PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Conceito

Os princípios do Direito Tributário são normas (constitucionais) que limitam, regulam a pratica de competência tributária, fazendo com que alguns valores tenham melhor efetividade no ordenamento jurídico.

Princípio da legalidade

Conforme previsão do art. 150, da CF, que diz: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Assim, o artigo ora citado é um contraste ao art. 5° da CF, que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois, ao contrário, para o Administrador Público, como o Legislador, devem obedecer aos ditames da lei, portanto, quanto à competência para criar, instituir, cobrar impostos, bem como a diminuir ou majorar as alíquotas, etc.

Principio da isonomia ou igualdade

O art. 5° da CF assegura que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Também será aplicável tal previsão constitucional na seara tributária, pois o art. 150, II, da CF, não se esqueceu de consagrar ainda mais tal principio ao estabelecer a proibição da União, dos Estados, do DF e dos Municípios de “instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

Para tanto, não nos podemos nos esquecer dos ensinamentos de Rui Barbosa, de que a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam, portanto, não é tratar a todos de forma igual, mas igualar os desiguais, a ponto de que possam de fato ser comparáveis. A exemplo fático temos os incetivos fiscais federais.

Principio da capacidade contributiva

Encontra-se inserido no art. 145, § 1° da CF:

“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esse objetivo, identificar, respeitados os direitos individuais e dos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”

            Cumpre-se observar que a capacidade contributiva, é estabelecida como critério de graduação do imposto e do limite à tributação, impondo ao criador da lei determinar o que seja tributável ou não.

            Há critérios a serem observados na questão:

1° renda auferida

2° o consumo ou renda despendida

3° patrimônio ou renda acumulada

Principio da vedação ao confisco

Encontra-se no art. 150, IV, da CF:

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco” (grifo nosso).

           

            Entende-se que o Estado, de modo geral, está proibido de instituir tributo que ultrapasse o patrimônio pessoal do contribuinte, promovendo uma expropriação indireta.

Sobre a temática, bem afirma o mestre Hugo de Brito Machado que:

“A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque o tributo e multa são essencialmente distintos. O licito é pressuposto essencial desta, e não daquele”.

           

            Principio da irretroatividade

Entende-se que, é proibida a cobrança de fato gerador ocorrido antes da lei que instituir o tributo ou majorá-lo. Este principio está atrelado ao principio da segurança jurídica, conforme a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, no art. 6°, que diz:

“A Lei entra em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”

           

            Também, o art. 150, III, A, da CF:

                       

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

a)      em relação a fatos geradores ocorridos antes de inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”

O principio da irretroatividade não deve ser confundido com outro principio, o da anterioridade ao qual iremos tratar adiante.

Principio da anterioridade: Previsto no art. 150, III, alíneas b e c da CF, exige que a lei tributária não gere seus efeitos de forma imediata.

Trata-se de uma promoção do não surpreendimento ao contribuinte, pois o sujeito passivo do tributo deve ter um tempo para se preparar aos impactos sobre a atividade econômica.

           

            Assim, cada tributo insere-se em regras:

- 1° dia do exercício seguinte

- 1° dia do exercício seguinte, desde que observado o prazo mínimo de 90 dias;

- Apenas 90 dias

- A partir da publicação

Para melhor entendimento quanto à aplicabilidade dos institutos, tracejaremos uma tabela:

Exceções ao art. 150, III, b (1° dia do exercício financeiro seguinte)	Exceções ao art. 150, III, c (90 dias)	Vigência: combinação das exceções
Empréstimo compulsório em caso de guerra ou calamidade (art. 148, I)	Empréstimo compulsório em caso de guerra ou calamidade (art. 148, I)	imediata
Imposto de Importação (art.153, I)	Imposto de Importação (art. 153, I)	imediata
Imposto de Exportação (art. 153, II)	Imposto de Exportação (art. 153, II)	imediata
	Imposto sobre a Renda (art.153, III)	Exercício Financeiro
Imposto sobre Operações Financeiras (art. 153, V)	Imposto sobre Operações Financeiras (art. 153, V)	imediata
Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, IV)		90 dias

