Direito ao Recálculo do Adicional de Qualificação dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo

    

O Adicional de Qualificação (AQ) foi criado para recompensar os servidores públicos estaduais que buscam aprimorar suas qualificações acadêmicas, indo além dos requisitos básicos exigidos para o cargo. Instituído por legislações específicas, como a Lei Complementar nº 1.217/2013, o AQ representa uma forma de valorização do conhecimento e incentivo ao desenvolvimento profissional contínuo.

1. Fundamentação Legal

No estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 1.217/2013 modificou a Lei Complementar nº 1.111/2010, estabelecendo o Adicional de Qualificação para servidores de diversos órgãos, incluindo o Tribunal de Justiça. 

De acordo com o artigo 37-B, o AQ deve ser calculado sobre os vencimentos brutos que compõem a base de contribuição previdenciária do cargo do servidor, seguindo os percentuais abaixo:

• 12,5% para título de Doutor;
• 10% para título de Mestre;
• 7,5% para certificado de Especialização;
• 5% para diploma de graduação.

É importante destacar que, para fazer jus ao benefício, o servidor deve protocolar o diploma, certificado ou título no órgão público vinculado e o adicional será devido a partir dessa data.

2. Desafios na Aplicação e Cálculo do AQ

Embora a legislação seja clara, a prática demonstra que o cálculo do Adicional de Qualificação muitas vezes é realizado de forma incorreta. Um dos problemas mais comuns é a utilização de uma base de cálculo inadequada, resultando em pagamentos inferiores aos devidos.

Exemplo Prático:

Vamos considerar a situação de um servidor fictício, João, que exerce o cargo de Oficial Administrativo. Em abril de 2023, ele recebeu um AQ de R$ 760,55, correspondente ao percentual de 7,5% por ter concluído uma especialização. 

No entanto, ao analisar o holerite, verificou-se que seus vencimentos brutos somam R$ 13.093,13. Esse deveria ser o valor utilizado como base para o cálculo do adicional.

Para ilustrar melhor, aqui está a fórmula correta para calcular o AQ:

$\text{AQ} = \text{Vencimentos Brutos} \times \text{Percentual do AQ}$

AQ=Vencimentos Brutos×Percentual do AQ

Aplicando essa fórmula ao caso de João:

$\text{AQ} = R\$ 13.093,13 \times 7,5\% = R\$ 982,00$

AQ=R$13.093,13×7,5%=R$982,00

Contudo, João recebeu apenas R$ 760,55, o que significa que há uma diferença de R$ 221,45 a menos por mês. Quando acumulada ao longo do tempo, essa diferença gera um valor expressivo que João tem direito de receber.

Essa situação fictícia é um reflexo de um problema recorrente entre os servidores públicos estaduais: o recebimento de um AQ calculado de forma errada e a correção desse erro é fundamental para assegurar que os direitos dos servidores sejam respeitados.

3. Precedente Judicial Relevante

A importância de um cálculo adequado do Adicional de Qualificação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0018263-85.2020.8.26.0000, também conhecido como Tema 40.

Nesse julgamento, o Órgão Especial do TJSP estabeleceu uma tese crucial:

"A base de cálculo do adicional de qualificação deve incidir sobre o vencimento (padrão ou salário-base), incluindo-se os décimos constitucionais incorporados, do cargo exercido pelo servidor."

Essa decisão, que transitou em julgado em 21 de maio de 2024, fortalece o direito dos servidores a um cálculo preciso e justo do AQ, considerando todos os componentes de sua remuneração.

4. Direito ao Recálculo do AQ

Diante dessas irregularidades e à luz do precedente estabelecido pelo TJSP, fica claro que os servidores públicos estaduais têm o direito de solicitar o recálculo do Adicional de Qualificação. 

Para tanto, é necessário reunir toda a documentação pertinente, como contracheques, certificados e o comprovante de protocolo dos documentos de qualificação. Esses elementos são essenciais para comprovar o direito ao AQ e evidenciar possíveis erros no cálculo realizado pela Administração.

Além de pleitear o recálculo, o servidor pode requerer o pagamento das diferenças acumuladas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros, de acordo com a jurisprudência vigente.

5. Quem tem pode entrar com esta ação judicial?

Qualquer servidor público estadual de São Paulo que receba o Adicional de Qualificação (AQ) e suspeite que o cálculo do benefício está sendo feito de forma incorreta tem o direito de entrar com uma ação judicial. Especificamente, essa ação é indicada para aqueles que:

1. Possuem Qualificações Reconhecidas: Servidores que tenham completado cursos de graduação, especialização, mestrado ou doutorado e tenham protocolado os diplomas, certificados ou títulos no órgão competente, como exige a legislação.

2. Recebem o AQ: Se o servidor já está recebendo o Adicional de Qualificação, mas percebe que o valor é inferior ao que deveria ser, considerando a base de cálculo correta (vencimentos brutos incluindo as parcelas incorporadas), ele pode buscar o recálculo.

3. Identificaram Erros no Cálculo: Servidores que, ao analisarem seus holerites, identificam que o AQ foi calculado sobre uma base inferior ao que a legislação determina (como o salário-base em vez do total dos vencimentos brutos) podem questionar judicialmente.

Certamente, uma analise individualizada do caso faz com que o resultado seja mais efetivo (consulte nos)

6. Conclusão

O Adicional de Qualificação é mais do que um simples benefício; é o reconhecimento do esforço e da dedicação dos servidores públicos em buscar aperfeiçoamento contínuo. 

