OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

         Hodiernamente, por onde olharmos em todo o território nacional os serviços públicos encontra-se instalados e disponíveis aos cidadãos, sejam quaisquer classes sociais.

Isto se deve precisamente à outorga constitucional do regime jurídico dos serviços públicos e por seus consectários princípios, pois nosso sistema é positivado por preceitos normatizados, no qual regulam a vida em sociedade.

         Leciona o saudoso norte americano Ronald Dworkin que, os princípios têm uma dimensão que as regras não têm a dimensão de peso ou importância, entendendo ser um padrão de justiça ou moralidade, eis que supera o peso de todas as normas rivais, em sua forma absoluta, portanto, trata-se de uma balança a ser pesada ao caso concreto.

Em nosso livro em formato eletronico sobre “Os princípios das licitações públicas: anulação e revogação[1] tratamos quanto a aplicabilidade ao aspecto teórico de Dworkin:

Na verdade, este peso que os princípios carregam para si, tem de substancial promoção daquilo que demonstra o direito norte-americano, mas ainda sim podemos exportar tal razão para a existência de quaisquer princípios no Direito, de modo geral, pois em nossa Pátria, acobertada pelo positivismo normativo, ao passo que o tronco político é os valores democráticos e em obediência da lei.

           No que diz respeito aos princípios aplicáveis, temos os clássicos como: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e especialidade, de forma explícita, conforme o artigo 37 e seguintes da Carta Maior.

         O princípio da separação de poderes também é aplicável já que se reveste uma posição precisa, pois sequer pode haver interveniência de um poder sobre o outro, pois cada ente público detém sua competência exclusiva, conforme ao preceito estabelecido constitucionalmente, como a União (art. 21, CF/88), os Estados (art.25, CF/88) e os Municípios (art. 30, CF/88), salvo a exceção no que confere a aplicabilidade das normas jurídicas, tanto na defesa da Constituição Federal, como as normas infraconstitucionais.

        

          De forma objetiva, a professora Zanella Di Pietro define serviço público, como:

“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (2008:333)conceitua de modo abrangente o serviço público, como:

“É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”

E ainda conclui:

“Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, por que ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público”

        Concordamos com este conceito, entretanto, a inquietude da ciência jurídica é capaz de estabelecer controvérsias acerca deste conceito, mas quedamos para fins materiais cuja aplicabilidade deve ser em sentido lato, seguindo inclusive o italiano Noberto Bobbio afirmava o direito ser “uno e indivisível”.

         Adentrando no tema proposto, necessário frisar que incube à ciência jurídica transpor quanto a definição e aplicabilidade das proposições jurídicas. Assim, a critério metodológico, delimitaremos ao objeto e as partes para que a incidência jurídica tome por seu posto.

        Retomando ao conceito constitucional, cumpre ao Poder Público a prestação de serviços tidos públicos prestados pela administração pública ou por seus delegados, conforme as normas previstas para tanto e, satisfazendo as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou mesmo por própria convenção estatal delegar simplesmente.

     Partindo-se à leitura do artigo 22 do Código de Defesa ao Consumidor, podemos destacar quanto ao conceito de direito subjetivo de serviço público por quem é exercido representado por seus órgãos. “In verbis”:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Para efeito de identificação da relação jurídica instalada o serviço prestado pela Administração Pública e por seus delegados é o seu objeto.

Ao seu objeto, surge uma indagação, afinal: Que serviço público está sujeito as normas estabelecidas pelo Código de Defesa ao Consumidor?

Atendendo uma resposta adequada ao caso será preciso distinguir as taxas dos preços públicos. A taxa consiste numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado, enquanto que, no preço público a atividade estatal volta-se as relações privadas em que sua receita é vinculada.

O mestre Hugo de Brito Machado[2], de modo objetivo faz uma distinção no qual partilharemos seu entendimento:

“A maioria dos autores ensina que a taxa corresponde ou está ligada a uma atividade estatal especifica relativa ao contribuinte. Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviço público – atividades privativas, próprias do Estado. Nem todo serviço público, porem, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria uma remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial”

Notavelmente, o Supremo Tribunal Federal coube por tratar sobre esta questão distinguindo as taxas dos preços públicos:

“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.” (Súmula 545)

Ao critério distintivo destes institutos jurídicos são necessários para aplicabilidade do Código de Defesa ao Consumidor, pois os serviços públicos não custeados por impostos, como as taxas são inaplicáveis, assim, por eliminação e quanto as tarifas tem sua aplicação ao CDC, pois tais serviços tem natureza “uti singuli”, ou seja, são serviços públicos prestados pela administração pública indireta, pois a administração pública direta outorga poderes (assim como deveres), para a prestação de tais serviços.

Noutro ponto interessante cuja aplicabilidade do CDC as tarifas (ou preços públicos) torna-se essencial, de fato, devido ao direito de escolha no qual é um elemento indispensável para o encadeamento a condição de consumidor, seja pessoa física ou jurídica, ao passo que, poderíamos figurar como princípio, pois nosso CDC não tratou a respeito deste tema, no entanto, a remuneração insere-se como força motriz para a caracterização da relação de consumo.

Seguimos, assim, com o posicionamento doutrinário de Sérgio Cavalieri Filho[3], bem como a jurisprudência do  Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA. 1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta). 6. Recurso especial provido.

(STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 16/12/2003, T2 - SEGUNDA TURMA)

Quanto às partes da relação jurídica, podemos identificar, partindo para a seara consumerista, de um lado o prestador (fornecedor) do serviço público e de outro o consumidor.

Para fins de compreensão do conceito consumidor, o artigo 2° do CDC, dispõe, “in verbis”:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”

 Importante mencionar que, o artigo acima não esquece quanto ao direito da pessoa jurídica. Atribuindo as bases doutrinárias, conforme as ciências jurídicas assim estabelecem conceituar[4] impõe fecundos argumentos a serem levantados, inclusive ouvir às vozes de jusfilósofos, haja vista que a legislação nacional não coube por conceituar este instituto. Neste ponto, interessante conceito Clóvis Bevilácqua[5]:

“Todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”

O Saudoso Silvio Rodrigues[6], autor também clássico na doutrina civil leciona, “ipsis litteris”:

“Pessoas jurídicas, portanto, são entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações”

Maria Helena Diniz, em sentido lato conceitua[7]:

“A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”

Frisa-se que, o artigo 2° do CDC coube por bem não efetuar este corte distintivo, de modo, a promover o princípio da igualdade material em sua essência em consonância com nossa Constituição Federal de 1988 (artigo 5°).