Imposto em Extraordinário em Caso de Guerra (art.154, II)	Imposto em Extraordinário em Caso de Guerra (art.154, II)	imediata
	Imposto sobre a Propriedade de veículos automotores – base de cálculo (art. 155,III)	Exercício Financeiro
	Imposto Predial e Territorial Urbano – Base de cálculo (art.156, I)	Exercício Financeiro

ICMS sobre combustíveis		90 dias
CIDE combustiveis		90 dias
Contribuições Sociais para a Seguridade Social		90 dias

            Feita tais considerações, podemos afirmar também que, hoje, no sistema tributário atual não existe o principio da anualidade, sendo substituído pelo principio da anterioridade, seja a partir do 1° exercício financeiro seguinte; prazo nonagessimal ou mesmo concomitantemente, conforme o tributo, portanto, não há mais que se falar de tributo cobrado anualmente, muito menos majorado.

            Principio da uniformidade geográfica

            Trata-se de um principio de veda a diferenciação da tributação por critérios notadamente geográficos, portanto, em todo o território nacional, os tributos deverão ser aplicados da mesma forma.

            Tal instituto encontra-se delineado na Carta Política de 1988:

                        “Art. 151 - É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País”.

            Mas, como toda regra tem exceção, conforme a Constituição Federal, estabelece a possibilidade de tributação federal ser diferenciada, como elemento de busca do equilíbrio socioeconômico entre as regiões, assim, pode a União estabelecer tributação diferenciada com o intuito de estimular o desenvolvimento social e econômico.

            Entretanto, nada impede que cada ente político institua alíquota diferente, como ocorre com o ISS, onde os municípios podem estabelecer alíquotas variando entre 2% a 5%.

           

Principio da liberdade de tráfego

            Prevê o art. 150, V da Carta Magna:

           

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”

            Conforme se constata no texto normativo acima, é protegido o contribuinte de ser cobrado por quaisquer entes federativos, impostos devido ao trafego de pessoas ou bens (fato gerador), salvo no caso de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo ente público, daí neste caso ser a exceção cobrar pedágio, entre estados ou mesmo entre municípios.

            Aproveitando, vale a critica a respeito da cobrança de pedágio por parte do município, entendendo que deveria abolir tal cobrança, devendo lei instituir um pedágio único a todo o País, fazendo com que a circulação de pessoas ou bens seja melhores distribuídos, melhorando inclusive, com a distribuição de rendas sociais.

Principio da transparência

            Tem por objetivo estimular a informação acerca do tributo recolhido, em que seus cidadãos deverão ser informados quanto da destinação e o quanto fora recolhido, aludindo inclusive com o direito de cidadania.

            O instituto esta previsto no preceito constitucional, art. 150, § 5°:

“A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

           

            Fazendo uma analise interpretativa do principio em tela, Anis Kfouri Jr. discorre sobre o tema afirmando que:

            “Apesar do texto constitucional fazer menção apenas aos impostos – não incluindo, portanto, os demais tributos – a exemplo das contribuições – entendemos que sua aplicação prática já representaria uma grande evolução no conceito cidadania tributária, muito embora deturpasse o real encargo tributário, uma vez que as contribuições, por exemplo, representam grande parcela da carga tributária repassada ao consumidor”.

Principio da não cumulatividade

            Tal principio tem por objetivo desonerar a incidência tributária na cadeia produtiva, permitindo-se que o contribuinte adquirente do produto ou serviço, na etapa seguinte, possa se creditar do imposto pago nas etapas anteriores, compensando tal valor com o seu imposto devido no momento posterior da venda ou da saída. Para melhor elucidação a respeito vejamos o texto normativo da Carta Maior de 1988:

            “Art. 153. (...)

            § 3° O imposto previsto no inciso IV (refere-se ao IPI)

1-      será seletivo, em função da essencialidade do produto.

Art. 155 (...) (refere-se ao ICMS)

§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

Principio da seletividade

            Trata-se de um principio em que, consiste na possibilidade de selecionar determinados tributos, promovendo uma tributação diferenciada, sendo que, será aplicável a todos os tributos indiretos, os produtos considerados essenciais deverão ter uma tributação menor, ao passo que os bens considerados supérfluos devem ter sua tributação a uma alíquota maior, conforme leciona Anis Kfouri Jr.

