Poema: Premio com clima

Ah mulheres!

Umas pra cá outras pra lá,

Mas nem querem ficar aqui?

Olhem para mim!

Se que querem,

Que venha!

Logo fico,

Porque digo

No seu ouvido,

Finjo que digo,

Mas não digo,

É um prêmio

Por que me premia?

Como assim diria que iria,

Se fico,

Não fico,

E se diga,

Ora decida!

E se desce,

Abaixa o que não te esquece,

Larga de estresse,

Seus problemas comigo logo esquece,

Se no frio me aquece,

No calor mais quente fenece

É clima!

Sem dar ponto sem nó,

Não sei costurar,

Mas se zomba que dá dó,

Muito menos sei dar nó,

Mesmo cansado só o pó,

Olha só...

Vem comigo!

Tudo começa

Tudo termina,

Essa é a sina:

Um prêmio

Um clima

E vem comigo!

Estudos sobre ICMS: Alguns posicionamentos

Inicialmente, cumpre afirmar que cabe aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de ICMS, cuja competência está tratada em nossa Carta Política de 1988. (art. 155, II, CF).

A Lei Complementar n. 87/1996 traçou rumos de normativização deste imposto.

Regra-matriz do ICMS de mercadorias.

Para que tenhamos uma breve compreensão deste imposto, é interessante citar o Souto Maior Borges, que conceitua mercadoria:

“Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzindo no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”.

Complementando os dizeres do mestre acima, a mercadoria são bens moveis que podem ser comercializados com objetivo é a obtenção de lucro, devido a movimentação jurídica do bem, além, esta atividade deve ser habitual, daí o motivo que, quando há uma saída eventual de bens do ativo fixo ou imobilizado de uma empresa não resta configurada a circulação de mercadorias.

Antecedente

Critério material: realizar operação relativa à circulação de mercadorias.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que ocorre ou se inicia a operação.

Critério temporal:         A partir em que se opera a tradição.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: é de 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Comunicação

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviço de comunicação”. A LC N. 87/96, em seu art. 2°, III, “in verbis”:

                           

                             ”prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de comunicação.

Critério temporal:         A partir em que se opera o serviço.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Transporte

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores” conforme dispõe a LC N. 87/96, em seu art. 2°, II.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de transporte.

Critério temporal:         O momento exato em que a obrigação tributária nasce. Dispõe o art. 12 da LC n. 87/96:

                           

V – do inicio da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;

X – do recebimento, do destinatário, de serviço prestado no exterior.

                           

                            XIII – da utilização, por contribuinte, do serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

Conforme nos ensina José Eduardo Soares de Melo (Curso de Direito Tributário, cit., p. 411):

“a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na ‘operação mercantil’, e na prestação de serviços de transporte e de comunicação, isto é, o valor da operação mercantil e o preço dos serviços”.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

 Fazendo um ponto de intersecção normativo surge uma dúvida: Qual o sentido do termo “cobrado” no inciso I do §2º do art. 155? “Cobrado” e “pago” tem o mesmo significado?

Para que tenhamos uma resposta mais aprofundada, é interessante trazer a lume o texto constitucional, “in verbis”:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (grifo nosso)

O que se transpõe a questão, deve-se em conta do princípio da não cumulatividade. Declinamo-nos aos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (p. 325), quanto ao instituto:

        

“Apresenta-se como técnica que opera sobre o conjunto das operações econômicas entre vários setores da vida social, para que o impacto da percussão tributária não provoque certas distorções já conhecidas pela experiência histórica, como a tributação em cascata, com efeitos danosos na apuração dos preços e crescimento estimulado na aceleração inflacionária”.

É claro, “cobrado” e “pago” são atos distintos. Logo, a Carta Maior de 1988, como exposto acima, diz-se o verbo “cobrar” que no vernáculo da língua portuguesa significa: receber (dividas, aquilo que nos pertence); proceder a cobrança, distintamente do que trata o verbo “pago” ou “pagar”, que significa a entrega para pagamento; que recebeu o pagamento; quitar uma dívida; um encargo.

Resumindo, estabeleceu o legislador constitucional que o ICMS, é compensado o que for devido com o montante cobrado anteriormente pelo mesmo ou outro Estado ou pelo DF.