Entretanto, para que esse reconhecimento seja justo, é imperativo que o cálculo do AQ seja realizado de forma correta, conforme estabelecido pela lei e confirmado pelo recente julgado do TJSP.

Se você, servidor público, identificou que o seu Adicional de Qualificação pode estar sendo calculado de forma incorreta, é essencial buscar a correção o quanto antes. 

A ação judicial é o caminho para garantir que seus direitos sejam plenamente respeitados e que você receba o valor que realmente merece.

Este exemplo fictício, combinado com a decisão do TJSP, ressalta a importância de um acompanhamento atento dos direitos funcionais e do uso adequado dos mecanismos legais para corrigir eventuais erros, reafirmando o compromisso do Estado com a justiça e a equidade no tratamento dos seus servidores.

Escrito por Luiz Fernando Pereira, advogado, consultor jurídico, professor e escritor.

Direito ao Recálculo do Adicional Noturno para Servidores Municipais de São Paulo

 Introdução

    O presente artigo aborda a questão do direito ao recálculo do adicional noturno para os servidores do Município de São Paulo, especificamente à luz do disposto no artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1979. 

    O foco é analisar as vantagens incorporadas que devem compor o adicional noturno e a exclusão de verbas de caráter eventual ou temporário, como gratificação de função e adicional de insalubridade. Esse tema é essencial para garantir a correta remuneração dos servidores que trabalham em horários noturnos, conforme previsto pela legislação municipal.

    O Direito ao Recálculo do Adicional Noturno

1. O Contexto Legal

    A Lei Municipal nº 8.989/79, que dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos do município de São Paulo, estabelece as bases para o cálculo do adicional noturno. 

    O artigo 91 define que o vencimento do servidor público municipal é composto pelo salário padrão e pelas vantagens incorporadas. Além disso, o Decreto nº 31.576/92 regulamenta a remuneração pelas horas suplementares de trabalho, incluindo o serviço noturno.

O artigo 91 da referida lei estabelece:

• Art. 91 - Vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.

Decreto nº 31.576/92

Este decreto detalha a remuneração das horas suplementares de trabalho:

• Art. 1º - A remuneração pela prestação do serviço extraordinário (pró-labore) e das horas suplementares de trabalho será de 50% (cinquenta por cento) superior à hora-trabalho.

2. As Vantagens Incorporadas

    Quinquênio e Sexta-Parte

    As vantagens por tempo de serviço, como os quinquênios e a sexta-parte, são incorporadas ao vencimento do servidor para todos os efeitos legais, conforme os artigos 114 e 116 da Lei Municipal nº 8.989/79. Assim, devem compor a base de cálculo do adicional noturno.

• Art. 114 - O adicional por tempo de serviço previsto no artigo 112 incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais, observada a forma e o cálculo nele determinados.
• Art. 116 - A sexta-parte incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais.

3. Excluindo Verbas de Caráter Eventual

    Gratificação de Atividade e Adicional de Insalubridade

    Verbas de caráter eventual, como a Gratificação de Atividade e o Adicional de Insalubridade, não devem integrar o cálculo do adicional noturno. Essas verbas são concedidas em condições específicas e não são permanentes ou incorporadas aos vencimentos do servidor.

• Gratificação de Atividade - Instituída pela Lei Municipal nº 15.364/2011, é uma vantagem pro labore faciendo, dependendo do desempenho individual e institucional dos servidores e do cumprimento de metas específicas.
• Adicional de Insalubridade - Conforme a Lei Municipal nº 10.827/1990, é devido apenas enquanto o servidor estiver exposto a condições insalubres. Sua incorporação é limitada e não pode ser utilizada para o cálculo de outras vantagens pecuniárias.

Quem tem Direito à Ação Judicial?

    Os servidores do Município de São Paulo que prestam serviços em horários noturnos e cujos vencimentos incluem o salário padrão e vantagens incorporadas, como quinquênios e sexta-parte, têm direito a solicitar o recálculo do adicional noturno. 

    Certamente que esta ação judicial busca garantir que o adicional noturno seja corretamente calculado sobre essas bases, excluindo verbas de caráter eventual ou temporário, limitados os últimos cinco anos.

Exemplo de um caso real

    Um servidor municipal que interpôs recurso inominado buscando o recálculo do adicional noturno para que este incidisse sobre o padrão do cargo, quinquênio e sexta-parte, com a exclusão das verbas de caráter eventual ou temporário. 

    O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu parcialmente a favor do servidor, reconhecendo a inclusão das vantagens incorporadas e a exclusão de verbas eventuais​.

Como são Realizados os Cálculos do Adicional Noturno corretamente?

    Primeiramente, é necessário identificar o vencimento do servidor, que compreende o salário padrão e as vantagens incorporadas, como quinquênios e sexta-parte. 

    De acordo com o artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989/79, vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.

    A hora noturna é considerada com um adicional de 25% sobre a hora diurna. O período noturno é compreendido entre 22h e 6h, conforme descrito no artigo 1º, § 2º, da Lei Municipal nº 8.989/79.

    As vantagens incorporadas ao vencimento, como quinquênios (adicional por tempo de serviço) e sexta-parte, devem ser incluídas no cálculo do adicional noturno. Essas vantagens são incorporadas ao vencimento para todos os efeitos legais, conforme os artigos 114 e 116 da Lei Municipal nº 8.989/79.