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Nacionalidade no Direito Constitucional Brasileiro

Conceito: Nacionalidade é um vinculo jurídico-político que liga um individuo a um determinado Estado, ao passo que, integrando ao povo, adquirindo direito e obrigações.

Espécie de nacionalidade:

a)      Primária ou originária: é decorrente do fato gerado pelo nascimento do individuo, independentemente da vontade deste.

Há dois critérios distintos para a observância deste instituto:

1. ius sanguinis: tem como fato gerador, o vinculo de sanguíneo, decorrente de filiação, ascendência, não importando qual o local onde o individuo nasceu. A título de ilustração, é muito comum nos países europeus devido à emigração, com o intuito de manter o vinculo com os seus descendentes.
2. ius solis: observa-se o vinculo de territorialidade, como o local de nascimento.

b)      Secundária ou adquirida: é aquela de se adquire por vontade própria, posterior ao nascimento do individuo, que poderá ser promovida pelos estrangeiros, como aqueles chamados de polipátrida ou multinacionalidade (ex. filhos de argentinos ius sanguinis, mas nascidos no Brasil, ius solis), e os chamados de apátridas que não tem pátria nenhuma, como a expressão alemã prefere os heimatlos.

Conflito de nacionalidade:

1)      Positivo: no caso de polipatria ou multinacionalidade

2)      Negativo: no apátrida, aqueles indivíduos sem nenhuma pátria.

Nesta questão, cumpre afirmar que a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, dia que toda pessoa tem o direito a uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada, ou impedi-la de mudá-la.

Brasileiro Nato

É importante afirmar que nosso país adotou o critério do ius solis, como observa-se na Constituição Federal de 1988, no art. 12, I, comentaremos abaixo do texto legal:

“a) os nascidos no República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;”

Entende-se que, serão considerados brasileiros natos aqueles que nascidos em território nacional, daí dizer que é aplicável o fator do ius solis, mas de pais estrangeiros e que estes não estejam a serviço de seu país. P. ex. Um casal de holandeses passam a residir no Brasil, posteriormente, nasce um filho deles, este será brasileiro, devido ao ius solis. Porém, esta regra é relativa, eis que deverá sempre observar as regras impostas pelo direito internacional.

“b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil”.

Consideram-se brasileiros natos, aqueles que mesmo tendo nascido no território estrangeiro sejam filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles esteja a serviço do Brasil, seja na administração pública direta ou indireta. P. ex. ministro das relações exteriores viaja como sua mulher para Índia, ao qual esta venha a ter uma criança no território indiano, no mesmo momento em que o ministro trabalhava. Cumpre observar que não só atividade diplomática deve-se enquadrar no caso de serviço do Brasil, como qualquer função ligada a atividade da União, Estados, Municípios ou autarquias.

c)      Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”

Neste caso, podemos dividir o texto de lei em duas situações:

A primeira parte é decorrente de estrangeiro nascido no exterior, mas de pai ou mãe brasileira, e que seja registrado em repartição brasileira. P. ex. Um casal de brasileiros passa as férias em Nova York nos Estados Unidos, um dia antes de embarcar para o Brasil tem seu bebê no território americano, para que não perca a nacionalidade (ius sanguinis), o pai registra a criança numa sede diplomática brasileira nos Estados Unidos.

A segunda parte, pode-se dizer que é optativo para aquele que venha a residir no Brasil à escolha da nacionalidade brasileira, depois de atingida a maioridade (legal), daí chamar-se de nacionalidade potestativa, pois depende da exclusiva vontade do filho.

Brasileiro Naturalizado

Pode ser de duas formas expressas, com:

a)      Ordinária: prevista no art. 12, II, “a”

b)      Extraordinária ou quinzenária: prevista no art. 12, II, “b”

Forma ordinária: deve o individuo que quer naturalizar-se brasileiro cumprir os requisitos previstos no art. 112 do Estatuto dos Estrangeiros, juntamente como o preceito constitucional, art. 12, II, “a”, diz:

“os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”

Assim, além das formalidades previstas no Estatuto do Estrangeiro, aquele individuo originário de língua portuguesa deverá residir habitualmente, um período de um ano, sem interrupção no território nacional e, deverá ter também idoneidade moral, dando a entender que o individuo não poderá ter nenhum fator negativo em sua vida social de seu país de origem, muito menos pendências judiciais ou ser procurado, por exemplo, talvez esta seja a critica desde artigo, de não tratar da mesma forma aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, pois poderá o individuo originário de língua portuguesa alguma condenação de seu país de origem.