Não iremos de deixar outro ensinamento doutrinal e esclarecedor do constitucionalista pátrio, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 719), quanto ao tema:

“Na prática, isso se faz mediante um sistema de crédito, pelo qual o contribuinte se credita de todo o imposto que pagou ao adquirir os produtos (ou matéria-prima, no caso do IPI) ou mercadorias ou serviços (no caso do ICMS) em dado espaço de tempo (um mês, p. ex.) fixado em lei, ao mesmo tempo em que debita todo o imposto incidente sobre as saídas dos produtos ou mercadorias do seu estabelecimento no mesmo período é feita a compensação entre o crédito e o débito, recolhendo a diferença a mais ou continuando com o crédito para o período seguinte se o crédito for maior. Vale dizer, em cada operação o imposto incide efetivamente sobre o valor adicionado”.

Outro ponto a ser questionado: Quais os requisitos para que um montante de imposto seja considerado “cobrado na operação anterior”?

Complementando o mestre acima que, o ICMS em sua apuração, conforme regra geral, pela escrituração de créditos, adquiridos na compra de mercadorias no próprio Estado ou não e, de outra monta, os débitos, pelo registro das saídas tributáveis, como numa venda, pois, ao final do período, há um “encontro de contas” (por bem emprega este termo Anis Kfouri Junior, Curso de Direito Tributário, p. 350), tendo por apuração o total a ser recolhido.

Conceito de “mercadoria

A princípio é importante tecer um breve conceito de “mercadoria”: qualquer bem que possa ser alienado como elemento de circulação comercial.

Entretanto, não se pode definir (de modo mais abrangente que conceituar) algo que já existe no plano dos fatos, pois, a Constituição Federal cristalizou o conceito de “mercadoria”, fazendo supor que há um prévio conhecimento sobre o que é “mercadoria”, mas entendo que, apesar da existência do princípio da autonomia dos Estados-membros federativos, aplica-se a hermenêutica constitucional dedicada pelo constitucionalista José Afonso da Silva, que quando trata a Carta Magna da competência dos Estados e do DF instituir operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, até neste sentido é norma autoaplicável, pois o instituir é o mesmo sentido que cobrar o imposto.

Assim, o significado “mercadoria” poderá até por uma Lei Complementar modelar-lo, mas é descabido aos Estados o DF conceituar o que é mercadoria, pois afrontaria o art. 146, III, “a”, por ser também uma norma autoaplicável.

Por derradeiro, um conceito previamente conhecido no plano dos fatos não pode ser tratado distintamente por um outro ramo do direito, pois Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico) leciona que o direito é uno e indivisível e que, como mercadoria provém de mercado, supõe o próprio Texto Maior de 1988 como ordem  como principio da ordem econômica (art.170) o que por certo, mercadoria é um bem, podendo ser uma propriedade privada.

ICMS e Download

Por certo, fazendo uma analogia dos livros digitais, eis que o adquirente efetua o download estará fugindo da materialidade, isto é, um bem incorpóreo, entretanto, apesar da jurisprudência utilizar-se da linha restritiva (entendimento errôneo, pois a imunidade material dos livros precisa ser estendida e não de modo diverso) quanto a sua interpretação de imunidade tributária (RE 330.817. Ministro DIAS TOFFOLI. 04/02/2010). Enfim, o download tanto de um livro digital como num comercio de software, há uma incorporiedade do objeto, mas isto não quer dizer que não há tributação já que se trata de negócio jurídico com intuito de auferir lucros, onde há transferência representada pela tradição, ainda que não haja deslocamento físico.

Porém, podem os podem os tribunais fixar jurisprudência pela não incidência do ICMS em softwares desenvolvidos para clientes determinados e com finalidades específicas, por representarem uma prestação de serviços e não uma operação de circulação de mercadorias, daí, no caso em tela incide o ISS e não ICMS, mas quando é de modo genérico, que não seja a determinada empresa, seja tributável o ICMS.

Quanto à interpretação constitucional, na seara do direito tributário, quanto sua intersecção, ater-se a uma interpretação estática e não dinâmica, pois se fosse aplicada esta ultima, causará sérios problemas, ferindo inclusive princípios como a segurança jurídica, a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo-se valer aos critérios postos, de modo, a salvaguardar a estabilidade das instituições jurídicas mais essenciais e que seus valores geram uma construção de significado de suas regras que seja não cambiante.