Exemplo de Cálculo:

• Salário padrão: R$ 3.000,00
• Quinquênio (5% a cada 5 anos): R$ 150,00
• Sexta-parte (1/6 do salário após 20 anos): R$ 500,00

    Total do vencimento: R$ 3.000,00 + R$ 150,00 + R$ 500,00 = R$ 3.650,00

    As Verbas de caráter eventual, como a Gratificação de Atividade e o Adicional de Insalubridade, não devem ser incluídas no cálculo do adicional noturno. Essas verbas são consideradas eventuais e dependem de condições específicas que não são permanentes.

5. Aplicação do Adicional Noturno

O adicional noturno de 25% deve ser aplicado sobre o vencimento total do servidor, excluindo as verbas de caráter eventual.

Exemplo de Aplicação do Adicional Noturno:

• Vencimento total: R$ 3.650,00
• Adicional noturno (25%): R$ 912,50

Total do adicional noturno: R$ 912,50

    Conclusão

    O recálculo do adicional noturno para servidores do Município de São Paulo deve observar o disposto no artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989/79, incluindo as vantagens incorporadas como quinquênios e sexta-parte, e excluindo verbas de caráter eventual ou temporário. 

    Essa interpretação garante a correta remuneração dos servidores que trabalham em horários noturnos, em conformidade com a legislação vigente. Servidores que se enquadram nessas condições têm direito a ingressar com ação judicial para obter o recálculo do adicional noturno.

Referências:

1. Lei Municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1979.
2. Decreto nº 31.576, de 22 de maio de 1992.
3. Lei Municipal nº 15.364/2011.
4. Lei Municipal nº 10.827/1990.
5. Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Quando o Cadastro de Reserva no Concurso Público Gera Direito à Nomeação?

 

O cadastro de reserva em concursos públicos, de forma geral, não assegura a nomeação automática dos candidatos.No entanto, existem circunstâncias específicas nas quais é possível reivindicar judicialmente o direito à nomeação. Vamos explorar essas situações, entendendo quando o cadastro de reserva pode, de fato, gerar esse direito.

1. Aprovação Dentro do Número de Vagas Previstas no Edital

Se você foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, não se encontra no cadastro de reserva, mas sim, possui um direito líquido e certo à nomeação.

Nesse caso, a administração pública tem a obrigação de convocá-lo, respeitando sempre a ordem de classificação do concurso. Caso a administração não realize a nomeação, é possível recorrer ao Judiciário para garantir esse direito.

2. Nomeações que Contrariam a Classificação

As nomeações devem obedecer rigorosamente à ordem de aprovação no concurso público, incluindo a observância da ordem na nomeação de candidatos negros, pessoas com deficiência e ampla concorrência, sob pena de preterição.

A preterição ocorre quando a administração pública, de forma arbitrária e imotivada, desrespeita a ordem de classificação, situação que pode ser corrigida judicialmente, exigindo-se a nomeação conforme a classificação conquistada.

3. Surgimento de Novas Vagas ou Abertura de Novo Concurso Durante a Validade do Certame Anterior

Durante a validade do concurso, caso surjam novas vagas ou seja aberto um novo concurso para o mesmo cargo, os candidatos do cadastro de reserva têm direito à nomeação.

Isso porque a administração pública não pode ignorar a lista de espera e realizar um novo certame sem considerar os candidatos aprovados no concurso anterior ainda válido. Nessa situação, é possível pleitear a nomeação na Justiça.

4. Inaptidão para Ocupação do Cargo Público

Se um candidato aprovado dentro do número de vagas for considerado inapto para o exercício do cargo, a administração pública deve convocar o próximo candidato da lista de classificação.

Essa inaptidão pode ocorrer, por exemplo, por não cumprimento dos requisitos necessários ou por reprovação em exames médicos ou psicotécnicos exigidos para o cargo.

5. Exoneração ou Demissão

Quando um servidor comissionado ou efetivo é exonerado ou demitido, surgem novas vagas que devem ser preenchidas pelos candidatos do cadastro de reserva.

A administração pública deve convocar esses candidatos, respeitando a ordem de classificação do concurso.

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)

Por unanimidade, o STF decidiu que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital (cadastro reserva) só tem direito à nomeação se houver preenchimento das vagas por outras formas de contratação ou não for observada a ordem de classificação durante o prazo de validade do concurso. Nesses casos, o candidato é considerado preterido e pode pleitear o cargo público na Justiça.

O entendimento foi firmado pelo Plenário, em sessão de 02 de julho de 2020, ao aprovar a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304. Ou seja, a tese aprovada pelo STF deve ser aplicada aos casos semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.

Ainda segundo o colegiado, eventuais contratações feitas pela administração pública após o prazo de validade do concurso público não configuram preterição nem garantem direito à nomeação do candidato.

O recurso extraordinário foi apresentado ao STF pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que havia garantido a nomeação de uma candidata ao cargo de professora da rede estadual de ensino. Para a corte gaúcha, as contratações temporárias realizadas após o prazo do concurso demonstravam a existência de vagas, o que configuraria a preterição da candidata.

Em sessão virtual finalizada em setembro de 2020, o Plenário julgou o mérito do recurso. Por unanimidade, o colegiado reformou a decisão do TJ-RS por considerar que o surgimento de vagas após o encerramento da validade do concurso não implica preterição e, portanto, não garante direito à nomeação.