Além disso, a pessoa jurídica para fins da relação de consumo deverá ser destinatária final ao adquirir o serviço público, conforme dispõe o artigo 2° do CDC. A jurisprudência pátria é pacifica neste sentido:

APELAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - PESSOA JURÍDICA RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZA. É consumidora a pessoa jurídica que firma contrato de prestação de serviço de telefonia móvel e comodato de aparelhos, já que é a destinatária final do produto/serviço. CONTRATO DE COMODATO DOS APARELHOS - PRAZO DE CARÊNCIA - INDUZIMENTO DO CONSUMDDOR A ERRO - ABUSIVIDADE - Estando o contrato de comodato dos aparelhos diretamente ligado ao contrato de prestação de serviço de telefonia, não se pode admitir que o prazo mínimo de permanência no contrato de comodato seja superior ao do contrato de prestação de serviço. COBRANÇA ABUSIVA - APLICAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. Aplica-se a multa prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC quando a prestadora de serviço cobra quantia indevida. RECURSO PROVIDO EM PARTE. .

(TJ-SP - APL: 7166195500 SP , Relator: Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, Data de Julgamento: 12/12/2008, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/02/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DIREITO À RESCISÃO CONTRATUAL SEM INCIDÊNCIA DE MULTA. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDORA FINAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. Trata-se de relação de consumo, ante o teor do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê que a pessoa jurídica pode ser consumidora, desde que adquira o produto ou serviço como destinatário final, sendo este o caso em tela. 2. O conjunto probatório colacionado aos autos pela autora permite reconhecer a verossimilhança da alegação inicial, no sentido da falha na prestação do serviço de telefonia móvel contratado com a empresa ré, que não comprovou nos autos a ocorrência de alegado fato exclusivo da parte autora, ou qualquer outra causa excludente de sua responsabilidade. 3. Rescisão contratual a que faz jus a demandante em virtude da falha da ré na prestação do serviço, consistente no descumprimento das condições acordadas com a parte autora na celebração do contrato dos autos. 4. Incabível a cobrança multa contratual rescisória, por se tratar de hipótese de exceção do contrato não cumprido, conforme art. 40, § 8º da RESOLUÇAO n. 477 (07/08/2007), DA ANATEL, que veda a cobrança de multa no caso de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora. 5. Dano moral configurado, vislumbrando-se abalo à imagem da pessoa jurídica junto aos seus clientes decorrente da falha no serviço de telefonia, bem como em razão da função pedagógico-preventiva das indenizações a título de dano moral. Quantum adequadamente arbitrado, em consonância com os princípios norteadores da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 10227810820118190002 RJ 1022781-08.2011.8.19.0002, Relator: DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2013, NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 03/07/2013 13:08)

Quanto ao sujeito prestador dos serviços públicos, podem ser prestados de forma direta pelo próprio ente público ou mesmo indiretamente por meio de delegação pública.

         Em relação à delegação dos serviços públicos, a Constituição Federativa de 1988 em seu artigo 175 prevê esta possibilidade, “in verbis”:

“Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

         

         Posteriormente a Constituição Federal, a Lei 8.987/95 regulou a concessão e a permissão dos serviços públicos no qual teve sua alteração legislativa pela Lei 9.074/95.

        

        Comumente, prestam serviços públicos: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Ao serviço prestado: fornecimento de água, energia elétrica, telefonia, transporte público, etc.

         Há que compreender que, o Código de Defesa do Consumidor considera como determinados serviços públicos ou atividades como essenciais. Logo, o artigo 22 da legislação protecionista coube por aplicar a responsabilidade ao apontar a obrigatoriedade do fornecimento de um serviço público essencial e continuo. Vejamos:

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. (destaque nosso).

         A essencialidade, conforme o texto legal estabelece nos aponta como primor, são aquelas que atendem as necessidades inadiáveis da comunidade. A continuidade significa que não pode haver sua interrupção.

        

         O artigo 10 da Lei de Greve (Lei 7783/89) elenca um rol de serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII- guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

        

Provendo da analise do texto normativo como norma sancionadora, o parágrafo único do artigo 22, do CDC:

“Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”

Assim, aqueles que prestam serviços públicos seja total ou parcial, não podem se esquivarem de sua responsabilidade devendo amparar o consumidor, tido como destinatário final, cabendo ao fornecedor reparar eventuais danos causados em quaisquer espécies forem (material ou moral).

Não podemos olvidar que, a Carta Magna de 1988 estabelece:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Por sua vez, a norma infraconstitucional tem seu amparo legal no que confere aos danos causados, previsto no Código Civil nos artigos 186 e 927:

 “Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Não diferente, a Norma Protecionista do Consumidor prevê também sobre o Direito à Indenização em seu artigo 6º, inciso VI, do CDC, denominando lhe como um direito básico, “in verbis”:

São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Em linhas finais, afirma-se que o Código de Defesa ao Consumidor tem sua incidência no que tange aos serviços públicos, desde que, claro, identificáveis suas especialidades, como sendo serviços provenientes de taxa ou preço público e prestados por quaisquer entes públicos ou mesmo por delegação de tais serviços. Quanto ao consumidor, pode ser pessoa física ou jurídica, desde que destinatário final.

E, por derradeiro, eventuais danos causados pelo fornecedor de serviços, deverá se responsabilizar-se e reparar o consumidor, seja quaisquer espécies forem, como danos materiais, morais ou ambos, conforme o caso.

Por certo, haverá muita discussão jurídica acerca da crise hídrica enfrentada por alguns Estados (inclusive São Paulo) e se poderíamos aplicar todos os arcabouços jurídicos previamente apontados, ou, factualmente uma greve no setor elétrico ou de transporte público, de todo modo, a resposta é positiva, pois há suportes jurídicos e elementos científico, no qual a prática judiciária deve seguir vox promovendo em sua inteira efetividade aos direitos sociais e, sobretudo, aos direitos humanos fundamentais.

