OS PRINCIPAIS ERROS JURÍDICOS DAS STARTUPS NO CENÁRIO ATUAL

  

Perca tempo errando que o resultado será negativo; corrija quanto houver tempo!

         

          Neste presente e breve artigo trato sobre os erros mais comuns das startups, em seu aspecto jurídico.

          A análise quanto aos erros estão relacionados a questões técnicas e giram em torno de elementos estruturais do próprio empreendedorismo. Para facilitar, elencamos alguns dos erros mais comuns:

1 – O empreendedor esquece “onde está pisando”

Realmente é um erro número comum e mais comum, desconhecer o campo de atuação da startup. Mas qual relevância jurídica nisso? Tudo!

Exemplo: a startup investe valores, consegue atuar no mercado, no entanto, por falta de conhecimento de seu campo de atuação acaba levando uma multa altíssima de determinado ente público devido a atividade exercida. Há situação como, sofrer uma cobrança ou execução fiscal ao esquecer de recolher um imposto específico, como o ISS- Imposto sobre Serviços.

Interessante que, para as Fintechs há regras especificas devendo seguir as regras editadas pelo Banco Central do Brasil, conforme editou a Resolução n. 4656.

Podemos citar diversos exemplos, pois são infinitos. Há questões não somente de cunho legal, devendo obediência as normas, regramentos e resoluções especificas, mas, de modo algum deverá ser olvidada de cunho moral. Citando exemplo, aplicativo criado com a intenção de divulgar fotos de pessoas nuas, ainda que com o consentimento delas.

Por isso, não é o suficiente apenas o conhecimento de execução da startup, sendo necessário também estar adequada da legislação em vigor, no entanto, o mais conveniente é um acompanhamento jurídico especializado para a realização da atividade. Portanto, não saber onde pisa é muito mais do que qualquer um pensa!

2. Não tratar de cláusulas e revisões contratuais com seus fundadores e colaboradores

Outro erro marcante diz respeito à ignorância, digamos assim, levada ao desleixo, possa sensivelmente impactar na atividade profissional, ao deixar de tratar das cláusulas e revisões contratuais.

É por isso que, faticamente surgem os Memorando de Entendimento, Pactos/Acordos entre Cotistas. Sem sombra de dúvidas, estando devidamente tratadas as cláusulas contratuais, evitam-se estresses futuros.

Interessante ressaltar que, as cláusulas contratuais deverão ser objetivas, devendo permitir, por exemplo, a limitação de voto de determinado sócio; clausulas de período de carência, hipótese de perda de direitos societários no abandono de um dos sócios; direito de preferência, quando de contra e venda entre sócios cotistas; clausulas de admissão entre sócios; distribuição de lucros e dividendos; cláusulas de confiabilidade e concorrência, após a saída da sociedade por um dos sócios; ou mesmo situações mais gravosas, como a exclusão de um dos sócios.

A assessoria jurídica em questões contratuais como as elencadas acimas, são relevantíssimas na prática, evitando-se, portanto futuros litígios.

3. A insistência por contratos modelos feitos pela internet para negócios

Como diz aquele velho e conhecido ditado popular, o barato saí caro. Essa história de “só um modelo copiado na internet” não pode ser aplicado na prática.

É muito importante dizer, todo e qualquer tipo de contrato exige-se personalização, ou seja, pontos sensíveis que possam melhor ainda mais nas atividades de uma startup.

As cláusulas de proteção e de blindagem contratual definem como serão executadas as atividades desempenhadas por seus desenvolvedores, fundadores, aporte de capital, horas trabalhadas e etc.

Além disso, quem já utilizou tais modelos, recomenda-se alterar em tempo hábil.

4. Esquecer que existe proteção à atividade intelectual

Sendo atividade de um startup regada por ideias novas e com um acréscimo de incertezas, logicamente  deverão ser preservadas e protegidas juridicamente.

Temos como ferramentas de proteção jurídica por categorias: Propriedade Industrial: marcas, patentes, desenho industrial e segredos empresariais. Direitos Autorais e Direitos conexos, sendo exemplo, programas de computador.

Erro comum na prática: esquecer deixar de registrar a propriedade industrial ou registrar em cartório por instrumento particular direitos autorais vinculado à pessoa física, podendo prever clausula contratual de cessão de direitos à pessoa jurídica.