 Na ocasião, o julgamento foi suspenso para fixação da tese de repercussão geral em momento posterior, que ocorreu na sessão desta quinta-feira.

Repercussão Geral

Foi fixada a seguinte tese referente ao tema 683 da repercussão geral:

"Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.

Após o Vencimento do Concurso, o Cadastro de Reserva Ainda Gera Direito à Nomeação?

A nomeação de candidatos constantes no cadastro de reserva após o vencimento do concurso público suscita importantes questões jurídicas. A validade dos concursos públicos, em regra, é de até dois anos, podendo ser prorrogada por igual período. Durante esse prazo, os candidatos classificados no cadastro de reserva podem ser convocados para preencher as vagas que surgirem no período.

Findo o prazo de validade do concurso, a Administração Pública não está mais vinculada à obrigação de nomear candidatos do cadastro de reserva.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital do concurso somente terá direito à nomeação caso ocorra preterição durante a vigência do certame.

 

A preterição se configura quando a Administração, durante a validade do concurso, convoca candidatos em desacordo com a ordem de classificação ou nomeia terceiros sem respeitar a lista de aprovados, violando assim o princípio da isonomia. Portanto, a preterição é o fator determinante para assegurar o direito à nomeação dos candidatos do cadastro de reserva após o término da validade do concurso.

Dessa forma, conclui-se que, uma vez expirado o prazo de validade do concurso público, a convocação de candidatos do cadastro de reserva só será possível em casos de comprovada preterição ocorrida durante a vigência do concurso, conforme a jurisprudência firmada pelo STF..

Concursos com Previsão Apenas para Cadastro de Reserva

Desde 2009, houve um aumento significativo no número de concursos públicos com formação de cadastro de reserva, pois antes desse ano, o concurso público podia nomear menos candidatos do que o previsto em vagas imediatas.

Atualmente, é comum existirem concursos apenas com previsão de cadastro de reserva. O Projeto de Lei n.º 3.711/23, em análise na Câmara dos Deputados, visa proibir a realização de concursos públicos para formar cadastro de reserva.

Vantagens para a Administração Pública

Para a administração pública, o cadastro de reserva traz economia, pois evita a necessidade de novos concursos sempre que surgem vagas a serem preenchidas.

O custo de um certame é alto, então, ter candidatos aprovados no cadastro de reserva agiliza e reduz os custos para a administração.

Delimitação do Quantitativo no Cadastro de Reserva

A delimitação do quantitativo no cadastro de reserva depende das regras previstas no edital e na legislação pertinente.

Na ausência de normas específicas, o cadastro será limitado a todos os candidatos aprovados no certame. O edital só poderia limitar o cadastro de reserva se não existisse norma de hierarquia superior tratando do tema.

Vale a Pena Fazer Concurso Público para Cadastro de Reserva?

Participar de concursos públicos para formação de cadastro de reserva vale a pena por vários fatores.

Primeiramente, há a possibilidade de nomeação e posse, pois novas vagas podem surgir durante a validade do concurso, como decorrentes de exonerações, aposentadorias, falecimento de servidores, aprovação de leis criando cargos e aumento da necessidade de mão de obra.

Além disso, participar de concursos para cadastro de reserva é fundamental para treinar para futuros certames.

Diferença entre Cláusula de Barreira e Cadastro de Reserva

É crucial distinguir entre a cláusula de barreira e o cadastro de reserva no contexto dos concursos públicos, pois ambos os institutos possuem finalidades e implicações jurídicas distintas.

A cláusula de barreira é um mecanismo utilizado nos concursos públicos para limitar o número de candidatos que avançam nas etapas do certame.

Em outras palavras, após uma determinada fase do concurso, somente um número restrito de candidatos é permitido continuar, conforme critérios estabelecidos no edital. Esse mecanismo visa garantir que apenas os candidatos mais bem qualificados avancem para as fases subsequentes, otimizando assim a seleção.

Por exemplo, em um concurso com 1.000 inscritos, após a prova objetiva, apenas os 200 candidatos com as melhores notas podem ser convocados para a fase seguinte, como a prova discursiva ou a avaliação de títulos. Esse filtro é essencial para a eficiência do processo seletivo, permitindo que a Administração Pública concentre seus recursos nos candidatos mais promissores.

Por outro lado, o cadastro de reserva consiste na inclusão de candidatos aprovados dentro de um concurso público, mas que não foram classificados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital.

Esses candidatos permanecem em uma lista de espera e podem ser convocados caso novas vagas surjam durante a validade do concurso, que geralmente é de dois anos, prorrogáveis por igual período.

 

Noutro exemplo, se um edital prevê 50 vagas para um cargo específico, mas 100 candidatos são aprovados, os 50 candidatos que não estão entre os classificados para as vagas imediatas compõem o cadastro de reserva. Esses candidatos podem ser nomeados caso ocorram desistências, aposentadorias ou criação de novas vagas no período de validade do concurso.

Distinções Relevantes e Consequências Jurídicas

A distinção entre esses institutos não é meramente teórica; ela traz implicações práticas significativas. A cláusula de barreira restringe a progressão dentro do próprio certame, impactando diretamente a concorrência em fases subsequentes. Já o cadastro de reserva estabelece uma expectativa de direito, mas não garante a nomeação automática após o vencimento do concurso.

Importante destacar que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os candidatos do cadastro de reserva só possuem direito subjetivo à nomeação se houver preterição.