 Forma Extraordinária ou quinzenária: Para aqueles não originários de língua portuguesa, aplica-se o art. 12, II, “b”, in verbis:

“Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”.

Nesta questão, não se trata de individuo originário de língua portuguesa, mas com maior abrangência, a todo e qualquer cidadão de outra nacionalidade que não a brasileira.

Assim, deverá cumprir os requisitos, como residir no território nacional ininterruptamente por quinze anos e não haver quaisquer condenações no âmbito penal, neste caso, deve-se ampliar este critério, assim, o individuo que quer naturalizar-se estrangeiro não poderá ter condenações tanto em seu país de origem, como no Brasil condenação penal.

Postas as questões de nacionalidade originaria e derivada, há que mencionar que a Carta Política de 1988, diz que tanto o de nacionalidade originaria como de nacionalidade derivada, tem os mesmos direitos e deveres. Entretanto, como toda regra há exceção, o art. 12,II, “b”, § 2° diz que, há casos privativos de brasileiro nato, são eles:

-Presidente da República

-Vice-Presidente da República

- Presidente da Câmara dos Deputados

-Presidente do Senado Federal

- Ministro do Supremo Tribunal Federal

-os de Carreira Diplomática

- os Oficiais das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica)

-Ministério de Estado da Defesa

Perda da Nacionalidade

Há determinadas hipóteses de perda de nacionalidade previstas na Carta Maior de 1988,  no art. 12, inciso I e II, § 4°, como:

a)      Cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional: o cancelamento deverá ser por meio de sentença judicial transitada em julgado, devendo o inquérito instaurado a fim de apurar se houve alguma pratica nociva ao interesse nacional; se positivo tal ato, o Ministério Público Federal oferecerá a denuncia, ao passo que será instaurado o processo judicial de cancelamento. A decisão terá efeitos ex nunc, assim, o individuo perderá a naturalização a partir da sentença transitada em julgado.

b)      Proveniente da aquisição de outra nacionalidade: deverá ser promovida de forma voluntária, por procedimento administrativo via decreto presidencial (art. 23, da Lei 818/49). Assim, poderá haver o reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ( individuo que nasceu no Brasil, filho de estrangeiros e que não seus pais não se encontravam a serviço de seu país de origem, poderá, assim, o seu filho requerer a nacionalidade de origem de seus pais); pela imposição de naturalização pela norma estrangeira (como no caso de brasileiro residente no exterior por motivo de laboral ou por optar por residir ali).

Conhecimento prévio de impedimento

Art. 237. Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Conceito: trata-se de crime quando o agente contrai casamento, mesmo conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta.

Este crime é diferente do art. 236 do CP, pois não se exige da fraude, apenas o modo de agir omissivo do sujeito ativo, se houver impedimento que cause a nulidade absoluta do casamento. Mas, havendo omissão que cause nulidade relativa, daí dizer que se trataria como fato atípico, porém, se houver emprego de fraude neste caso, o sujeito ativo cometerá o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previsto no art. 236, do CP.

Objeto jurídico: Tutela-se a instituição do casamento e a regular formação familiar.

Sujeito ativo: O crime pode ser praticado pelo cônjuge que contraia matrimonio mesmo sabendo da existência de impedimento que cause nulidade absoluta. Há que mencionar o fato que, se ambos os contraentes tiverem ciência do impedimento, serão coautores da pratica delitiva (v. art. 29, CP).

Sujeito passivo: o cônjuge que desconhece impedimento que cause a nulidade absoluta do casamento, como também o Estado.

Tipo objetivo ou conduta: Tem como núcleo a conduta de contrair (dar efeito, realizar, efetuar) casamento com outrem sabendo da existência da causa de impedimento que lhe cause nulidade absoluta. Neste ponto, deverá o direito penal atuar conjuntamente o diploma civil (art. 1.521 do CC) que diz:

Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais; e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte

Assim, a presença de quaisquer desses casamentos podem ensejar os efeitos de nulidade de casamento civil ou religioso, além disso, como dito, estará por configurar a conduta delitiva por ora tratada.