Por fim, entendo pela não tributação do ICMS, primeiro, não há uma legislação que trate especificamente (principio da legalidade restrita) cabendo Lei Complementar tratar a respeito, tanto porque é complexa a fiscalização por parte do ente ativo do tributo e de meios probatórios, devendo ser devida ou não ao plano dos fatos.

AS EMPRESAS NAS REDES SOCIAIS: Acesso e prevenção de riscos jurídicos

        

         Atualmente, as redes sociais já fazem parte do cotidiano do brasileiro, acompanhando a tendência global. E quem não se recorda das grandes manifestações ocorridas? Se não fosse pelas redes sociais não teriam o mesmo valor histórico que proporcionou. Cumpre mencionar que o Mundo mudou com a evolução tecnológica, pois a facilidade de acesso à informação torna-se cada vez mais rápido, basta um “compartilhar”.

         Notemos como ponto de partida numa definição sobre “redes sociais” como sites em que o usuário se cadastra e começa a localizar comunidades com assuntos de seu interesse, com música, esporte, lazer, política, religião, programas de TV etc. E ainda, pode localizar algum amigo, conhecer pessoas e adicioná-lo a seu perfil[1].

         Temos visto que, muitas empresas estão cada vez mais estão utilizando as redes sociais para divulgação de seus produtos e serviços a serem oferecidos para seu público.

Neste sentido, pode-se dizer que estamos vivenciando a era das “marcas” nas redes sociais, daí que, as empresas precisam promover o campo de concentração na proteção de bens ativos, como sua reputação perante a sociedade.

Assim, cumprindo esta proteção no que pertine a reputação à todos que deve-se criar métodos a serem implementados quanto ao uso e moderação do conteúdo divulgado pelas redes sociais, tanto por seus funcionários, como por terceiros. A primeira atuação será aos seus funcionários, monitorando-os, entretanto, estando estes cientes deste monitoramento freqüente, pois eventualmente pode haver uma punição por excessos cometidos.

Para que seja moderada a divulgação de dados pelas redes sociais, bem como na internet num todo, é preciso uma cartilha de condutas a ser atribuídas serão de grande valia. Nesta cartilha de condutas, recomendam-se posturas comuns aplicáveis na relação de emprego, tendo por escopo educativo, atingindo inclusive o vetor jurídico como meio garantidor.

Internamente, para proteção da marca nas redes sociais, é preciso uma concentração oficial, ou seja, a empresa por meio de seus funcionários, devem assumir o controle oficialmente de todas as redes sociais disponíveis, evitando-se que terceiros utilizem indevidamente esta posição. Devem-se criar todos os meios que atestem sua oficialidade. Na rede social Twitter, por exemplo, criaram uma verificação de contas pelo gestor do site afirmando ser oficial.

Noutro ponto, podemos afirmar que aqueles gestores pelas redes sociais deverão tratar apenas sobre os assuntos atinentes da empresa, mas nunca informações valiosas ou tidas secretas, como por exemplo, divulgar uma foto de um novo produto sem o consentimento de seus superiores. Neste específico, pode o funcionário ser dispensado por justa causa, sendo rescindido seu contrato de trabalho, conforme o artigo 482, “g” da Consolidação das Leis do Trabalho, “CLT”, como violação de segredo da empresa.

Imagina-se ainda, um funcionário da empresa divulgando fotos intimas de criança ou adolescente, o quanto danoso iria causar para a empresa. Alias, é crime previsto no artigo 241, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Outro ponto em questão está relacionado ao compartilhamento de músicas, vídeos e outros conteúdos sem autorização de seus autores. Note-se que, a empresa deve ter autorização para tanto quanto ao uso de todos os dispositivos, sob pena de violação dos direitos autorais previsto no artigo 184, do Código Penal, além do pagamento de indenização ao autor cuja obra foi violada, como prevê os artigos 107 e 108 da Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998).