Isso significa que, durante a validade do concurso, se a Administração Pública nomear candidatos fora da ordem de classificação ou convocar terceiros sem respeitar a lista de aprovados, caracteriza-se a preterição. Nesses casos, os candidatos preteridos podem pleitear judicialmente a sua nomeação, mesmo após o término da validade do concurso.

Exemplos Práticos

Em um concurso realizado por um tribunal estadual, digamos que 500 candidatos tenham sido aprovados, mas o edital previu apenas 100 vagas. Os 400 candidatos restantes compõem o cadastro de reserva. Se, durante a validade do concurso, o tribunal nomear outros candidatos sem respeitar a ordem de classificação ou contratar servidores temporários para as mesmas funções, os candidatos do cadastro de reserva podem alegar preterição e buscar judicialmente seu direito à nomeação.

Em contraste, em um concurso para uma agência reguladora, se a cláusula de barreira estabelece que apenas os 50 melhores candidatos da prova objetiva seguirão para a fase de entrevistas, os candidatos que não atingirem essa pontuação mínima não avançarão no certame, independentemente de estarem ou não próximos da nota de corte.

Dessa forma, a correta compreensão e aplicação dos conceitos de cláusula de barreira e cadastro de reserva são essenciais para a transparência e legalidade dos processos seletivos, resguardando os direitos dos candidatos e a eficiência da Administração Pública.

Conclusão

Diante das nuances apresentadas, é evidente que a diferença entre a cláusula de barreira e o cadastro de reserva possui implicações significativas no contexto dos concursos públicos.

Enquanto a cláusula de barreira atua como um filtro para garantir que apenas os candidatos mais qualificados avancem nas etapas do certame, o cadastro de reserva representa uma expectativa de direito para candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é clara ao estabelecer que o direito subjetivo à nomeação para candidatos do cadastro de reserva só é assegurado em casos de preterição durante a validade do concurso.

A preterição ocorre quando a Administração Pública, de maneira arbitrária, desrespeita a ordem de classificação ou nomeia terceiros fora das regras estabelecidas. Nesses casos, os candidatos podem buscar judicialmente a garantia de seu direito.

Compreender essas distinções é fundamental para candidatos que participam de concursos públicos, permitindo que estejam cientes de seus direitos e das possibilidades de recurso em caso de irregularidades no processo seletivo.

A correta aplicação desses conceitos também resguarda a transparência e a eficiência da Administração Pública, garantindo que os processos seletivos sejam conduzidos de forma justa e conforme os princípios legais.

 

Portanto, ao participar de um concurso público, é essencial estar atento aos detalhes do edital, entender as regras aplicáveis à cláusula de barreira e ao cadastro de reserva, e, sobretudo, conhecer os próprios direitos em caso de possíveis preterições.

Dessa forma, você estará melhor preparado para enfrentar os desafios e maximizar suas chances de sucesso no serviço público

Ação de Rescisão do Contrato de Trabalho por Alteração do Local de Trabalho

Introdução

    A rescisão do contrato de trabalho por alteração do local de trabalho é um tema amplamente discutido na jurisprudência trabalhista brasileira. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 483, prevê a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho, configurando-se quando o empregador comete faltas graves, incluindo a alteração do local de trabalho em certas condições. 

    Neste artigo, serão analisados diversos julgados do Tribunal Superior do Trabalho (TST) para compreender as situações em que a justiça reconhece ou não o direito à rescisão.

    Fundamentos Legais

    A alteração do local de trabalho sem o consentimento do empregado pode ser considerada uma violação do contrato de trabalho, especialmente quando causa prejuízos significativos ao trabalhador. 

A jurisprudência do TST tem se pautado em analisar se a mudança de local resulta em alteração das condições contratuais e se há previsão contratual que permita tal alteração.

Exemplos de Casos Reconhecidos pelo TST

1. Alteração Lesiva e Sem Anuência do Empregado:

   • Em um caso julgado pelo TRT da 18ª Região, a rescisão indireta foi reconhecida quando uma auxiliar de produção teve seu turno de trabalho alterado de noturno para diurno sem sua anuência, conforme decisão da 1ª Vara do Trabalho de Anápolis. 
   • A mudança foi considerada lesiva e unilateral, resultando na condenação da empresa ao pagamento das parcelas rescisórias (TRT-18, 2022).

2. Alteração do Local de Trabalho com Transferência Ilícita:

   • No julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR 2876520155120005), o TST manteve a decisão do TRT que reconheceu a rescisão indireta devido à transferência do empregado de Itajaí/SC para Joinville/SC, sem comprovação de necessidade real do serviço, configurando-se alteração contratual prejudicial e ilícita (TST, 2016)​ (TRT 18)​.

3. Mudança Prejudicial de Local de Trabalho:

   • Em outro julgamento (AIRR 21430720165120045), o TST confirmou a rescisão indireta do contrato de trabalho de um vigilante transferido unilateralmente de Balneário de Camboriú para Navegantes. A alteração foi considerada prejudicial devido à incompatibilidade de horários com o transporte público, resultando em alteração unilateral prejudicial (TST, 2019)​ (TRT 18)​.

    Questões Frequentes sobre Alteração do Local de Trabalho

    E quando a empresa obriga alterar o posto de trabalho para um local distante, é possível a rescisão indireta? 