---

[1] Disponível em: http://www.amazon.com.br/PRINC%C3%8DPIOS-DAS-LICITA%C3%87%C3%95ES-P%C3%9ABLICAS-REVOGA%C3%87%C3%83O-ebook/dp/B00K38XB0K/ref=sr_1_1?ie=UTF8&qid=1424463935&sr=8-1&keywords=luiz+fernando+pereira

[2] In Curso de Direito Constitucional Tributário, Editora Malheiros, 2012, p. 85.

[3] Programa de Direito do Consumidor, Ed.Atlas, 2014, p. 79.

[4] Nas lições do argentino Rafael Bielsa, In: Los Conceptos Jurídicos y su Terminologia, 3° Ed., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 9: “Todo examen Del vocabulario jurídico que contribuya a La aclaracion y a La depuración de los conceptos deve estimarse com útil em algún grado. Si hay una disciplina en La cual conviene emplear La palabra adecuada  o própria ela es del Derecho.

[5] Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929, pág. 158.

[6] Direito Civil, Saraiva 2003, p. 86.

[7] Curso de Direito Civil BrasileiroTeoria Geral do Direito Civil, V.1, Editora Saraiva, 2007, p. 229.

AÇÃO RENOVATÓRIA DE IMÓVEL COMERCIAL (não residencial)

         Do sentido da existência da ação renovatória

         Para fins comerciais (empresariais), destaca-se quanto a importância no que confere ao plano de existência haja vista a possibilidade da promoção da ação renovatória. A sua aceitação consubstancia-se como elemento protecionista capaz ao empresário/sociedade empresária a mantença do ponto empresarial ou fundo de comércio.

         Tecendo uma breve consideração ao conceito ponto empresarial ou fundo de comércio, pode-se afirmar como o local físico que o empresário ou sociedade empresarial realiza suas atividades econômicas organizada para a produção de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil), ao passo que, por questões de tempo conquista seu espaço, valorizando-se, obtendo o sucesso e adquirindo clientes.

Questão de Ordem Pública

         Sob a égide ao aspecto protecionista, conforme tópico anterior, podemos afirmar que a legislação em plena vigência, Lei 8.245/91, denominada Lei do Inquilinato, é matéria de ordem pública, portanto, seu status normatizado, apesar de tratar quanto ao elo entre normas suas relações privadas, tais partes não podem optar em não exercê-lo. Portanto, não pode haver sua renuncia de forma antecipatória, como por exemplo, uma eventual claúsula contratual que expresse quanto à renuncia do direito de ação renovatória enseja abuso de direito.

         Enquadramento normativo de taxatividade

         Efetuando uma leitura do artigo 51 da Lei 8.245/91, é capaz de observarmos tais exposições tidas necessárias capazes efetuar vozes quanto o leque previsto em lei. Vejamos:

Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

§ 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.

§ 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.

§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

         Da decadência do direito de ação renovatória

         O instituto decadência ou caducidade refere-se ao perecimento do direito de promoção da ação renovatória, pois houve inobservância ao cumprimento do lapso temporal.

         Na inteligência do artigo 51, parágrafo 5º da Lei n. 8.245/91, a ação renovatória deve ser proposta até, no máximo de 1 (um) ano e no mínimo de 06 (seis) meses antes da data de finalização do contrato em vigência.

         Para melhor compreensão da obrigatoriedade do cumprimento do artigo acima exposto,vejamos as decisões jurisprudenciais a seguir:

TJ-DF - Apelação Cí­vel APL 1669025620098070001 DF 0166902-56.2009.807.0001 (TJ-DF) Data de publicação: 12/05/2011

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RENOVATÓRIA - LOCAÇÃO NA RESIDENCIAL - PRAZO PARA A JUIZAMENTO - DECADÊNCIA. 1. O DIREITO À AÇÃO RENOVATÓRIA DEVE SER EXERCIDO NO PRAZO UM ANO, NO MÁXIMO, E DE ATÉ SEIS MESES, NO MÍNIMO, ANTERIORES À DATA DA FINALIZAÇÃO DO PRAZO DO CONTRATO A PRORROGAR, SOB PENA DE DECADÊNCIA (ART. 51 , § 5º DA LEI 8.245 /91). 2. RECURSO NÃO PROVIDO.

         Outro julgado de relevo:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO RENOVATÓRIA DE LOCAÇAO DE IMÓVEL COMERCIAL. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. DECADÊNCIA. ART. 51, DA LEI Nº 8.245/91. 1 - A Ação Renovatória de locação deve ser ajuizada no prazo ex vi do art. 51, 5º, da Lei nº 8.245/91, ou seja, com antecedência de, no máximo um ano, e, no mínimo, seis meses anteriores ao término do contrato em vigência, sob pena de decadência. 2- No caso em tela, o contrato de locação expirou em 01.02.2007 e a ação renovatória só fora ajuizada em 25.05.2009, razão pela qual reconhece a decadência do direito vindicado. 3- Recurso Improvido, à unanimidade.

(TJ-PI - AC: 201000010070317 PI , Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/03/2011, 2a. Câmara Especializada Cível)

        

        

DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO. CRITÉRIO PARA SUA CONTAGEM. Se as partes fixaram termo para o início e o término de contrato de locação comercial, a aferição do curso do prazo a que alude o § 5o do artigo 51 da Lei n"8.245/91, para se avaliar a procedência de preliminar de decadência da ação renovatória proposta, se conta do interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, em relação a data ajustada para a expiração do lapso contratual ajustado. Decadência caracterizada, posto que a demanda foi ajuizada meses depois de vencida a data convencionada para a vigência do contrato.Preliminar acolhida. Ação julgada extinta com resolução do mérito. Recurso improvido.

(TJ-SP - APL: 992060268173 SP , Relator: Antonio Maria, Data de Julgamento: 23/02/2010, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2010)

Assim, decorrido este prazo prescrito em lei, por conseguinte, a ação será julgada extinta sem resolução de mérito.