Quanto em relação de atos de terceiros, a empresa deve provar a lesão, visto que o artigo 927, do Código Civil, dispõe que aquele por ato ilícito causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Ademais, numa situação, se uma pessoa fizer passar por outra pessoa (empresa, pois tem personalidade jurídica própria) pode responder por crime de “falsa identidade”, conforme previsto no artigo 307, do Código Penal, sendo que tal conduta for praticada com a obtenção de vantagem ou causar dano a empresa, no qual, este dano é intangível. A pena prevista é de detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Diante de todos estes cenários expostos nas legislações diversas estampadas acima que, a empresa deve tomar determinadas atitudes preventivas, de modo, a evitar que ocorram tais situações nas redes sociais e, para tanto, uma cartilha bem elaborada e divulgada internamente junto o com a atuação fiscalizatória, tanto interna como externa são capazes de propagar um ambiente virtual sadio e capaz de gerar altos rendimentos financeiros devido o poder das redes sociais.

Por fim, apresentaremos algumas dicas, além das expostas acima:

1)                            Os cadastramentos em redes sociais devem ser com o nome da própria empresa pelo nome fantasia ou pela notoriedade perante a sociedade;

2)                            Nunca deixem que exponham opiniões pessoais de seus funcionários, utilizando-se o bom senso;

3)                            Evite opinar e entrar em debate em questões tidas polêmicas. Ainda que esteja em contato direto pela empresa, pode-se passar uma mensagem indireta de modo defensivo. Um exemplo disso temos o famoso caso Coca-Cola e o “rato”. A empresa não se defendeu diretamente perante a sociedade das acusações de que havia um rato dentro das garrafas, pelo contrário. Como havia um processo judicial, evitaram em tratar sobre o assunto, apenas apresentando indiretamente, em sua defesa, como são produzidas as embalagens da empresa;

4)                            De modo algum apresentar nas redes sociais a vida intima da empresa excessivamente, como rotinas diárias (horários, trajetos, agendas, etc.). Devem-se apresentar apenas fatos posteriores, como por exemplo, fotos no Instagram ou Facebook de um evento ocorrido em determinado Estado;

5)                            Promover debates internos sobre o uso das redes sociais educando a todos e sobre o uso moderado, para que orientem também seus familiares e seus amigos que o cercam evitando o vazamento de quaisquer informações;

6)                            É essencial a publicação de informações da empresa. Assim, deve estar sempre em pauta quais informações devem ser consideradas públicas. Reuniões com gestores de diversas áreas podem colaborar neste sentido;

7)                            Os empregos da linguagem em quaisquer idiomas devem ter um vocábulo adequado evitando subjetividades, ambigüidades e interpretações e que possam ser distorcidas. Note-se que, subjetividade e distinto de autenticidade, portanto, quanto mais diferenciado e personalistico mais popularidade terá.

8)                            Eventuais respostas perante terceiros devem ser respondidas somente pela área competente, evitando-se um “duelo interno” na empresa quanto a opiniões.

Por derradeiro, as redes sociais são excelente canal de comunicação e interatividade e como dizia José Abelardo Barbosa Medeiros, conhecido como “Chacrinha”:

         “Quem não se comunica se trumbica”

        

        

---

[1] Retiramos como referencial do livro “Internet: Guia de Orientação”, autores André Luiz N. G. Manzano, Maria Izabel N. G. Manzano, Ed. Érica, 2010, p. 49

"Recall" e os Direitos do Consumidor

         Primeiramente, é importante destacar a responsabilidade do cultor do Direito perante a sociedade no que se refere ao caráter informador referente a determinados institutos jurídicos, inclusive pouco conhecidos.

         Adentrando diretamente sobre o tema, anúncios publicitários informando sobre o “recall” de diversos produtos são mais que comuns. Porém, surge uma indagação, afinal, o que é “recall”?

        

         “Recall” provém da língua inglesa, no qual tem diversos significados para a língua portuguesa, como recordar, lembrar, relembrar, rememorar, cancelar, etc. Quaisquer empregos destas palavras teriam o mesmo significado, quando estamos apontando para o instituto no Código de Defesa do Consumidor. Aliás, o “recall” é muito comum em países de Primeiro Mundo.

         No Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o “recall” encontra-se previsto no artigo 10, § 1, “in verbis”

“Art. 10 - O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”

“§ 1º - O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários”.

         Nesta senda, o fornecedor de produtos e serviços, quando colocados a circulação de mercado determinado produto ou serviço e tomando conhecimento da periculosidade apresentada deverá comunicar a todos, portanto, as autoridades competentes como também seus consumidores por meio de anúncios publicitários.