Tipo subjetivo: Apesar de não haver um consenso quanto ao tipo de dolo, ficaremos em conformidade com o posicionamento de DELMANTO, portanto, trata-se de dolo genérico, eis que o conhecimento do fato apenas dirige-se para o dolo direto.

Consumação: O crime consuma-se com a celebração do casamento, manifestando o cônjuge que tem ciência de sua conduta, ou ambos, perante a manifestação do juiz, quando este os declara casados (art. 1.514, CC), quando for casamento civil. Quando religioso, consuma-se a partir em que é registrada a celebração em registro civil (art. 1.515 e 1.516, CC).

Tentativa: é cabível, pois o casamento é formado por etapas, conforme previsão do Código Civil. Mas, o processo de habilitação não configura a conduta delitiva em tela, portanto, neste caso não há punição para este fato.

Erro: Pode-se, conforme o caso concreto, enquadrar-se em erro, excluindo inclusive o dolo, tendo aplicação do art. 20 do CP. O engano, para efeitos legais, em relação ao impedimento, reflete em culpabilidade, isentando ou diminuindo a pena (art. 21 do CP).

Classificação: Trata-se de crime comum, danoso, comissivo, material, instantâneo plurissubsistente, de efeitos permanentes e monosubjetivo.

Pena: detenção, de três meses a um ano.

Ação penal: Pública incondicionada

Procedimento: sumaríssimo, por tratar-se de infração de menor potencial ofensivo

Observação: Se o sujeito ativo for casado, aplica-se ao crime de bigamia, previsto no art. 235, do CP, mas, se o sujeito ativo não for casado, mas contrair casamento e tendo ciência que outro é casado, também configurará no crime de bigamia na forma mais branda, conforme o art. 235, §1°, do CP.

Crime de Estupro

ESTUPRO

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1° Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2° Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Bem jurídico: Tutela-se a liberdade sexual do ser humano, em decorrência do respeito de que cada pessoa tem na escolha de seus parceiros para a satisfação de sua sexualidade.

Tipo Objetivo: Constranger alguém, diz a respeito, contra a sua vontade, por meio de coação, forçar volitivamente a vítima a praticar ou permitir que se pratique qualquer ato de natureza libidinosa.

Ao aspecto contra a vontade da vitima, deve ser séria e inequívoca resistência manifestada por todo o ato promovido pelo o agente.

O ato do agente, para configurar o delito é o ato libidinoso, ao qual entende ser todo o ato do agente que objetiva a satisfazer sua lascívia, libidinagem, portanto, conjunção carnal (penetração do pênis na cópula vaginal), masturbação (estimulação do órgão genital manual ou por objetos), coito anal (introdução do pênis no reto anal), felação (estimulo oral em pênis), toque ou beijo nas partes pudendas (genitália humana externa). 

O ato de beijo na boca, ainda que sem o consentimento de outrem, (concordando com o professor André Estefan), não configura o delito, pois que a boca não é considerada parte pudenda, e assim consagra-se o principio da proporcionalidade do ato promovido pelo agente, podendo ser constrangimento ilegal ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.

Meios Empregados: Pode constranger a vítima por força física (vis absoluta) e grave ameaça (vis compulsiva), e, tanto um como o outro podem ser diretamente contra o ofendido ou mesmo terceira pessoa como meio empregado para tipificar crime como tal, é o exemplo do agente que agride ou ameaça o filho da vítima.

Tipo Subjetivo: Trata-se de crime doloso (vontade livre e consciente) de constranger alguém para fins de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso. A doutrina tradicional aponta ser um crime doloso especial devido sua vontade para atingir a finalidade.

Consumação: Com a prática de ato libidinoso, conjunção carnal, penetração vagínica ou não, portanto, trata-se de crime de mera conduta, porque a lei não faz alusão ao resultado naturalístico.

Tentativa: É admissível, pois, basta observar um exemplo, a vitima é ameaçada com um revólver, mas a ação é interrompida por terceiro que o desarma. Portanto, o crime não enseja sua execução devida sua frustração por fatores alheios a vontade do agente do delito.