         Provas de Obrigações Contratuais: necessidade

         No proveito necessário para a promoção da ação, o  autor deverá não somente observar quanto aos requisitos previstos em lei, bem como apresentará elementos probatórios no qual atesta que o autor da ação durante todo o contrato seguiu religiosamente as obrigações previstas contratualmente, como pagamento de contas (por exemplo gás, luz, água, condomínio, etc).

         Conforme entendimento jurisprudencial, a prova é elemento necessário e indispensável para a propositura da ação. Vejamos:

        

Agravo de instrumento. Ação renovatória de contrato de locação. Carência de ação. Documentos juntados com a inicial comprovam, em princípio, o cumprimento das obrigações contratuais. Decadência do direito de ação. Inteligência dos artigos 263 do CPC e 51, § 5º, da Lei nº 8.245/91. Simples distribuição da inicial estanca a contagem do prazo. Idoneidade financeira do fiador. Desnecessidade de demonstração liminar. Fiador primitivo. Idoneidade presumida. Fixação de aluguel provisório. Necessidade de aguardar a produção de prova pericial. Recurso improvido, com observação.

(TJ-SP - AI: 149024120128260000 SP 0014902-41.2012.8.26.0000, Relator: Nestor Duarte, Data de Julgamento: 25/06/2012, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2012)

        

         Legitimidade para Propositura da Ação Renovatória

         Importante salientar, para que uma relação jurídica seja instaurada, faz-se necessário estar devidamente qualificada a legitimidade para a propositura da ação, ou seja, aquele que tem o direito de promover  ação, fazer parte.

         Assim, apresentaremos abaixo os seguintes legitimados:

a)     Empresário, Sócio ou Sociedade Empresária: aquele que se manteve no imóvel exercendo suas atividades empresárias por período inferior nunca superior que três anos;

b)    Cessionário da locação: define-se aquele no qual a locação foi transferida pelo antigo proprietário, desde que previsto contratualmente (consentimento por escrito é obrigatório);

c)     Sublocatário: aquele que aluga o imóvel, seja no todo ou em parte (consentimento por escrito obrigatório);

d)    Adquirente do estabelecimento que tenha sucedido pelo antigo titular da locação.

Da Defesa do Proprietário (exceção de retomada): Possibilidades práticas

Sendo citado para defender-se, o proprietário poderá tomar como escudo em contrariedade dos argumentos promovidos da ação da seguinte forma:

a)                           Opor-se a renovação compulsória via judicial, de modo, a apontar que foram preenchidos os requisitos legais, como por exemplo, prazo decadência;

b)                          Opor-se quanto ao valor oferecido na ação, devendo apresentar contraproposta. Neste caso, poderá ser requerido mediante defesa processual, o arbitramento de valores dos alugueis provisoriamente, desde que não seja superior a 80 % (oitenta percentuais) do valor proposto pelo locador.

Assim, serão arbitrados tais valores até que seja julgada a sentença em definitivo;

c)                            Justificativa, por meio de prova documental via proposta apresentada por terceiro, devendo estarem expostos de forma clara os valores e a especificação da atividade empresarial a ser desenvolvida. Esta proposta deverá conter a firma (assinatura) do ofertante e por duas testemunhas;

d)                          Em face do interesse público, o imóvel será requerido pelo ente em prol da coletividade. Nesta situação, deverá estar assinado por engenheiro habilitado;

e)                           Decorrente de transferência de fundo de comércio cuja existência proveniente seja há mais de 1 (um) ano, desde que o detentor de maioria de capital do locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Salienta-se que tais motivos expostos acima deverão estar acompanhados pelo elemento moral da presunção de veracidade, devendo o locatário promove-los num lapso temporal (prazo) de 3 (três) meses e, se não comprovada a finalidade no qual reivindicou o imóvel, deverá indenizar o locatário por prejuízos causados, bem como lucros cessantes decorrentes da alteração do estabelecimento comercial (empresarial).

Bibliografia

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 1. 11. Ed. – São Paulo: Saraiva 2007. p. 109.

____________Manual de Direito Comercial; 20. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 60.

  

Mamede, Gladston. Manual de Direito Empresaria, 4. Ed. – São Paulo: Atlas, 2009. p. 265.

Teixeira, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado. São Paulo: Saraiva: 2011. p. 49.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS

Numa análise lógica, a norma jurídica é formada por dois elementos, “norma primária” e “norma secundária”. Esta divisão justifica-se apenas para fins didáticos, assim como seguimos a afirmar na mesma trilha de Eurico Marco Diniz de Santi[1]que, cinde-se uma norma jurídica para que haja sua decomposição, assim, uma norma jurídica secundária é independente de uma norma jurídica primária.

De norma jurídica primária, podemos compreender como enunciado deôntico que se exprime pela proposição. Por exemplo: Se fato “A”, então a conduta deve ser “B”.

Numa norma jurídica secundária, é a própria proposição. Por exemplo: inocorrendo o sujeito a prestação prevista na norma primária, então deve ter a sanção “x”.

Efetuando uma breve distinção entre ambas, podemos concluir que, na norma primária haverá uma relação jurídica formada por dois sujeitos (ativo e passivo), como o surgimento de pretensões e deveres. Enquanto numa norma secundária permite-se numa decorrência jurídico factual da não prestação, seja esta positiva ou mesmo negativa, em que gesta-se numa novel relação conferindo poderes ao sujeito ativo de uma relação previamente estabelecida, ou seja, proveniente de uma norma primária, podendo este sujeito ativo exigir, de forma coativa, a efetivação do dever constituído na norma jurídica primária, conforme leciona o saudoso Lourival Vilanova[2].

Outro ponto distinto que podemos apresentar está relacionado ao entrechoque de conceitos entre tributo e ilícito tributário.

Para que façamos uma análise inicial, vejamos o artigo 3° do CTN, “in verbis”:

        

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Preconizamos o mesmo entendimento de Paulo de Barros Carvalho e do saudoso Geraldo Ataliba, quando afirma que, encontra-se implicitamente na Constituição Federal o conceito de tributo, visto que se reconhece por um feixe de princípios e normas reguladores em sua unicidade proveniente por um fato jurídico, posteriormente, vige de forma autônoma sob este prospecto fático.