         Cumpre mencionar que, por meio deste instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em função de vício que o produto ou serviço tenham apresentado após sua comercialização. P. ex. um amortecedor que saiu da montadora, apresentou problemas de funcionamento e por ter origem do mesmo lote advindo do seu fabricante, tem maiores probabilidades de repetir o problema nos automóveis já colocados no mercado, daí que os veículos já vendidos deverão ser “chamados de volta”.

         Ainda, a divulgação em anúncio publicitário deve ser ampla e geral, ou seja, capaz de atingir a população num todo, utilizando-se em quaisquer meios eficazes, aplicando-se ao princípio da publicidade ao consumidor.

        

         Apesar do fornecedor de produtos e serviços retirar de circulação, surge uma dúvida: E mesmo agindo desta forma conforme a lei exime-se de responsabilização? A resposta é negativa. Eis os argumentos.

         A responsabilidade do fornecedor dos serviços ou dos produtos é objetiva, pois o Código de Defesa do Consumidor prescreve neste sentido:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”

Conforme o artigo acima, todos aqueles elencados respondem, quanto sua responsabilidade, independente de culpa, devendo reparar eventuais danos causados aos seus consumidores. No caso do “recall”, fora constatado um defeito de fabricação em que o fornecedor de produtos e ou serviços retira de circulação para evitar prejuízos, ainda que saiba, segundo a lei, possa responsabilizar-se de eventuais prejuízos durante o tempo em que estiver em circulação.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu seguimento a Primeira Instância no  Recurso Cível n. 71003384989: 

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE COM MOTOCICLETA. POSTERIOR RECALL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FATO DO PRODUTO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS E MORAIS.

1. Complexidade da causa inocorrente. Inexiste qualquer complexidade na causa a ensejar a incompetência do JEC para o julgamento da lide. Não é necessária a realização de prova pericial, no caso concreto, haja vista que o conjunto probatório acostado ao feito, especialmente o comunicado de “recall” para substituição do corpo do acelerador, leva à conclusão de que o defeito implicou no acidente ocorrido com o autor.

2. Tendo o autor sofrido acidente com a moto alguns meses após a compra, em decorrência de queda por não responder a motocicleta aos comandos de aceleração, e tendo recebido comunicado da fabricante, após o acidente, sobre a identificação de problema consistente no “retorno lento do acelerador, podendo levar à perda de controle da motocicleta com eventual queda”, evidenciada está a causa do acidente.

3. Trata-se de responsabilidade pelo fato do produto, que é objetiva, conforme previsão do art. 12 do CDC. Desse modo, demonstrados os danos decorrentes de defeito na motocicleta, que ocasionaram o acidente sofrido pelo autor, evidenciado o dever de indenizar os prejuízos sofridos.

4. No que se refere aos danos materiais, demonstrados os prejuízos decorrentes dos danos na motocicleta, cujo menor orçamento alcança o valor de R$ 2.685,00, despesas médicas no valor de R$ 366,00 e utilização de serviços de terceiro para atividade profissional por três meses, no valor de R$ 2.700,00, totalizando R$ 5.751,75.

5. No que tange aos danos morais, evidenciado o sofrimento do autor, em decorrência da violação à sua integridade física. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.000,00, que não comporta minoração.

Sentença mantida pelos próprios fundamentos.

RECURSO DESPROVIDO”

         Por certo, a indenização por danos materiais, assim como os danos morais devem ser avaliados caso a caso, sendo neste último caso poderia aplicar o princípio do dever de confiança, já que consumidor optou por contratar ou comprar determinado produto não somente pelo preço como também pela notoriedade demonstrada.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO: ASPECTOS RELEVANTES

Conceito

Indébito provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Tal significado, para a seara tributária decorre materialmente uma situação em que congrega dois elementos: a) pagamento: promovido pelo contribuinte ou seu responsável tributário com documentos que o atestem; b) indevido: se reveste na procedência e acolhimento das alegações produzidas pelo contribuinte nos autos da ação de quaisquer espécies na relação jurídica tributária que implicou o recolhimento do tributo.

Natureza Jurídica

Ação de repetição de indébito tributário, de rito ordinário (CPC), fundamenta-se no art. 165, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, no seguintes casos:

           

 I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em fase da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II- erro na edificação (identificação) do sujeito passivo, na determinação da alínea aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

           

III – reforma anulação revogação ou rescisão da decisão condenatória.”