A proteção do Software também é fundamental diante de diversas mudanças no cenário atual, bem como quanto ao nome e domínio empresarial.

Todos estes pontos tratados devem valer como regramento as questões internacionais cabendo o empreendedor registrar nos Países onde executar as atividades.

5. Deixar de contratar advogado

As startups no cenário jurídico atual, realmente despertam o interesses de muitos profissionais do Direito, no entanto, não são todos que estão preparados a atuar no mercado em prol de um futuro cliente. Cursos de extensão serão insuficientes para o profissional, pois, deverão conhecer as áreas correlatas, como direito societário, consumidor, contratual, tributário, propriedade intelectual, além de Direito Digital e Tecnologia.

Por outro lado, o empreendedor que deixar de contratar um conhecedor no setor de startups culminará num dos grandes erros, além dos já tratados anteriormente.

COBRANÇA DE CONSULTA JURÍDICA: PRECISO COBRAR?

Meus Amigos,

Neste vídeo tratei sobre a cobrança de consulta jurídica.

Não é tema polêmico, mas sim, argumentos para a cobrança de consulta por advogado.

Assistam ao vídeo:

https://www.youtube.com/watch?v=DDPZTHATNeM

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Os Princípios do Direito Penal - Parte 1

          Ao traçarmos valores pertencentes da ciência jurídica, via de consequência, deveremos observar os elementos que inspiram o despertar da criação, inclusive a manifestação do sistema jurídico num todo.

          Este espírito conservativo dos princípios sustentam valores  que, precisam ser ponderados em determinado caso concreto, pois, não podemos olvidar as lições da Konrad Hesse in “A Força Normativa da Constituição” ao afirmar, em síntese, o juiz pode absolver o reu com apenas aplicação de um princípio.

          Desta forma, princípios e regras jurídicas estão sempre numa linha reta, em pé de igualdade a título de aplicabilidade, entretanto, uma regra jurídica não pode entrar em conflito com os princípios jurídicos, assim como, os princípios não podem violar aos ditames normativos, mas, para nós, a importância dos princípios revestem-se de aspectos axiomáticos capazes, inclusive de sobrepor as normas jurídicas. Um exemplo: o legislativo cria uma lei penal sem observar os princípios da razoabilidade, ofensividade, culpabilidade e um dos mais importantes, o princípio da humanização das penas, previsto constitucionalmente.

          Denota-se que as origens dos princípios são evocada de normas jurídicas como fonte, ainda que forma abstrata, como o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo um teor regado de subjetivismos, podendo ser aplicado em diversas situações, como a proibição de pena de caráter perpetuo[1], limitação do Estado, seguindo o (sub) princípio da intervenção mínima no crime de dano[2], ou mesmo situações em que, com base ao princípio da dignidade da pessoa humana, concedeu o direito de reclusas gestantes e mães de filhos com até doze anos presas preventivamente[3]. Na prática, são diversos casos, no entanto, assim como qualquer outra técnica, os princípios exigem-se bases axiológicas fortemente firmadas, sendo capazes de trazer uma melhor segurança racional ao julgador, se decidir ou não aplicar ao princípio da dignidade da pessoa humana, a fim de se evitar o excesso, a demasia e o engessamento principiológico.

          Assim, dentro das espécies dos princípios jurídicos da ciência penal, conforme já tratamos, podemos completar que o princípio da intervenção mínima ou Direito Penal Mínimo, está diretamente relacionada com a atuação Estatal, ao passo que, somente o Estado poderá utilizar-se das regras jurídico-penais quando outras áreas foram insuficientes devendo ser aplicadas “ultima ratio”.

          O princípio da proteção exclusiva dos bens jurídicos revestem-se de valores socialmente amparados pela norma penal, devendo protegê-los de forma integra, conforme os ditames previstos constitucionalmente. Citamos, como bens jurídicos que deverão ser protegidos, como o direito à vida, a honra, a liberdade, a imagem, a dignidade sexual, a saúde publica, a administração da justiça, etc.