    Sim, a rescisão indireta é possível quando a transferência é unilateral e prejudicial ao trabalhador, especialmente se não houver consentimento e a mudança causar prejuízos significativos.

    O empregado é obrigado a aceitar a transferência do local de trabalho para outro município? 

    Não, o empregado não é obrigado a aceitar a transferência para outro município sem seu consentimento, exceto em situações específicas previstas em contrato ou por necessidade comprovada do serviço.

    Se a empresa obrigar o trabalhador, mesmo contra sua vontade, a trabalhar em outro município, o que o trabalhador pode fazer? 

    O trabalhador pode ajuizar uma ação de rescisão indireta, alegando alteração lesiva e unilateral das condições contratuais.

    E se a transferência do local de trabalho for para outro bairro no mesmo município? O empregado é obrigado a aceitar?

    A obrigatoriedade depende das condições contratuais e da ausência de prejuízos significativos ao trabalhador. Mudanças dentro do mesmo município são mais facilmente justificáveis pelo empregador.

    Em quais casos o trabalhador é “obrigado” a aceitar a transferência? 

    O trabalhador pode ser obrigado a aceitar a transferência se houver previsão contratual explícita ou implícita, se ocupar cargo de confiança, ou em casos de necessidade comprovada do serviço, conforme disposto no § 1º e § 3º do art. 469 da CLT.

    Em quais casos a empresa deve pagar o adicional de transferência? 

    A empresa deve pagar o adicional de transferência quando a mudança é provisória, conforme Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST. A transferência provisória é definida como aquela que não ultrapassa três anos.

Qual o valor do adicional de transferência? 

    O valor é de 25% do salário do empregado no momento da transferência. Este adicional deve ser incluído no cálculo de outras verbas salariais, como adicionais noturnos, horas extras, periculosidade, insalubridade, FGTS, 13º salário, férias, e aviso prévio, e deve constar no holerite do empregado.

Conclusão

    A rescisão do contrato de trabalho por alteração do local de trabalho é um direito do trabalhador, mas depende de circunstâncias específicas para ser reconhecida judicialmente. 

    A análise da jurisprudência do TST revela que a rescisão indireta é possível principalmente quando a alteração é lesiva, unilateral e não prevista em contrato. 

    Por outro lado, quando há previsão contratual ou ausência de prejuízos ao empregado, a justiça tende a não reconhecer a rescisão. É fundamental que trabalhadores e empregadores compreendam essas nuances para garantir a correta aplicação da lei e a proteção dos direitos trabalhistas.

Referências

• TRT18. "Turma reconhece direito à rescisão indireta de trabalhadora que teve o horário de trabalho trocado." Disponível em: TRT18.
• Jusbrasil. "Alteração do Local de Trabalho - Jurisprudência." Disponível em: Jusbrasil.
• TST. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista: AIRR 2876520155120005, Publicado em 19/08/2016.
• TST. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista: AIRR 21430720165120045, Publicado em 24/06/2019.
• TST. Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1.

A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: Uma Leitura Jurídica

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um tema que tem ganhado destaque no cenário jurídico contemporâneo, especialmente no contexto brasileiro. 

    Tradicionalmente, os direitos fundamentais foram concebidos como proteções contra abusos do Estado, funcionando numa relação vertical entre governantes e governados. 

    No entanto, a evolução da hermenêutica constitucional e a crescente complexidade das relações sociais e econômicas exigiram a ampliação do alcance desses direitos, estendendo sua aplicação também às relações entre particulares, configurando uma relação horizontal.

    Os direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal de 1988, abrangem um amplo espectro de garantias essenciais para a dignidade humana, incluindo direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. 

    A Constituição, ao estabelecer em seu artigo 5º, § 1º, que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", reforça a ideia de que esses direitos possuem eficácia plena e devem ser respeitados tanto nas relações entre o Estado e os indivíduos quanto nas relações entre particulares.

    A eficácia horizontal pode ser compreendida sob duas principais perspectivas: a eficácia indireta ou mediata, e a eficácia direta e imediata. 

    A teoria da eficácia horizontal indireta, desenvolvida inicialmente na Alemanha, postula que os direitos fundamentais influenciam as relações privadas de maneira indireta, através de normas de direito privado como a boa-fé e os bons costumes. Evidentemente, esse tipo de abordagem propõe que os direitos fundamentais servem como parâmetros interpretativos para as normas de direito privado, orientando sua aplicação de forma a garantir a proteção dos direitos fundamentais. 

    Assim, cláusulas contratuais que violem a dignidade humana podem ser consideradas nulas com base na interpretação dessas normas à luz dos direitos fundamentais.

    Por outro lado, a teoria da eficácia horizontal direta defende que os direitos fundamentais devem ser aplicados diretamente nas relações entre particulares, sem necessidade de intermediação legislativa. Cumpre mencionar que, tem maior aceitação em países como Espanha e Portugal, propõe que os direitos fundamentais possuem uma força normativa própria que os torna aplicáveis erga omnes, ou seja, oponíveis a todos, independentemente da natureza pública ou privada da relação jurídica. 

    No Brasil, a Constituição de 1988 oferece um sólido fundamento para essa abordagem, ao determinar a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

    A jurisprudência brasileira tem desempenhado um papel crucial na consolidação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 

    O Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado de forma consistente em favor da aplicação direta desses direitos nas relações privadas. Um exemplo significativo é o caso em que associados de uma cooperativa foram excluídos sem o devido processo legal. O STF decidiu que essa exclusão violava os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aplicando diretamente os direitos fundamentais para assegurar a justiça na relação privada​ (Conjur)​​ (TJDFT)​.