Momento para ação

O momento para o surgimento da repetição de indébito deve ser observado por uma condicionante factual antecedente na via material, ou seja, de ter havido o fato do pagamento por parte do sujeito passivo, seja na forma da cobrança administrativa ou judicial, assim, o sujeito passivo deve ter recolhido o tributo de forma indevida par aque nasça o direito de repetir tais valores pagos.

O instrumento material (norma primária) é o recolhimento do tributo pelo sujeito passivo da relação jurídica tributaria, porém, por alegações produzidas pelo sujeito passivo, nasce a relação jurídica processual aplicando de instrumento processual (norma secundária) para que a tutela (administrativa ou judicial) retorne ao sujeito passivo com uma resposta, se possível a restituição do indevido ou não, tudo a depender do caso concreto.

Cumpre assinalar que os fundamentos de validade podem ser materiais ou processuais. Os fundamentos de validade materiais estão comportados por vícios (inconstitucionalidade, ilegalidade) pelo pagamento:

a)      Espontâneo de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte recolhe, após ter recebido o carnê, mas sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea por esta, o IPTU no valor de R$ 6.000,00. Entretanto, este tributo foi instituído via decreto do Prefeito municipal, configurando por indevido, já que há ofensa ao princípio da legalidade;

b)      Espontâneo de tributo a maior: por exemplo, o contribuinte recolhe o IPTU pelo mesmo valor de R$ 8.000,00, mas na verdade seria R$ 2.000,00 a menos do que deveria ter sido pago, sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea. Neste caso não há qualquer vício na lei (ilegalidade ou inconstitucionalidade) apenas o tributo foi pago pelo contribuinte ou responsável tributário a maior do que era devido;

c)      Cobrança de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário recolhe o tributo e após ter recebido a notificação de cobrança e inscrição em dívida ativa caso não pagasse. Conforme este prospecto fático, o tributo foi instituído por decreto ofendendo o princípio da legalidade;

d)     Cobrança de tributo maior do que devido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário, após ter recebido notificação de cobrança e inscrição em divida ativa caso não pagasse o valor a maior do que devido. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso, apenas uma situação em que o sujeito passivo do tributo recolhe além do valor estabelecido e exigido pelo Fisco.

Em qualquer destes casos expostos, configuram os fundamentos de validade materiais, pois há o fato do pagamento indevido, haja vista que deve provar o autor da ação de repetição de indébito para que este obtenha êxito na sua devolução. Pode-se afirmar ainda como pressupostos fáticos, ou seja, elementos delineadores da norma individual e concreta promovida pelo caso concreto, desde que provado como dito.

Além disso, na seara processualística, existem pressupostos consubstanciados na existência jurídica, a saber:

a)      Petição inicial: instrumento da demanda em que o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional, conforme o artigo 262, do Código de Processo Civil. Cumpre-se observar que, nem pela petição inicial se pode afirmar quanto a sua validade. Damos como exemplo, na petição inicial que não preencher os requisitos exigidos pela lei para que o processo possa validamente dar o “ponta pé inicial”, caso contrário a petição será inepta (art.295, parágrafo único do CPC);

b)      Jurisdição: o autor deve formular o seu pedido a um órgão investido de seus poderes inerentes a sua função estatal.

c)      Citação: Sem uma citação não haverá validade para esta ação, eis que o Fisco como parte ré, deve manifestar-se a respeito, em consonância do princípio do contraditório e a ampla defesa;

d)     Capacidade postulatória: é aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo.

Há também, os pressupostos processuais de validade em que se resume por desenvolvimento válido e regular do processo, por:

a) petição inicial apta, como vinculação com os pressupostos de existência, servindo de canal condutor do pedido de tutela estatal em que a norma prevê;

b) Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial, insere-se os mesmo moldes quando tratado sobre os pressupostos existenciais, porém, a aptidão está atrelada a lei processual (norma secundária) decorrente as regras de organização judiciária, para que o órfão do Poder Judiciário exerça a jurisdição (dizer o Direito) em determinado caso in concreto, assim como imparcialidade do julgador, não podendo desequilibrar totalmente a ‘balança da justiça’ sem um motivo justo e claro;

c) capacidade de agir, é o que o sujeito passivo material tem perante a justiça tributária assumindo direitos e obrigações;

d) capacidade processual, estar em juízo fazendo valer o seu direito material amparado pela norma e, sobretudo na solução ao caso concreto. Podemos observar ainda, os pressupostos processuais negativos, como a litispendência (existência de dois ou mais processos concomitantes, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, como prevê o art. 301, inciso V, §§ 1° e 2°, do CPC); coisa julgada (fenômeno processual que torna firme e imutável a pare decisória da sentença).