          Note-se que, este princípio é relativizado com base no princípio da dignidade da pessoa humana em determinado caso concreto, devendo o julgador analisar se realmente houve a lesão real e efetiva ao bem juridicamente tutelado para a norma jurídico-penal. Citamos por exemplo, o caso de se evitar a supressão da liberdade do réu, acusado de tráfico de drogas, mas, o STJ imputou juízo de valor entendendo que, por ser pouca quantidade de entorpecentes, coube por conceder a ordem de Habeas Corpus[4].

Assim, o valor e o desvalor são como uma balança, um argumento pende para um lado, em favor do Estado, outro, em favor do acusado. Talvez o princípio da fragmentariedade possa solucionar este equilíbrio, sendo que, neste princípio, as normas penais deverá tutelar todos os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, somente em relação aos ataques mais intoleráveis. Interessante lição de Prado[5]: “um arquipélago de penas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Isto quer dizer que o direito penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada”.

Ao que parece, os princípios acabam irrigando outros princípios, pois o princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela, surgiu em contrapartida do princípio da fragmentariedade.

A origem histórica está no brocardo romano: “minimis non curat praetor”, ou seja, os juízes não devem se ocupar de assuntos irrelevantes.

Posteriormente, o jurista Alemão Claus Roxin é o principal responsável pela incorporação deste princípio. Para este autor, o bem jurídico é atingido por uma conduta, entretanto não é atingido de forma relevante. Neste ponto, temos: a conduta, existente de tipicidade formal, mas inexistente de tipicidade material.

Entre nós, a jurisprudência compreende que este princípio deve ser interpretado de forma restrita, devendo limitar-se conforme a incidência concreta. De certo, este ponto de vista reserva numa axioma relevantíssimo, sendo que, o princípio da insignificância como causa de exclusão da tipicidade, possuindo um peso crucial a determinado caso concreto, portanto, havendo uma conduta, mas ausente a tipicidade material, logo, torna-se fato atípico, não sendo considerado como crime.

Para vislumbrarmos ainda mais este importante princípio, podemos afirmar que o reconhecimento deste pode trancar um inquérito policial e um processo em andamento, devido a ausência de justa causa.

          O Supremo Tribunal Federal traçou requisitos ou pressupostos cumulativos para a aplicação do princípio da insignificância[6], como:

          Requisitos Objetivos:

1.    Mínima ofensividade da conduta;

2.    Ausência de periculosidade social da ação;

3.    Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

4.    Inexpressividade da lesão jurídica.

Requisitos Subjetivos:

1.    Condições pessoais do agente;

2.    Condições pessoais da vítima;

3.    Atenção voltada para ambas as partes num todo.

Ainda, devemos destacar alguns pontos importantes que precisam ser analisados. Se o réu for reincidente, é cabível a aplicação do princípio da insignificância, desde que não seja reincidente específico. Exemplo que é muito propalado pela mídia: sujeito que, por diversas vezes é preso em flagrante furtando produtos em um supermercado. Apesar, o bem jurídico possa ser insignificante, não quer dizer que não seja aplicada a lei penal, pois, para a jurisprudência entende ser inviável por possuir maior reprovabilidade da conduta, sendo considerado criminoso habitual[7]. É o mais conhecido como criminoso habitual.

Por fim, relatividade na aplicação do referido princípio está relacionado exclusivamente com a extensão ao bem jurídico e se existe ou não valor sentimental do bem, portanto, a imensurabilidade do bem.

Noutro princípio consideravelmente relevante diz respeito denominado princípio-fato, ou seja, o tipo penal deverá definir de modo claro e objetivo os fatos, sendo proibido punir alguém por seu esteriótipo, tendo em vista que, há outro princípio umbilicalmente ligado a este, o princípio da responsabilidade subjetiva.

          Interessante acompanharmos que, numa fase da humanidade, puniam-se as pessoas e não fatos. A origem marcante foi a Escola de Kiel, ligada ao nazismo, punindo judeus.

          Posteriormente, temos um dos mais famosos criadores da escola do Direito Penal do Inimigo, promovido pelo jurista alemão Gunter Jakobs, que tem por característica punir infrator da norma penal, sendo considerado o principal inimigo do Estado. Esta teoria foi empregada pelo presidente americano George Bush, ao considerar potencialmente inimigo do Estado terroristas e o islamismo extremista.