Causa de aumento de pena: Será aumentada a pena, se decorrente do meio que delineiam seu resultado, como lesão corporal grave, gravíssima e até a morte da vitima. Assim, tal resultado imputado enseja uma conduta preterdolosa (dolo no antecedente e culpa no conseqüente), se somente dolo haverá concurso de delito (estupro e lesão corporal grave ou então estupro e até a morte).

Após considerações iniciais, os arts. 226 e 234-A do CP, elencam as possibilidade de aplicação de aumento de pena, como:

a)      Aumento de quarta parte, quando o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas.

b)      De metade, se o agente é ascendente (qualquer parente de geração anterior), padrasto (o que casa com mulher viúva, nas suas relações de parentesco com os filhos desta havidos em matrimônio anterior) ou madrasta (a mulher com relação aos filhos do anterior matrimônio do marido), tio, irmão, cônjuge (cada um dos esposos com relação ao outro), companheiro, tutor (indivíduo que exerce a tutela de um menor ou de um interdito), curador (pessoa encarregada, por lei, da administração dos bens de um menor emancipado, de um ausente ou de um alienado internado), preceptor (orientador, formador, professor) ou empregador da vítima ou por qualquer outro titulo tem autoridade sobre ela;

c)      Da metade, se do crime resultar gravidez;

d)     De um sexto até a metade, se agente tramite a vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Formas qualificadoras: há previsão legal nos incisos 1° e 2° do art. 213. Em primeiro, lesões corporais graves ou morte, mas se decorrer morte ou lesão grave de terceira pessoa haverá concurso material de delitos. Em segundo, aplica-se qualificadora em razão da idade da vitima ao estupro cometido contra adolescente maior que 14 anos, determinante ao ato de emprego de violência física ou grave ameaça. Cabe ressaltar que, se a vitima for menor de 14 anos, aplica-se o art.217-A, CP, referente ao estupro de vulnerável.

Ação penal: Pública condicionada a representação da vitima, mas se resultar de lesão corporal grave ou morte, será pública incondicionada como emana o art. 101, CP conjuntamente com a Súmula 608 do STF, assim também iniciará a ação penal incondicionada quando a vitima do crime for menor de 18 anos (art.225, CP).

Pena: reclusão, de seis a dez anos com a prática de ato libidinoso (art.213, CP); Se lesão corporal grave ou se tratar de menor de dezoito ou maior de quatorze, reclusão de oito a doze anos de reclusão (art.213 §1°, CP); Se houver resultado morte da vitima, reclusão, de doze a trinta anos.

Concurso de pessoas: ainda que não tenha participado da violência material, contribui com sua presença ao lado do agente devido à transmissão de segurança, assim como há co-autor aquele que contribui com sua presença.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90 é um microssistema promovido como regulamentação do preceito constitucional do art. 227, conferindo tratamento legislativo, criando uma justiça especializada para tais interesses.

O objetivo do ECA é garantir os direito fundamentais da população infanto-juvenil sem qualquer discriminação de origem ou mesmo condição social, por tratar de ser um risco não só social, como também pessoal.

O Brasil não está sozinho quando se tratar de regulamentação normativa de proteção a criança ao adolescente, alias, tomou-se por inspiração de tratados internacionais como: a Declaração de Genebra de 1924, conferindo a garantia de proteção especial; Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948, quanto o direito a cuidados e assistência especiais a criança; Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959; Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) de 1969, assegurando que todas as crianças têm direito às medidas de proteção que a sua condição de menor exige, por parte da família, da sociedade e do Estado; Resolução n. 40.33 da Assembléia Geral da ONU de 1985 – Regras de Beijing, considerando a proteção de normas mínimas da Justiça da Infância e Juventude; Convenção Internacional sobre Direitos da Criança de 1989, que trata da proteção integral da criança e adolescente até 18 anos.