Cumpre assinalar que, o pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de cumulação de ações, pois esta questão deve estar explicita no pedido do autor para que tenha efetividade da tutela jurisdicional e, de modo uma compensação concorrente pode ser prejudicial ao contribuinte, pois podem ocorrer gravames ainda maiores quando aos créditos a compensar. Nesta posição, advém um efeito importante das relações jurídico tributárias como forma de extinção do credito tributário. Mas, para que o sujeito passivo possa valer-se deste instituto, expõe o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009 – p.463), quanto à existência de quatro elementos , são eles:

1)      Reciprocidade das obrigações;

2)      Liquidez das dívidas;

3)      Exigibilidade das prestações;

4)      Fungibilidade das coisas devidas (art. 369, CC)

Em nosso sistema jurídico tributário, não podemos nos olvidar, quanto a existência do deste instituto que encontram-se nos artigos 170 e 170A, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”

A grande novidade legislativa é o artigo 170-A, exposto acima. Este artigo cria um critério proibitivo de compensação por aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mesmo que antes de sentença transitada em julgado da decisão, portanto, para que seja compensado o tributo deverá passar pelo estágio posterior com sentença transitada em julgado para que surta seus efeitos jurídicos prospectivos.

Contagem do prazo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação

Trata-se de uma questão importante, diante deste cenário quando o assunto é tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, principalmente, a data em que se considera a extinção de tais créditos. Conforme artigo 150, § 4°, 156, VII, do CTN, a extinção do crédito tributário inicia-se com a homologação, seja expressa ou tácita, pela autoridade administrativa.

Ocorre que muitas vezes que esta homologação da autoridade administrativa de forma tácita, gerando prazo de cinco anos após a ocorrência do critério material, sem manifestação por parte do fisco. Para preencher este vácuo, de quando se inicia o prazo prescricional pelo lançamento tributário por homologação que, a doutrina e a jurisprudência criou a tese dos 10 (dez) anos para a restituição do pagamento indevido, portanto, em vez de iniciarmos a contagem da data do pagamento indevido conta-se o inicio do prazo da efetiva homologação.

Esta tese dos 10 (dez) anos, de forma pragmática, foi acolhida pelo STJ, que poderia ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujo critério material ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Entretanto, com a LC n. 118/ 2005, que considerou como regra prescricional, a data da extinção do crédito tributário no lançamentos por homologação e a antecipação do pagamento, vejamos o art.3°, da referida Lei Complementar, in verbis:

“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida lei”

Após este dispositivo legal exposto acima vigorar, decaiu por ‘terra’ a tese dos dez anos, eis que o prazo para a propositura da ação de repetição de contar-se-á a partir do pagamento antecipado e não mais da homologação, passando, assim, a contar como data limite para as ações de repetição de indébito para tal critério material ao prazo de cinco.

Validade, vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social: apontamentos estruturantes da Ciência do Direito

Delinear conceitos para distingui-los é uma tarefa complexa. Por mais que façamos um estudo avançado à imprevisibilidade da Ciência do Direito ostenta caldos mais esparsos do que usual devido o percentual dogmático.

Para tanto, cumpre nos apresentar os ensinamentos de Rafael Bielsa[1]:

“Todo exame do vocabulário jurídico que contribua a aclaração e a depuração dos conceitos de estimar-se como útil em algum grau. Se há uma disciplina no qual convém a empregar a palavra adequada ou própria, ela é o Direito. Tanto em ordem legislativa como judicial – e no digamos o administrativo – esta precaução é indispensável eis que só seja para evitar controvérsias ou discussões que surgem precisamente da confusão e da dúvida sobre um termo”

Tendo como norte seu espírito cientifico, apontaremos as lições de renomados doutrinadores sobre os institutos validade, vigência, eficácia (técnica, jurídica e social), tecendo nossas considerações.