          Quanto ao princípio da responsabilidade penal subjetiva, diz respeito que, nenhum resultado penalmente relevante poderá ser atribuído a quem não tenha produzido, seja por dolo ou culpa. Para a maior parte de doutrina nacional, o crime é fato típico, lícito e culpável, sendo a conduta podendo ser dolosa (vontade livre e consciente para almejar um resultado) ou culposa (proveniente de imprudência, negligência e imperícia). Assim, fato sem a conduta poderá ser considerada conduta atípica, logo, não é crime.

          Aproveitando quanto ao princípio anterior, podemos também compreender quanto à existência do princípio da culpabilidade ou imputação pessoal, sendo resumida na seguinte frase: a norma penal não poderá punir um fato praticado por um agente sem critério de culpabilidade, ou seja, ninguém poderá ser punido sem culpa.

          Ao princípio da culpabilidade, trata-se de um juiz do de reprovação, traçado por elementos como imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente tais elementos, qualquer deles, o juízo de reprovação não é aplicado e posteriormente, o agente é isento de penalidade.

O referido princípio é implícito perante as normas jurídicas, especificamente em sua origem, pois não está previsto constitucionalmente, mas, isto não significa que possuía um aspecto valorativo irrelevante, ao contrário, por se tratar de um juízo de reprovação e detém valores compostos por elementos, tais como um critério de medição de pena estabelecendo parâmetros pelos quais o magistrado buscará fixar a pena na fase condenatória, devendo seguir aos ditames do artigo 59, do Código Penal.

Também, a responsabilidade subjetiva é relevante ao princípio, pois o sujeito somente será responsabilizado se sua conduta ofensiva for proveniente de dolo ou culpa.

A jurisprudência pátria tem manifestado em relação à fusão do princípio da culpabilidade e o da insignificância em determinado caso concreto, como no caso de crime de descaminho, no qual a conduta precisa ser apurada em relação a cada um dos adquirentes das mercadorias internalizadas, sendo fator determinante a responsabilidade pessoal de cada um dos agentes do delito.[8]

         

         

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[1] STJ - HABEAS CORPUS HC 9892 RJ 1999/0054703-9;

[2] TJ-AP - APELAÇÃO APL 00644128820148030001 AP (TJ-AP).

[3] STF - Habeas Corpus (HC 143641)

[4] HABEAS CORPUS HC 430654 SP 2017/0332766-4 (STJ).

[5] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2007, p. 144.

[6] STF. HABEAS CORPUS 118.972/MG; Min. Gilmar Mendes.

[7] STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 1090956 DF 2017/0102757-5 (STJ); STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1730698 MG 2018/0062519-5 (STJ)

[8] Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 121264 RS 2008/0256111-9

NOÇÕES DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E AS MOEDAS VIRTUAIS

                 

O crime de lavagem de dinheiro, sem sombra de dúvidas, é um dos mais comentados nas últimas décadas em nosso País, seja veiculado pela imprensa por meio de jornais, revistas telejornais, nos bancos acadêmicos via congressos, palestras, produção literária, ou mesmo numa simples conversa informal. Mas, afinal, o que é crime de lavagem de dinheiro?

          Certamente, a resposta não precisa ser necessariamente com conceitos jurídicos empregados, mas, de forma mais simples e objetiva, podemos dizer que, se trata de métodos/ações promovidas pelo agente do crime que busca um meio para ‘apagar’ a origem ilícita dos bens, direitos e valores anteriores e, na operação seguinte ‘branqueá-los’ como se lícitos fossem a sua origem.

          Neste sentido, é preciso que já tenha uma origem criminosa dos bens que o agente criminoso deseja que seja posteriormente lícito e, neste ponto, não se distingue se tal crime seja uma infração, como no caso de crimes de trafico de drogas, exploração sexual, corrupção, ou mesmo, no caso de contravenção penal, como exemplo, a exploração de jogos de azar.