Deixando “nas mãos” da Ciência do Direito, passa-se ao dado descritivo da norma, por sua lógica de estrutura alética ou clássica podemos embutir valores modais, com necessário, possível ou ambos, conforme o caso.

Neste ponto, tributo é uma obrigação, no qual seus sujeitos (ativo e passivo) são atores principais, diante de uma norma prescritiva ao pagamento de valores pecuniários remetidos e arrecadados aos cofres públicos, sejam tais valores destinados ou não.

Ainda, não pode seu sujeito ativo recolher tributo de forma ilícita, ou seja, em contrariedade com o ordenamento jurídico vigente, portanto, fora dos patamares estabelecidos em lei.

A obrigatoriedade é fator pujante de uma constatação da norma prescritiva, daí que, numa situação fática, o sujeito passivo descumpre a norma no dever jurídico do pagamento, importará sanções (normas secundárias) para o seu cumprimento.

Atividade administrativa plenamente vinculada é uma situação de presunção de legalidade dos atos administrativos, conforme o princípio da legalidade em sentido estrito.

Tratando-se de ilícito tributário, leciona o mestre Paulo de Barros Carvalho[3], “o ilícito pode advir da não prestação do tributo (da importância pecuniária), ou do não cumprimento dos deveres instrumentais ou formais”. 

Portanto, não podemos nos confundir com ilícito penal com crimes penais, sendo este último a observância de instrumentos normativos dispostos a promover determinadas condutas violadoras.

Assim, para o direito tributário, sua natureza é não penal, mas sim atos infracionais proveniente de normas tributárias e por princípios gerais do direito administrativo, já que a Administração Pública encontra-se alocada adentro da Regra Matriz de Incidência Tributária representada pelo ente competente.

Noutro ponto em questão, podemos passar a análise instituto multa tributária. Trata-se, de modo geral, de que a multa tem por escopo apenar o sujeito devido à prática do ilícito promovido por este.

Para tanto, torna-se preciso afirmar que, as multas, sejam em quaisquer espécies, impera sob a promoção de uma norma que estipula a sanção descrevendo o fato dito antijurídico em seu antecedente, ao passo que, no conseqüente, gerará a providencia desfavorável, como a sanção.

O nascedouro da sanção tributária está consubstanciado no gérmen do conseqüente normativo, no qual num elo relacional jurídico haverá dois sujeitos, um pretensor e outro devedor, sendo este último, descumprida tal relação jurídica proveniente um fato ilícito, ou seja, o dever jurídico cometido ao sujeito passivo. É importante, neste ponto que não haverá sanção tributária sem o auto de infração constituído.

Em relação a nova sistemática tributária por meios eletrônicos, entendemos que, o ente sancionador deverá comprovar o fato sujeito a sanção.

Ao critério temporal das sanções tributárias está relacionado a ocorrência do ilícito tributário, por força de seu acontecimento, entre o direito violado e o agente da infração.

No talante do crime contra a ordem tributária, deverão obrigatoriamente ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que, não restem dúvidas quanto à natureza do delito penal e dos indícios de sua materialidade.

         Da aplicabilidade principiológica nas sanções e infrações tributárias

         Os princípios apresentam-se como coordenadas semânticas e sintáticas de regramentos jurídicos. Sua funcionalidade consubstancia de monte pragmático por sua potencialidade perante o ordenamento jurídico.

Haverá dois pólos functores: positivo e negativo. O primeiro influi em sucessivas decisões que partem para gestacionarem outras. Quanto o segundo, sua operatividade perpassa, de modo, a excluir determinados valores contrários a invalidação de normas tidas fundantes.

De modo geral, os princípios constitucionais podem ter sua natureza explicita ou implícita no talante das normas, ao passo que, estão sujeitos ao crivo interpretativo.

Premiando nas suas especificidades provenientes de princípios constitucionais temos:

a) Legalidade: Destaca-se ao império da norma, portanto, nas lições de direito administrativo, a limitação constitucional é própria legalidade, pois não havendo lei que trate a respeito sobre eventual sanção a ser aplicada não pode a Administração Pública representado por seus agentes criarem determinada sanção sem que lei estabeleça, trata-se, neste sentido, da legalidade estrita ou mitigada, capaz também de assegurar a segurança jurídica nas relações que assim lhes confere.

b) Capacidade contributiva: Dispõe o artigo 145, §1°: “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”. Leciona Helena Regina Costa[4] que, a noção de capacidade contributiva pode ser absoluta ou objetiva quando está adstrito a fatos legislativamente escolhidos por representarem manifestações de riqueza, enquanto a capacidade relativa ou subjetiva entende-se como a aptidão de determinado sujeito para suportar o impacto tributário, avaliável segundo suas possibilidades econômicas. Assim, reportando a atividade do sujeito ativo na aplicação de eventual sanção aquém dos parâmetros estabelecidos poderá gerar, por conseqüência, o confisco. Em suma, se a norma é omissa concernente a critérios que permitam sua individualização, terá a prerrogativa do intérprete via decisório em prol do princípio constitucional, sendo que capaz de promover a equidade e a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

c) Não confisco: O artigo 150, IV da Carta Maior de 1988, dispõe que as pessoas políticas que nela receberam autorização para impor e arrecadar tributos ficam impedidas de utilizar os tributos para fins de confisco patrimonial. Para nós, assim como para o Supremo Tribunal Federal[5], a aplicabilidade de multas excessivamente onerosas, apesar esta mesma corte constitucional já tenha precedente[6] no sentido de que o regime jurídico do tributo é distinto para as sanções tributárias, pois estas sanções têm por escopo a promoção o cofre público para os seus objetivos institucionais. Recentemente o próprio STF, no ARE 637.717-AgR de 2012 sob relatoria de o Ministros Luiz Fux, ao qual manteve a aplicabilidade do princípio do não confisco em relação a multa moratória de 140 (cento e quarenta) percentuais. Note-se que este princípio está umbilicalmente ligado ao princípio da proporcionalidade.