Partiremos ab inicio aos ensinamentos do mestre Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos de Incidência, 9° ed. Saraiva 2012): “O sistema é formado por um conjunto de normas válidas”. Logo, as Normas Jurídicas, localizada dentro do sistema ‘S’ são proposições prescritivas que tem valência própria, ou seja, se são válidas ou inválidas. Neste ponto, se uma norma é válida significa que mantém pertinência com o sistema ‘S’, além disso, foi lhe posta por um órgão legitimado a produzi-lo.

Nas devidas proporções, a validade tem seu vinculo estabelecido entre a proposição normativa e o sistema ‘s’, portanto, sua existência implica reconhecer sua a pertinência de sua validade em face de determinado sistema jurídico.

Preconizo com que expôs Hans Kelsen[2], quando tratado sobre a validade, afirmando:

           

“Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força de seu conteúdo contrariar o de outra norma que não pertença à ordem jurídica cuja norma fundamental é o fundamento de validade da norma em questão”

Ainda, Paulo de Barros Carvalho[3] leciona neste sentido:

“A ponência de normas num dado sistema serve para introduzir novas regras de conduta para os cidadãos, como também modificar as que existem ou até para expulsar outras normas, cassando-lhes a juridicidade. Uma regra, enquanto não ab-rogada por outra, continua pertencente ao sistema e, como tal reveste-se de validade”

Atentando-se na complementação do presente estudo, Tárek Moysés Moussallem[4] afirma a existência de um conteúdo preenchedor do functor relacional de pertinência, sendo analisado sob três prismas lingüísticos. O sintático, que compõe frástica de acordo com as regras do idioma, juntamente com a relação de subordinação, coordenação e derivação entre normas jurídicas. O semântico pode ser resumido na seguinte forma em dois aspectos, segundo o autor: a) a linguagem do direito positivo deve operar sobre a linguagem dos fatos e das condutas possíveis; b) relação de subordinação material, inerente ao seu conteúdo entre duas normas, mas contraposta a subordinação formal, sendo esta referente à competência e procedimento. A pragmática tem contornos à teoria do discurso e dos atos de fala no direito. 

A questão vigência transporta o entendimento próprio do regramento jurídico em propagar seus efeitos, que ocorram no mundo fático, os eventos descritivos. Para que a norma esteja apta para qualificar fatos e determinar efeitos adere-se uma limitação espacial e temporal. Salienta-se que, Tércio Sampaio Ferraz Junior faz uma distinção marcante entre vigência e vigor. Segundo este autor, vigência é o intervalo de tempo em que a norma atua, podendo ser invocada para produzir efeitos; vigor é a força vinculante que a norma tem ou mantém mesmo não sendo vigente. Discordamos do primeiro posicionamento (vigência), pois está atrelada a pertinência do sistema ‘S’ e também por um órgão legitimado. Quanto ao segundo posicionamento do autor, concordamos para tanto, já que se emprega o valor semântico. No mesmo sentido, Tárek Moysés Moussallem explica que “mesmo após ter perdido sua vigência (para o futuro), mantém seu vigor (para o passado) sobre fatos ocorridos sob sua égide”

A eficácia pode ter diversas acepções, como proveniente da possibilidade de produzir efeitos; a própria produção de efeitos; sua incidência; observância por seus destinatários, com bem expõe Tárek Moysés Moussallem. Nas devidas proporções, acordo com este autor, assim com Paulo de Barros Carvalho, e citando Tércio Sampaio Ferraz Junior, há três conceitos básicos de eficácia: técnica, jurídica e social.

Eficácia técnica resumi-se na qualidade que a norma ostenta para descrever fatos que, ocorridos, tenham  a aptidão de irradiar efeitos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas.

Eficácia jurídica é característica dos fatos jurídicos de desencadearem as conseqüências que o ordenamento prevê.

Eficácia social é a produção concreta dos resultados na ordem dos fatos sociais.

---

[1]  Rafael Bielsa, Los Conceptos Jurídicos y su Terminologia, 3° ed., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 9.

[2] Teoria Pura do Direito, p.221

[3] V. Direito Tributário, linguagem e método, 5° ed., Noeses, 2013, p. 451.

[4] V. Revogação em matéria tributária, 2° ed.,Noeses 2011, p.147.