A Criança e o Adolescente e a Constituição Federal de 1988

Como já dito, o art. 227 de nossa Carta Política é o ponta pé inicial normativo em se tratando da temática, portanto, para melhor compreensão vejamos:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta propriedade, ao direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É pertinente a demonstração do texto normativo acima, eis que iremos dissecá-lo com todos seus elementos essenciais, conforme exposição abaixo:

1)      É dever da família: a família, conforme José Afonso da Silva: “é afirmada como base da sociedade e tem especial proteção do Estado, mediante assistência na pessoa de cada um dos que a integram e criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”, portanto, é no seio familiar que a proteção se irradia, pois que se encontram diretamente mais próximos de amparo da criança, do adolescente e do jovem, desde que este ente familiar seja responsável, inimportanto da existência de sanguinidade ou não, como no caso de adoção. O art. 229, da CF, num trecho diz que os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos menores, valendo-se de um dos membros de entidade familiar, pois que existem outras formas de constituição familiar, como mãe solteira (família monoparental), casal de homossexuais adotantes de filho ou não e, até mesmo união estável, o que vale, na verdade é a questão relacionada pela responsabilidade e o seu resguardo inserido.

2)      É dever da sociedade: por tratar-se de que a sociedade é um “espelho”, é oportuno que a sociedade tem sua parcela, seja de quaisquer formas forem, por exemplo, por meio de veículos de comunicação ao promover a cultura e o lazer; por meio de associações e fundações, visando a proteção da criança, adolescente e do jovem;

3)      É dever do Estado: impondo políticas vinculadas tanto pelo Poder Executivo, Legislativo como pelo Judiciário. O § 1° do art. 227 diz: “O Estado promoverá programas de assistência integral a saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais...”, referindo-se diretamente no sentido do maior zelo possível e até indo além auxiliando inclusive com a participação da sociedade neste dever.

4)      Assegurar à criança e ao adolescente: trata-se de palavras chave, pois que fazendo uma junção, é um meio assecuratório de que criança e o adolescente tenham a proteção e o zelo pela família, pela sociedade e pelo Estado. Conforme o art. 2° do ECA, há uma distinção entre criança e adolescente, apenas o marco de idade o diferenciam, criança é considerada de até doze anos incompletos; já adolescente, considera-se  de doze anos completados até dezoito anos. É importante tal distinção entre criança e adolescente, pois no Estatuto da Criança e do Adolescente há dispositivos que tratam de aplicação de medidas pedagógicas quando houver atos infracionais. A titulo de atualidade a Emenda Constitucional 65 de 2010 acrescentou o “jovem” no art. 227 da CF, dispondo inclusive no § 8º que: A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas." (norma constitucional de eficácia limitada). Acerca desta modificação, acompanharemos as palavras do mestre José Afonso da Silva (p.854) criticando: “Não era preciso mudar a Constituição para nada disso. Razão, portanto, sobrava ao Dep. Arnaldo Madeira quando na discussão da matéria observou: Fico me perguntando qual é o efeito de colocarmos na Constituição a palavra ‘jovem’ ou fazermos uma determinação de que precisa ser elaborado o Estatuto da Juventude, e o Plano Nacional da Juventude. Não é necessário alterar a Constituição para fazer um plano nacional ou um estatuto. Permanecemos com nossa cultura de colocar tudo na Constituição e ampliá-la cada vez mais. Achamos que o que não está na Constituição não vale”.

5)      Com absoluta propriedade: Aproveitando o senso crítico, não tem como “ingerir” tal expressão por que seria o mesmo que dizer “com certeza”, mas é um vicio de linguagem que nada interfere em sua interpretação, num geral, pois o sentido real deste trecho não está a tratar da propriedade, direito real adentro dos direito das coisas no Código Civil de 2002, mas sim, soa como um “uma grito normativo”, expressão de atentar-se para algo.

6)      Direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer: Insere-se como promoção de direitos à vida (já tratada na Constituição Federal como direito e dever individual e coletivo, v. art. 5°, caput). A saúde, a alimentação, à educação e lazer estão inseridos como direitos tidos como sociais devido ser meio de subsistência do ser humano, algo que se encaixa ao principio da dignidade da pessoa humana (direito individual).