    Outro caso notável é o do trabalhador brasileiro empregado pela Air France. O STF determinou que ele deveria ter os mesmos direitos trabalhistas garantidos aos empregados franceses, baseando sua decisão nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Essa decisão ilustra como a eficácia horizontal dos direitos fundamentais pode promover a justiça e a igualdade nas relações de trabalho​ (Jus Navigandi)​.

    Adicionalmente, em um caso recente envolvendo a União Brasileira de Compositores, o STF reafirmou a aplicação direta dos direitos fundamentais ao decidir pela reintegração de um compositor excluído sem as garantias do contraditório e da ampla defesa. Essas decisões demonstram o compromisso do judiciário brasileiro com a proteção dos direitos fundamentais nas relações privadas, assegurando que tais direitos não sejam meramente teóricos, mas efetivamente aplicáveis em casos concretos​ (Âmbito Jurídico)​​ (Jus Navigandi)​.

    A constitucionalização do direito privado é uma consequência natural da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Isso implica que as normas e relações de direito privado devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com os princípios constitucionais, promovendo uma maior coerência e integração do ordenamento jurídico. Essa abordagem reflete uma visão moderna e inclusiva do direito, onde os valores e princípios constitucionais permeiam todas as esferas da vida social e jurídica.

    A aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais representa um avanço significativo na proteção dos direitos humanos. Ela assegura que os direitos fundamentais não sejam apenas uma barreira contra abusos do Estado, mas também um escudo eficaz contra abusos entre particulares. Em uma sociedade marcada por profundas desigualdades e complexas interações sociais e econômicas, essa proteção ampliada é essencial para garantir a dignidade e os direitos de todos os indivíduos.

    Assim, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reforça a centralidade da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico, assegurando que essa dignidade seja protegida em todas as relações, públicas e privadas. Ao reconhecer a importância dessa aplicação, estamos promovendo uma sociedade mais justa, equitativa e respeitosa dos direitos humanos​ (Conjur)​​ (Jus Navigandi)​.

    Espero que esta análise aprofundada tenha contribuído para uma melhor compreensão do conceito e da importância da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no contexto jurídico brasileiro. 

Continuem acompanhando nosso blog para mais discussões sobre temas relevantes do direito constitucional e outras áreas do direito.

Referências:

1. STF reconhece aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas: https://www.conjur.com.br/2018-nov-08/stf-reconhece-aplicacao-direta-direitos-fundamentais-relacoes-privadas 

2. Direitos Fundamentais - Eficácia Horizontal: [Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT)] https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/informativos/2011/informativo-de-jurisprudencia-no-211/direitos-fundamentais-eficacia-horizontal

3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: RE 201819: [Jus Navigandi] https://jus.com.br/artigos/34280/eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais-re-201819

4. A eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais no Brasil: [Âmbito Jurídico] https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14295

5. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais: [Jus Navigandi] https://jus.com.br/artigos/21610/a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais

Quando o Cadastro de Reserva no Concurso Público Gera Direito à Nomeação?

    O cadastro de reserva em concursos públicos, de forma geral, não assegura a nomeação automática dos candidatos. No entanto, existem circunstâncias específicas nas quais é possível reivindicar judicialmente o direito à nomeação. 

Vamos explorar essas situações, entendendo quando o cadastro de reserva pode, de fato, gerar esse direito.

    1. Aprovação Dentro do Número de Vagas Previstas no Edital

    Se você foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, não se encontra no cadastro de reserva, mas sim, possui um direito líquido e certo à nomeação. 

    Nesse caso, a administração pública tem a obrigação de convocá-lo, respeitando sempre a ordem de classificação do concurso. Caso a administração não realize a nomeação, é possível recorrer ao Judiciário para garantir esse direito.

    2. Nomeações que Contrariam a Classificação

    As nomeações devem obedecer rigorosamente à ordem de aprovação no concurso público, incluindo a observância da ordem na nomeação de candidatos negros, pessoas com deficiência e ampla concorrência, sob pena de preterição. 

    A preterição ocorre quando a administração pública, de forma arbitrária e imotivada, desrespeita a ordem de classificação, situação que pode ser corrigida judicialmente, exigindo-se a nomeação conforme a classificação conquistada.

    3. Surgimento de Novas Vagas ou Abertura de Novo Concurso Durante a Validade do Certame Anterior

    Durante a validade do concurso, caso surjam novas vagas ou seja aberto um novo concurso para o mesmo cargo, os candidatos do cadastro de reserva têm direito à nomeação. Isso porque a administração pública não pode ignorar a lista de espera e realizar um novo certame sem considerar os candidatos aprovados no concurso anterior ainda válido. Nessa situação, é possível pleitear a nomeação na Justiça.

    4. Inaptidão para Ocupação do Cargo Público

    Se um candidato aprovado dentro do número de vagas for considerado inapto para o exercício do cargo, a administração pública deve convocar o próximo candidato da lista de classificação. 

    Essa inaptidão pode ocorrer, por exemplo, por não cumprimento dos requisitos necessários ou por reprovação em exames médicos ou psicotécnicos exigidos para o cargo.