          Podemos trazer um exemplo fático recente numa noticia veiculada no sítio eletrônico G1, em 14/02/2019 [1]:

“Polícia busca 40 veículos comercializados por suspeitos de lavagem de dinheiro”

Após três anos de investigação, a polícia Civil deflagrou nesta quinta-feira (14) a operação Pavilhão, decorrente da Operação Pullus, que investiga uma organização criminosa suspeita de tráfico de drogas, agiotagem, lavagem de dinheiro e sonegação fiscal. Um casal foi preso.

Com a notícia acima exposta, realmente traz uma melhor elucidação de ordem prática para este delito, no entanto, é preciso afirmar que os atos configuradores da lavagem de dinheiro dificultam a descoberta e o combate aos crimes antecedentes, mas, salienta-se que a Lei n. 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, tipificou as seguintes condutas como criminosas, conforme previsão em seu artigo 1°, in verbis:

Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

 § 1° Incorre na mesma pena quem, para ocultar o dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – Os converte em ativos lícitos;

II – Os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III- Importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2° Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – Utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – Participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previsto nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4° A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5° A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Interessante colocarmos as três fases caracterizadoras do crime de lavagem de dinheiro, sejam em quaisquer condutas acima descritas acima pela lei em vigor. Segundo Min. Luiz Fux, manifestado por seu voto na famosa Ação Penal 470, extraímos as fases:

1^a Fase: É a colocação de recursos derivados de uma atividade ilegal em mecanismo de dissimulação de sua origem, que pode ser realizado por instituição financeira, casas de cambio, leilões de obras de arte, entre outros negócios aparentemente lícitos.

2^a Fase: Decorrente do encobrimento, circulação ou transformação, cujo objetivo é tornar mais difícil a detecção da manobra dissimuladora e o descobrimento de lavagem.

3^a Fase: Interação dos recursos a uma economia ondem pareçam legítimos.

Obviamente, é impossível que na prática tenhamos que analisar todas estas fases descritas pelo Min. Luiz Fux, mas, não significa que sejam inservível tais fases, no entanto, a sintetização das condutas previstas no artigo 1° da Lei n. 9.613/98,  por si só, são o suficientes para a aplicação da norma penal.

Interessante, para nós, a questão relacionada ao “contágio” do produto do crime, pois o risco prático é ainda maior diante de ações que exigem muito mais detalhes, como provas em concreto para que a conduta seja considerada criminosa haja vista a existência do dolo, conforme o artigo 18, I, do Código Penal Brasileiro: “doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”, sendo impossível aplicar modalidade culposa, pois o agente do crime conhecia a origem do bem, não podendo agir com negligência, imprudência ou imperícia.

Para fins de elucidação prática, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade de condenar uma pessoa por imputação de lavagem de dinheiro na forma culposa, tendo em vista que não estava demonstrada a  consciência e vontade de ocultar ou dissimular a origem ilícita de valores depositados em conta bancária (STJ - AgRg no AREsp 328.229/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 02/02/2016).

Assim, conforme tratado anteriormente, o dolo como elemento de conduta subjetiva livre e consciente para realização do ato ilícito, devendo estar devidamente caracterizada para que seja considerado crime de lavagem de dinheiro que, alias corroborado com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na Ação Penal 470.

Não podemos deixar de destacar a questão polêmica do dolo eventual. Conforme lições de Damásio de Jesus (2015: 331), sobre o dolo eventual, o sujeito “antevê o resultado e age, percebendo que é possível causar o resultado, realizando o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, ele opta por não evitar aquela”.

Na senda de tipificação normativa, o nosso Código Penal em seu artigo 18, I, estabelece que o dolo eventual caracteriza-se quando o agende do delito assume o risco de produzir o resultado.

Indaga-se, será mesmo que deveremos aplicar o elemento subjetivo do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro?

Nas lições de Paulo José Baltazar Junior (2017: 1096), afirma que:

“Admitir o dolo eventual implica admitir a ocorrência do crime quando o lavador não tem a certeza de que o objeto da lavagem é produto da atividade criminosa, mas assume o risco de que os bens tenham origem criminosa, com base no indicativo dado pelas circunstâncias do fato”.

É importante pensarmos que, o dolo eventual aplicado ao crime ora em estudo, requer uma análise mais acurada na legislação especial ao aplicar da lei, no entanto, a celeuma entre aplicar somente o dolo direto e o eventual, abre-se a possibilidade fática da previsão legal do artigo 18, I, do Código Penal, devido o risco que determinado bem seja de origem criminosa.