d) Irretroatividade: De regra, as normas jurídicas deverão prescrever conseqüências para situação que estarão por ocorrer, para tanto, não serão adequadas no presente ou futuro estabelecendo conseqüências distintas antes da ocorrência dos fatos. Em face do princípio da segurança jurídica, as normas devem ocorrer posteriormente ao seu advento. Entretanto, excepcionalmente podem ser aceitas sua retroatividade. No inciso Xl do artigo 5° da Constituição Federal, na seara penal impera o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. O artigo 106 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a aplicabilidade da lei a ato ou fato pretérito quando: a) em relação a ato não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração ou quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo, e b) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.

e) Anterioridade: Neste princípio deverá ser exigido por lei que se tenha a ciência anterior da ocorrência do fato punível ou mesmo que haja interferência de qualquer circunstância fática ou jurídica. Entretanto, em face do disposto do artigo 112 do CTN, deverá em sua imediata aplicabilidade de normas que majorem penalidades existentes ou mesmo que haja a instituição de novas penalidades.

f) Princípio do non bis in idem: Nosso ordenamento jurídico pátrio veda a aplicabilidade do bis in idem, que consiste na repetição (bis) de uma sanção sobre mesmo fato, seguindo aos estritos termos da legalidade.

g) Princípio da segurança jurídica: são garantias que visam proteger, acautelar, garantir, livrar risco e assegurar, promover a certeza e a confiança resguardando as pessoas de eventuais arbítrios[7]. Pode ser ambígua a promoção e o conceito deste princípio, entretanto, consubstanciam diversos conteúdos identificadores como basilares de outros princípios (teoria endo principiológica) como: legalidade, irretroatividade, anterioridade, proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito, decadência e prescrição extintiva e aquisitiva, cláusula geral da boa-fé (princípio da confiança), direito ao contraditório e ampla defesa e direito de acesso ao Judiciário.

Por derradeiro, dentre estes posicionamentos, conclui-se que os princípios supra mencionados deverão estar pautados como caracteres moduladores e limitativos no aporte de sanções tributárias.

         Da denúncia espontânea e infração tributária

         Apresentaremos primeiramente a exposição do artigo 138 do CTN, “in verbis”:

A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

         A denúncia espontânea constitui-se da exclusão da multa pela confissão do infrator da norma tributária que deverá ser realizada previamente de iniciado qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização cujo objeto é o fato ilícito. Portanto, este instituto evita aplicabilidade de eventual multa, no entanto, acompanhando o entendimento do mestre Paulo de Barros Carvalho[8] de que estará restrito a multa somente, incidindo juros de mora e multa de mora de natureza indenizatória por não ter caráter punitivo, mas não pode ser exigido de uma vez só, devendo exigido simultaneamente.

         No trato de questionamento, se a denúncia espontânea se constitui mesmo com o parcelamento do tributo, preconizamos que, sendo a denúncia extemporânea, sem caráter espontâneo, mesmo em caráter existencial de medida fiscalizatória previamente instaurada e iniciado o procedimento administrativo em desfavor do contribuinte, não mais espontânea será a denúncia eventualmente ofertada, resultando para o infrator as sanções decorrentes do descumprimento de sua obrigação. Neste sentido, Superior Tribunal de Justiça tratou da temática, no qual acolhemos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRECEDÊNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AO PEDIDO DE PARCELAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. MULTA DEVIDA. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 138 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. – Não se configura denúncia espontânea, para os efeitos do art. 138 do CTN, se o pedido de parcelamento foi precedido de procedimento administrativo ou de medida fiscalizatória. – A ocorrência de qualquer dos dois procedimentos, retira a espontaneidade da denúncia. É o que o legislador quis privilegiar com a edição da norma acima. – Recurso provido. (STJ, 1ª Turma, REsp nº 290.190/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.11.2001, v.u., DJU 25.02.2002)

           Considerações finais

         Forçoso compreender os aspectos distintivos dos institutos expostos, haja vista que a ciência do direito deve ser analisada sob o enfoque de seu objeto delimitador capaz de trazer a atividade semântica voltada pelas normas jurídicas positivadas.

         Por derradeiro, definidos o tracejo quanto as infrações e sanções tributárias, saliente-se que os princípios são peças fundamentais, agindo precisamente as coordenadas semânticas e sintáticas de regramentos jurídicos.

---

[1] In “Lançamento Tributário, São Paulo: Max Limonard, 1996, p. 36 e 65.

[2] Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 188-189.

[3] Curso de Direito Tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 470.

[4] In Princípio da Capacidade Contributiva. 4. ed. São Paulo: Malheiros. p.80-81.

[5] V. ADIn (MC) 551,  2001, STF.

[6] V. ADIn (ML) 1.075, 1998

[7] CF. Paulsen Leandro, Curso de Direito Tributário. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.67.

[8] Curso de Direito Tributário, ed.25, São Paulo: Saraiva, p.505.

DA REINCLUSÃO DO PROGRAMA DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO

          Em diversas situações podem ocorrer à exclusão do contribuinte no programa de parcelamento tributário por meio de ato administrativo promovido pela Administração Tributária.

Assim, em tais situações estará condicionado aos exatos termos legais, ou seja, conforme a legislação pertinente para cada programa especial de parcelamento tributário, pois a Administração tributária deve agir de forma vinculada e nem se pode cogitar em ato discricionário (por conveniência e oportunidade.

O fundamento de atuação da autoridade pública provém da legislação em vigência, haja vista que o artigo 155-A do Código Tributário Nacional assim prescreve, “in verbis”:

“O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica” (grifo nosso).

        

         Efetuando um corte no texto normativo acima, podemos afirmar que somente haverá a concessão do parcelamento mediante requisitos mínimos, como forma e condição. A forma consubstancia-se no programa de parcelamento especifico, comumente da Secretária da Receita Federal (SRF), do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Procuradoria, sejam quais forem as esferas (estadual ou federal).

