vista e os debates na 1ª Seção foram focados em especificidades da tese, para melhor redação e máxima eficácia. O texto final incorporado no voto do relator tem acréscimos de sugestões dos ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães, devidamente aprovados à unanimidade pelo colegiado.

A tese é: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997m desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

REsp 1.830.508
REsp 1.831.371
REsp 1.831.377

O AFASTAMENTO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NOS CRIME TRIBUTÁRIO E A DECISÃO RECENTE DO STJ

O conceito de "domínio do fato" ou "domínio final do fato" não se satisfaz com a simples referência à posição do indivíduo como administrador ou gestor (de fato ou previsto no contrato social da empresa). Vale dizer, é insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa atribuir à responsabilidade penal pela prática de crime tributário.

         Certamente, podemos observar que, a teoria do domínio do fato traça como critério de distinção do autor do delito para aquele que apenas detém sua participação na empreitada criminosa, atribuindo o elemento de coautoria.

Neste aspecto, em 1939 o jurista alemão Hans Welzel preconizou sua tese, juntamente com o dialogo de cunho finalista, admitia que nos crimes dolosos, é autor quem tem o controle final do fato, sendo requisito material para a determinação da autoria.

A presença de dois requisitos necessários para a caracterização de sua tese é marcado pela observância de elementos fáticos relacionados ao domínio final do fato, ou seja, o autor do crime detém do poder decisão e execução de sua vontade final, juntamente com questões estritamente pessoais, ligada ao tipo estrutural do crime.

Em 1963, outro professor alemão ganhou notoriedade internacional, Claus Roxin em sua obra Täterschaft und TatherrschaftI,  robusteceu a teoria do domínio do fato, sendo aquele que ocupasse uma posição dentro do chamado aparato organizado de poder, proveniente de um comando para que se executasse um crime, teria de responder como e autor e não apenas como participe, sendo necessário distinguir o papel desempenhado por cada um em relação a sua participação.

A teoria de Claus Roxin, que pode se manifestar em três formas: a) existência do domínio da ação; b) domínio da vontade e; c) domínio funcional do fato.

a)   Existência do domínio da ação: o agente realiza, por sua própria pessoa todos os elementos estruturais do crime, denominada como autoria imediata;

 

b)   Domínio da vontade: o terceiro atua como um instrumento para a prática criminosa, denominada como autoria mediata;

 

Neste aspecto, o professor alemão delimitou-se que o domínio da vontade, que poderá ser exercido por meio de:

(i)           Coação exercida sobre terceiro;

 

(ii)          Por indução a erro de terceiro;

 

(iii)        Em decorrência de um aparado organizado de poder, servindo-se de forma estruturada, considerado como autor mediato dos fatos realizados.

 

c)   Domínio funcional do fato, caracterizada pela divisão de tarefas para a execução do crime de forma coordenada, por mais de uma pessoa.

 

Interessante pontuarmos que, para a aplicação da teoria do domínio do fato, deve-se limitar aos crimes de natureza dolosa, ou seja, com intenção de ocasionar determinado resultado.

Seria inconcebível aplicar em caso de crimes culposos por razão lógica, pois se exige um conceito unitário de autor, não distinguindo a autoria e a participação, bem como inexistindo o domínio sobre o próprio fato.

Feitas tais considerações teóricas, ainda que de forma sucinta para fins de compreensão sobre o tema, devemos adentrar ao estudo da decisão recentíssima do Superior Tribunal de Justiça que afastou quanto aplicação da teoria do domínio do fato em caso de crimes contra a ordem tributária (REsp 1854893/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020, INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 681).

Podemos dar trazer, por exemplo, o caso de uma companheira que assume a empresa em virtude do falecimento de seu cônjuge, no qual delegou as competências sobre questões tributárias aos gerentes com conhecimento especializado. Houve a acusação de crime de sonegação fiscal em face da companheira, requerendo-se a aplicação da teoria do domínio do fato, imputando-a quanto ao crime previsto no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990.

O crime de sonegação fiscal se configura por meio de conduta dolosa, na utilização de procedimentos que violem direta a lei ou regulamento fiscal, com o escopo de favorecer a si ou terceiros, por meio de sonegação de qualquer espécie tributária inserta em nosso ordenamento jurídico.

Numa análise da decisão do STJ, não se poderia atribuir a responsabilidade de natureza penal pelo simples fato de determinado sujeito por estar na posição de gestor, diretor ou sócio administrador da empresa, sendo que, em hipótese alguma poderia-se atribuir a responsabilização penal por mera presunção, cabendo a acusação trazer todos os elementos que evidenciem quanto a prática criminosa.

Há que distinguir a pessoa que não pode pagar tributos por circunstancias alheias a sua vontade, como em casos que esteja passando por dificuldades financeiras, daquele que sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivados por interesses pessoais.

Além disso, inexiste crime de sonegação de forma culposa, no qual se exige que a conduta (elemento subjetivo) seja dolosa, portanto, utilizar de procedimentos que violem a lei ou o regulamento fiscal, com a intenção de favorecer-se ou mesmo a terceiro.

A importância da referida decisão do STJ, afastado teoria do domínio do fato, altera seu entendimento anterior, no qual se estabelecia a interpretação da norma penal e aplicava a teoria para  aquele que concorre para o crime é considerado autor, assim como aquele que detenha a sua participação de menor importância responde por crime tributário (art. 29, caput e §1°, do CP).

Após o entendimento recente, passa-se afastar por completo a teoria do domínio do fato ao considerar que a norma penal não deve ser aplicada por presunção, considerando como severa e sem condição alguma para a sua devida aplicação e que, na maioria dos casos, nos crimes de sonegação fiscal, a exigência de um conhecimento técnico, como de um contador ou um especialista, é capaz para se chegar ao resultado dolosamente e, que por vezes, a delegação de funções é condição ao pleno funcionamento de uma empresa, devendo distinguir a responsabilidade objetiva da subjetiva.

Assim, em decorrência do ato de fraude, assim como para aquele que tiver a real intenção para a participação para tal ato, a acusação deve-se atentar que, quanto à demonstração da presença do nexo de causalidade entre o crime o agente e suas devidas provas.

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