7)      À profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito:  tem por pano de fundo a idéia de “ordem e progresso” escrita na bandeira de nosso País, pois que os jovens de hoje, serão os adultos do amanhã. A motivação do dever do Estado pela profissionalização de jovens, num todo, atenta-se ao exemplo do incentivo de cooperativas, de programas sociais, de qualificação para o trabalhador iniciante; a cultura é algo importante porque visa cada vez mais motivar a criança, o jovem e o adolescente a se interagir com outras culturas e etnias, fazendo com que cresçam sem nenhuma aversão a credo, religião, raça, origem, etc; a dignidade tem sua abrangência estampada em todos outros direitos promovidos tanto pela Constituição Federal, como pelo artigo em si, assim como o respeito;

8)      À liberdade: é algo mais amplo do que parece ser, mas de forma relativa, pois seus tutores, por exemplo, podem limitar tal liberdade. Entende-se como liberdade religiosa, de opinião, de expressão, consciência, crença, locomoção, etc. Esta limitação, imposta pela família, como pelo Estado, por vezes, serve para proteger ainda mais a criança e o adolescente.

9)      À convivência familiar e comunitária: confirma ainda mais o direito da criança, do jovem e do adolescente de conviver de forma sadia, com sua família e com a sociedade.

10)  Além de colocá-los a salvo toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão: trata-se de meio de proteção pelo seio familiar, pela sociedade e pelo Estado toda e qualquer forma de negligência, algo que é um acontecimento amplo devido a falta e cuidado de determinada situação, tarefa ou ocorrência; a discriminação é atrelada aos ditames da formação mental do jovem, de modo geral, gerando um pré-conceito contra cor, sexo, origem e idade inclusive (art. 3°, IV, CF); exploração está relacionada contra a trabalho infantil e exploração sexual; violência, crueldade e opressão são termos negativos que, assim como os outros, precisam ser afastados cada vez mais para longe de crianças, jovens e adolescentes.

Finalizando este trabalho, o art.227 da Carta Maior de 1988 é interpretado sempre com prioridade para o pleno desenvolvimento de seus sujeitos repetidos por muitas vezes, a criança, o adolescente (e o jovem, incluída na EC n° 65/2010 e não regulamentado normativamente), de modo a contribuir cada vez mais aos reclamos do bem comum perante a sociedade, juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, e seu pleno desenvolvimento e progresso ao futuro de nossa nação.

Crime de Responsabilidade por Ilícito Político Administrativo

Origem: inglesa, câmara dos comuns

No Brasil, o art. 85 da CF, trata das hipóteses de crimes de responsabilidade

- Atos do presidente que atentem contra a constituição

Art. 52 da CF trata de outras pessoas que podem cometer crime de responsabilidade:

Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;

Condutas previstas:

Art. 85 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I - a existência da União;

Ex. acabar com as forças armas

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação

Ex. compra de votos do poder legislativo, não constitui verbas para o judiciário.

III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

Ex. por decreto, medida provisória o presidente começa a limitar o voto.

IV - a segurança interna do País;

Ex. acabar com as forças armadas

V - a probidade na administração;

Ex. agir com má administração

VI - a lei orçamentária;

Ex. desrespeitar os gastos previstos em lei

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Ex. descumpre decisão do STF, STJ, Lei de Licitações.

Parágrafo único - Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Processo de Impeachment

Processo para retirar do poder aquele desrespeitou os arts. 52 e 85 da CF.

Qualquer cidadão pode dar inicio ao processo de impeachment conforme a Lei 10079/50.

Art. 86 - Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Sistema escalonado (duas fases)

Infração Penal Comum: A Câmara dos Deputados é quem decidirá, verificando a autoria e a materialidade, em votação por dois terços, a continuidade de acusação, que será julgada perante o STF.

Crimes de Responsabilidade: A Câmara dos Deputados irá admitir a acusação, desde que verificada a autoria de materialidade, por votação de dois terços e remeterá para julgamento perante o Senado Federal, por dois terços dos membros (54 senadores). Juízo Político.

Será assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Quem preside o julgamento é presidente do Supremo Tribunal Federal, mas quem vai julgar efetivamente é o Senado.

Durante o julgamento, a função será suspensa por 180 dias até que seja julgado.

Punição: perda do cargo e inabilitado por suas funções publicas por oito anos.

Mas quem sofre impeachment pode votar, porém estará impedido de ser eleito, será inelegível. Não poderá ser mesário, nem jurado, por exemplo.

Lei 10079/50: Lei recepcionada regulamenta o processo de impeachment.

O governador também pode sofrer Impeachment, de acordo com a constituição estadual, bem como o prefeito municipal e quem irá julgá-los serão sempre os membros do poder legislativo, estadual e municipal respectivamente.