         Leciona Leandro Paulsen[1], num ponto interessante em questão no qual preconizamos:

“(...) o que nos leva à conclusão de que, de um lado, o contribuinte não tem direito a pleitear parcelamento em forma e com características diversas daquelas previstas em lei e de outro, que o Fisco não pode exigir senão o cumprimento das condições nela previstas, de modo que não pode ser estabelecidos requisitos adicionais por atos normativos”

Neste sentido, alude-se ao princípio da indisponibilidade do interesse público perante o particular, como força propulsora dos limites estabelecidos.

Assim, como espécie de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo prático, o parcelamento tributário tem ajudado diversas empresas na reconstrução de seu patrimônio dando certo fôlego para aqueles “engasgados” devido a pesada carga tributária de nosso País

        

Feitas breves considerações sobre o instituto parcelamento tributário, faz-se necessário apresentar as hipóteses de exclusão do contribuinte ao programa de parcelamento tributário promovido pela Administração Tributária.

        

         Comumente cada programa de parcelamento haverá uma legislação tributária a tratar sobre as formas e condições em especifico, conforme já exposto acima.

        

         Numa das legislações pertinentes em plena vigência, a Lei 9.964/2000, estabelece sobre as disposições do Programa de Recuperação Fiscal, tendo com escopo promover a regularização dos créditos pertencentes da União (IR, II, IE, ITR, PIS, COFINS, entre outros), como sujeito ativo da relação jurídico tributária, de modo, a beneficiar a pessoa jurídica, denominada como sujeito passivo e parcelando os débitos em aberto. Na legislação em menção, o artigo 5° impõe como poder-dever da Administração Tributária atuar, excluindo o sujeito passivo do programa de parcelamento. Vejamos:

A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:

I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3 ^o ;

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3 ^o , salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;

IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7 ^o e 8 ^o do art. 2 ^o ;

V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;

VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei n ^o 8.397, de 6 de janeiro de 1992;

VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato;

VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei n ^o 9.430, de 1996;

IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6 ^o do art. 2 ^o e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão;

X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;

XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.

         Noutra legislação pertinente, a Lei n. 10.684/03 que dispõe sobre denominado de Parcelamento Especial – Paes, também trata especificamente de exclusão do contribuinte do parcelamento. In verbis:

Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1º e 5º, inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003.

        

         Conforme o texto normativo acima, se em três meses consecutivos ou mesmo seis meses alternados, o que ocorrer primeiro destas situações, o será excluído do programa especial de parcelamento.

         No Programa de Parcelamento Excepcional, conhecido como Paex e instituída pela Medida Provisória n. 303/06, dispõe em seu artigo 7° no que confere as hipóteses de exclusão do sujeito passivo:

O parcelamento de que trata o art. 1o desta Medida Provisória será rescindido quando:

I - verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos, contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art. 3o , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;

II - constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3o do art. 1o.

III - verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2° desta Medida Provisória;

Apresentadas e acompanhadas pela legislação vigente todas as hipóteses de exclusão dos programas específicos de parcelamento dos débitos tributários, afirma-se que, não podemos reservar apenas ao cumprimento de ato exclusivo pela Administração Tributária apenas, haja vista que podem ocorrer situações ilegais ou mesmo inconstitucionais, retirando injustamente aquele contribuinte, ao passo que, ocasionará efeitos negativos futuros.

Para que não figure a “palavra do absoluto” no que tange ao ato considerado ilegal ou mesmo inconstitucional, o contribuinte deverá utilizar-se de ferramentas licitas e completas capazes em retornar ao programa de parcelamento dos débitos tributários.

Importante afirmar que, existem dois caminhos a serem trilhados (dependendo do caso, os dois podem ser utilizados) para a solução e a reinclusão do sujeito passivo do tributo. Estes dois caminhos podem ser na seara administrativa e/ou judicial.

Na seara administrativa, a interposição de Recurso Administrativo será pertinente e terá por escopo atacar o ato unilateral de exclusão do sujeito passivo pela Administração Tributária.

De forma sucinta, o processo administrativo sucede-se por três etapas:

1) Fase instaurativa ou inaugural, pois se inicia o processo tributário com a formalização da lide, portanto, a pretensão resistida provocada com a litigiosidade;

2) Preparação e Instrução, promove-se a fase que o contribuinte deverá apresentar todos os elementos probatórios pertinentes ao caso, inclusive indicar as devidas provas que pretende produzir.

Salienta-se que, nesta fase vigora-se o princípio da verdade material, pois deverá a Autoridade julgadora em primeira instância administrativa apreciar os requerimentos de produção de provas e julgar as provas que entenderem necessárias ao caso concreto.

A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim estabelece:

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

 Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

3) Fase de julgamento: trata-se de prolação da decisão do recurso promovido pelo contribuinte excluído do programa de parcelamento de débito tributário.

Interessante apontar quanto a existência do duplo grau de cognição, pois, pode ser promovido a denominada quarta fase do processo administrativo, a fase recursal, no qual o recurso será apreciado por um órgão colegiado.

Assim, concluída as referida etapas administrativas provenientes de recurso e sem efeito positivo, no que confere à reinclusão do programa de parcelamento tributário, sejam numa nas duas esferas administrativas (a segunda, referimos nos recursal), o contribuinte não pode quedar se inerte, podendo promover a solução ao caso concreto pelo Poder Judiciário.

Na seara judicial, havendo a certeza do decisum, em definitivo que exclua do programa de parcelamento, poderá o contribuinte requerer a sua reinclusão.

Diversos são os meios jurídicos adequados para o sujeito passivo retomar o direito de parcelar os débitos em aberto, inclusive aludindo-se ao princípio da igualdade tributária. Tratando-se deste princípio, o artigo 150, II, da CF, impede a diferenciação tributária entre contribuintes que estejam em situação equivalente, portanto, a Carta Maior de 1988 veda a discriminação da órbita tributária.

Atendendo-se ao crivo eminentemente processual, a depender do caso concreto, caberá o cultor do direito promover a medida judicial que mais adequada. No entanto, de modo simplificado, elencaremos algumas possibilidades de ações cabíveis para a promoção na via judicial do direito do contribuinte expondo alguns casos práticos.