Na prática é a famosa Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindness) ou a Teoria das Instruções do Avestruz, no qual se caracteriza como crime de lavagem de capitais o agente que se omite diante de uma ilicitude evidente com a única finalidade de lucro, deverá responder por dolo eventual. Em terras brasileiras, a referida teoria foi aplicada para condenar o dono de uma concessionária de veículos que vendeu onze carros de valores avultosos recebidos em dinheiro em espécie, sendo que a origem do dinheiro era referente ao roubo de um banco.

Interessante posição, pelo visto pacificada da Egrégia Corte do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que:

“Sabe-se que para a aplicação da teoria da cegueira deliberada, deve ficar demonstrado no quadro fático apresentado na lide que o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida (STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1565832 RJ 2015/0282311-7).

Desta forma, para aplicarmos o dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, será necessário um plus, ou seja, o agente não perceber quanto a origem ilícita do bem, como no princípio do non olet do direito tributário[2], ignorando a origem, mas, de modo a considerar a obtenção da vantagem econômica final.

Sobre lavagem de dinheiro por meio de moedas virtuais

Feitas as considerações introdutórias sobre o crime de lavagem de dinheiro e suas características indispensáveis para a sua configuração, podemos traçar como algo recente no cenário jurídico no tocante as moedas virtuais, conhecidas por criptomoedas ou bitcoin, apesar de que estas duas últimas, em verdade são espécies da primeira[3].

Numa sociedade de risco e em alto grau de elementos inovadores dinâmicos, as moedas virtuais surgiram no mercado financeiro por iniciativa de particulares como alternativa de circulação de riquezas (assim entendemos desta forma).

A ausência de uma lei especifica no Brasil ou mesmo de um Tratado Internacional que seja  ratificado pelo Estado, gera de certa forma uma insegurança e poderá ensejar num aumento da cyber-lavagem.

Essa possibilidade ainda persiste, ainda que as criptomoedas possuam complexa tecnologia, haja vista que blockchain não possibilita a identificação dos usuários[4] e ainda que precisam ser declaradas perante a Receita Federal do Brasil[5], isto não significa que exista uma fiscalização, pois o Poder Pública estará ainda sem desconhecer a origem dos bens.

Faticamente será um imenso desafio aos Poderes Públicos, sobretudo, ao aspecto investigatório na produção de provas acerca da “lavanderia virtual”, pois a identificação de usuários já possa traçar os indícios de autoria e posteriormente, a materialidade delitiva para que haja a punibilidade do transgressor da norma penal.

Em notícia recente (05/03/2019), já temos um caso intrigante no qual facção criminosa utilizava Bitcoin para lavagem de dinheiro[6] e que na reportagem o policial disse que, de acordo com um especialista consultado pela PM, esse equipamento é “usado para fazer a lavagem do dinheiro do tráfico” e que eles conseguem até “dobrar o valor da noite para o dia” e também que essas máquinas podem girar em torno de “1 milhão a 2 milhões por dia[7]”. Portanto, trata-se de uma realidade a lavanderia virtual.

Quanto em relação à aplicação do dolo eventual é possível inclusive mais próximo de uma identificação do comprador da moeda virtual, como origem o vendedor. Talvez, ao critério de regulamentação normativa seria um cadastramento integro e concentrado por parte do vendedor, no qual terá a obrigatoriedade de apresentar aos órgãos públicos quem são seus compradores de moedas virtuais e um órgão específico fiscalizador poderá inibir as transações eletrônicas.

 Por fim, ainda que tenhamos pouquíssimas discussões dos Tribunais, já sabemos pelo menos que a competência para julgamento de ações penais haja vista que o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se:

“inexistindo indícios, por ora, da prática de crime de competência federal, o procedimento inquisitivo deve prosseguir na Justiça estadual, a fim de que se investigue a prática de outros ilícitos, inclusive estelionato e crime contra a economia popular” STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA : CC 161123 SP 2018/0248430-4.

OBS: CITE A FONTE, RESPEITE OS DIREITOS AUTORAIS!