    5. Exoneração ou Demissão

    Quando um servidor comissionado ou efetivo é exonerado ou demitido, surgem novas vagas que devem ser preenchidas pelos candidatos do cadastro de reserva. A administração pública deve convocar esses candidatos, respeitando a ordem de classificação do concurso.

    Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)

    Por unanimidade, o STF decidiu que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital (cadastro reserva) só tem direito à nomeação se houver preenchimento das vagas por outras formas de contratação ou não for observada a ordem de classificação durante o prazo de validade do concurso. 

    Nesses casos, o candidato é considerado preterido e pode pleitear o cargo público na Justiça.

    O entendimento foi firmado pelo Plenário, em sessão de 2 de julho de 2020, ao aprovar a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304. Ou seja, a tese aprovada pelo STF deve ser aplicada aos casos semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.

    Ainda segundo o colegiado, eventuais contratações feitas pela administração pública após o prazo de validade do concurso público não configuram preterição nem garantem direito à nomeação do candidato.

    Mérito

    O recurso extraordinário foi apresentado ao STF pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que havia garantido a nomeação de uma candidata ao cargo de professora da rede estadual de ensino. 

    Para a corte gaúcha, as contratações temporárias realizadas após o prazo do concurso demonstravam a existência de vagas, o que configuraria a preterição da candidata.

    Em sessão virtual finalizada em setembro de 2020, o Plenário julgou o mérito do recurso. Por unanimidade, o colegiado reformou a decisão do TJ-RS por considerar que o surgimento de vagas após o encerramento da validade do concurso não implica preterição e, portanto, não garante direito à nomeação. Na ocasião, o julgamento foi suspenso para fixação da tese de repercussão geral em momento posterior, que ocorreu na sessão desta quinta-feira.

    Repercussão Geral

    Foi fixada a seguinte tese referente ao tema 683 da repercussão geral: 

"Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.

Confira o resumo do julgamento.

Após o Vencimento do Concurso, o Cadastro de Reserva Ainda Gera Direito à Nomeação?

    Após o vencimento do concurso, é difícil conseguir a nomeação de candidatos do cadastro de reserva, pois a validade dos concursos é, em geral, de até dois anos, prorrogáveis por igual período. 

    Durante esse tempo, os candidatos no cadastro de reserva podem ser chamados para preencher vagas que surgirem. Após esse prazo, a administração pública não está mais obrigada a nomear esses candidatos. 

    O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital só tem direito à nomeação se houver preterição ocorrida durante a vigência do concurso.

    Concursos com Previsão Apenas para Cadastro de Reserva

    Desde 2009, houve um aumento significativo no número de concursos públicos com formação de cadastro de reserva, pois antes desse ano, o concurso público podia nomear menos candidatos do que o previsto em vagas imediatas. 

    Atualmente, é comum existirem concursos apenas com previsão de cadastro de reserva. O Projeto de Lei n.º 3.711/23, em análise na Câmara dos Deputados, visa proibir a realização de concursos públicos para formar cadastro de reserva.

    Vantagens para a Administração Pública

    Para a administração pública, o cadastro de reserva traz economia, pois evita a necessidade de novos concursos sempre que surgem vagas a serem preenchidas. O custo de um certame é alto, então, ter candidatos aprovados no cadastro de reserva agiliza e reduz os custos para a administração.

    Delimitação do Quantitativo no Cadastro de Reserva

    A delimitação do quantitativo no cadastro de reserva depende das regras previstas no edital e na legislação pertinente. Na ausência de normas específicas, o cadastro será limitado a todos os candidatos aprovados no certame. O edital só poderia limitar o cadastro de reserva se não existisse norma de hierarquia superior tratando do tema.

    Afinal, Vale a Pena Fazer Concurso Público para Cadastro de Reserva?

    Participar de concursos públicos para formação de cadastro de reserva vale a pena por vários fatores. 

    Primeiramente, há a possibilidade de nomeação e posse, pois novas vagas podem surgir durante a validade do concurso, como decorrentes de exonerações, aposentadorias, falecimento de servidores, aprovação de leis criando cargos e aumento da necessidade de mão de obra. 

    Além disso, participar de concursos para cadastro de reserva é fundamental para treinar para futuros certames.

    Diferença entre Cláusula de Barreira e Cadastro de Reserva

    É importante não confundir cláusula de barreira com cadastro de reserva. A cláusula de barreira impede a progressão de fases dentro do certame, enquanto o cadastro de reserva inclui todos os candidatos aprovados na lista de espera do concurso público, fora do número de vagas estipuladas no edital.

    Conclusão

   Na conclusão deste estudo sobre a dinâmica do cadastro de reserva em concursos públicos, enfatizamos a necessidade de uma interpretação cautelosa e judiciosa das normas que regulamentam o ingresso no serviço público. 

    A decisão do Supremo Tribunal Federal, como destacado, reitera a interpretação de que a existência de um cadastro de reserva não confere automaticamente o direito à nomeação, mas estabelece condições específicas sob as quais a nomeação se torna um direito assegurado.

    Esta compreensão destaca a importância de uma vigilância atenta por parte dos candidatos em relação à conduta da administração pública durante o período de validade do concurso. 

    A preterição, se ocorrida, configura uma afronta não só à expectativa dos candidatos mas também à própria eficácia e credibilidade do sistema de seleção pública.

    Portanto, encorajamos os candidatos a manterem-se informados e, se necessário, a buscarem assessoria jurídica qualificada para avaliar a possibilidade de ação judicial quando se considerarem injustamente preteridos.