A primeira espécie de ação a ser pertinente ao caso concreto, será ação declaratória. De acordo com artigo 4° do Código de Processo Civil, “ipsis litteris”:

O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Em síntese, é cabível esta ação para o reconhecimento do contribuinte na obtenção do programa de parcelamento de débitos tributários, ou mesmo poderá situar-se em desacordo, de modo, a apontar o vício de legalidade ou inconstitucionalidade.

A ação de consignação em pagamento também é pertinente para reinclusão do programa de parcelamento de débitos tributários.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 164, assim estabelece:

“A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I- de recusa de recebimento, subordinação ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória

Nas precisas palavras de Hugo de Brito Machado (2012:486), afirma quanto à generalidade e a importância desta ação:

“De todo modo, qualquer recusa, qualquer obstáculo ao pagamento de tributo enseja a propositura da ação de consignação. Pagar não é apenas um dever. É um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, sem o quê não estaria garantido o direito à jurisdição”

Não somente o CTN trata a respeito desta ação, o Código de Processo Civil, no artigo 890, assim estabelece:

Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

         Num caso prático, a doutrina já tratou a respeito. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PARCELAMENTO - RECONHECIMENTO DA DÍVIDA: EXTINÇÃO DA AÇÃO COM JULGAMENTO DE MÉRITO - CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS. 1. "Adesão à programa de parcelamento, tais como REFIS e PAES, depende de confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, conduzindo à extinção do feito com julgamento do mérito em razão da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação" (STJ, EREsp n. 727976/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, DJ de 28/08/2006, pág. 209) 2. Deve ser reconhecida a conversão automática em renda dos depósitos relativos aos débitos tributários submetidos a parcelamento, consoante autorização legal expressa. (Precedentes STJ). 3. Apelação provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 19 de novembro de 2013. , para publicação do acórdão.

(TRF-1 - AC: 308092220024013400 DF 0030809-22.2002.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 19/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.454 de 29/11/2013)

Por derradeiro, temos uma medida judicial usualmente empregada para determinados casos concretos, a promoção do mandado de segurança para reinclusão do programa de parcelamento dos débitos tributários.

O instituto do mandado de segurança serve para proteção do direito liquido e certo e terá por objetivo sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial ao contribuinte (p. ex. a exclusão unilateral do direito de parcelamento tributário).

A Constituição Federal, artigo 5°, LXIX, assim estabelece, “in verbis”:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Denota-se que, o ato da autoridade administrativa tributária terá a responsabilidade quanto aos seus atos, cabendo ao contribuinte mediante provas pré-constituídas e apontando o vicio de legalidade e/ou abuso de poder por meio do MS.

Em casos práticos, tem-se utilizado do referido instituto processual para fazer jus o contribuinte. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. REFIS. EXCLUSÃO DO PROGRAMA. OBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ERRO FORMAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois, ao contrário do afirmado pela agravante, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu afastamento, mas apenas a sua exegese. 2. O STJ reconhece a viabilidade de incidir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos parcelamentos tributários, quando tal procedência visa evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, mormente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do Erário. 3. Se a conclusão da Corte de origem, firmada em decorrência da análise dos autos, é no sentido de que a exclusão do contribuinte do REFIS mostra-se desarrazoável e desproporcional, porquanto contrária à finalidade do programa de parcelamento, pois nenhum prejuízo causou ao erário - bem ao contrário, lhe é favorável, destaca o acórdão -, estando comprovadas a boa-fé da empresa e a mera ocorrência de erro formal, a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA)

Noutro julgado de relevo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO (DECRETO N. 5.230/2009 DO ESTADO DO PARANÁ). EXIGÊNCIA DE PAGAMENTODAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA EXECUÇÃO FISCAL COMOCONDIÇÃO PARA A INCLUSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NOPARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE SUCUMBÊNCIA ESTIPULADA PELODESPACHO CITATÓRIO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO E RENÚNCIA À DEFESA. ART. 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS SUCUMBENCIAL A SERSUPORTADO PELA EXECUTADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em que se discute a possibilidade de a administração tributária exigir o prévio pagamento da verba de sucumbência arbitrada nas execuções fiscais para que os respectivos créditos tributários executados sejam incluídos em parcelamento tributário. Pretende a recorrente não ser obrigada ao pagamento de honorários advocatícios naquelas execuções fiscais em que não foi efetivada sua citação. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 957.509/RS, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento jurisprudencial de que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo, e não de extingui-lo"; e, no julgamento do REsp n.1.111.002/SP, também realizado na referida sistemática,sedimentou-se que, "em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exeqüente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios" (REsp1.111.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,DJe 01/10/2009). 3. Nos termos do Decreto Estadual n. 5.230/2009, o pedido de parcelamento importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais e expressa renúncia a qualquer defesa, recurso administrativo ou ação judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no pedido por opção do contribuinte. 4. À luz do que dispõe o art. 26 do CPC, nas execuções fiscais em que foram arbitrados honorários advocatícios, de plano, por ocasião do despacho de citação, havendo o reconhecimento da procedência do pedido pela executada, quando da adesão a parcelamento tributário,cabe a ela suportar os ônus sucumbenciais. Precedente: REsp842.670/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ21/09/2006.5. Isso considerado, nessas execuções fiscais, em que houve o reconhecimento do débito, com seu parcelamento, e a renúncia do direito de defesa, porque autorizada pelo Decreto Estadual n.5.230/2009, é possível que se exija o pagamento dos honorários advocatícios, previamente arbitrados, para que os créditos tributários em execução sejam aceitos no parcelamento. 6. Recurso ordinário não provido.

(STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA)

Considerações finais

Por derradeiro, pode-se concluir que, o parcelamento dos débitos tributário por mais que haja modificações legislativas pertinentes é instrumento usualmente empregado para que o contribuinte salde a sua respectiva dívida tributaria.

Assim, por ato unilateral da Administração tributária excluir o contribuinte, este poderá valer-se do direito a buscar o seu direito da reinclusão do programa de parcelamento do débito dos tributos.

Quanto aos meios empregados, pode se buscar pela via administrava e, caso não obtenha êxito nesta seara parte-se para a tutela jurisdicional por meio de instrumentos processuais adequados.

---

[1] Curso de direito tributário completo, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p.176.