#LuizFernandoPereira #Advogado #Advocacia #LavagemDeDinheiro #CrimeVirtual #Bitcoin #MoedasVirtuais

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[1] https://g1.globo.com/pi/piaui/noticia/2019/02/14/policia-busca-40-veiculos-comercializados-por-organizacao-criminosa-veja-lista.ghtml

[2] A cláusula tributária chamada pecunia non olet ou non olet (não tem cheiro) estabelece que, para o fisco, pouco importa se os rendimentos tributáveis tiveram ou não fonte lícita ou moral.

V. https://pt.wikipedia.org/wiki/Pecunia_non_olet

[3] As chamadas “moedas virtuais” ou “moedas criptográficas” são representações digitais de valor que não são emitidas por Banco Central ou outra autoridade monetária. O seu valor decorre da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes. Vale a leitura no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil:

https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Fpre%2Fbc_atende%2Fport%2Fmoedasvirtuais.asp%3Fidpai%3DFAQCIDADAO

[4] Blockchain (também conhecido como “o protocolo da confiança”) é uma tecnologia de registro distribuído que visa a descentralização como medida de segurança. São bases de registros e dados distribuídos e compartilhados que têm a função de criar um índice global para todas as transações que ocorrem em um determinado mercado. Ver: https://pt.wikipedia.org/wiki/Blockchain

[5] https://canaltech.com.br/criptomoedas/ir-2019-criptomoedas-precisam-ser-declaradas-saiba-como-133873/

[6] Fonte: https://br.cointelegraph.com/news/criminals-used-bitcoin-for-money-laundering-says-sao-paulo-police

[7] Fonte: https://guiadobitcoin.com.br/pm-sao-paulo-apreende-mineradora-pcc/

OS CONTRATOS E AS NOVAS TECNOLOGIAS

          Para que consigamos compreender sobre algo, por obviedade, devemos também conhecer conceitos e definições para não ficarmos desacolhidos de uma tecnicidade.

          Uma breve noção do significado contrato para a visão da ciência do Direito gira em torno de um acordo de vontades que, em sua decorrência produzirá seu efeitos jurídicos, como criação, modificação e extinção de direitos e obrigações.

Regra geral, nos contratos, a autonomia da vontade entre as partes como um elemento estrutural, no entanto, há situações que está devidamente vinculada apenas ao aspecto obrigacional que se veiculará, posteriormente pela vontade derivada por determinado fato jurídico.

De certo, o contrato é uma ação humana intencional, sendo interessante afirmar que sua vontade de agir determinada a produção de determinado resultado (por exemplo, contratação de serviços de informática), desde que devidamente delimitado, trazendo consigo obrigações para todas as partes e definindo quais serão o titulares de direitos.

Na senda dos contratos vinculados as novas tecnologias, os contratos estão por toda parte no setor, que através da rede mundial de computadores, é capaz de contratar serviços e comprar produtos, seja por meio de um site ou por intermédio de um aplicativo via celular. Há que lembrar, os termos e condições de uso de um site/aplicativo também são contratos eletrônicos, mas de adesão, não podendo uma das partes reaver determinada clausula contratual, devendo apenas o interessado aceitar na integra o conteúdo versado.

A problemática já pacificada no que diz respeito ao elemento validade dos contratos na esfera digital, sendo que nada pode alterar devido a intencionalidade das partes contratantes, pois a manifestação de vontade alberga-se tanto pela via automática, quanto mediante oferta pública, no qual o contratante aceita por meio eletrônico.

Não podemos deixar de esquecer que os contratos eletrônicos são classificados como atípico devido a ausência de legislação especifica, devendo ser aplicados valores ou axiomas, como a liberdade de contratar e como mencionado, a autonomia da vontade. 

Cumpre mencionar que, a boa-fé, os bons costumes e a ordem pública são princípios nos quais precisam ser aplicados a cada situação especifica. Desta forma, como estamos diante de uma lei que trate sobre a temática, como ocorre nos contratos típicos (p. contrato de locação, doação, comodato, seguro), as questões estritamente ético-morais precisam ser preservados, sendo claro e objetivo qualquer cláusula contratual, de modo algum que ofenda mais princípios, já mencionados.

Noutro ponto fundamental, diz respeito aos atos de gestão contratual. Há contratos específicos na senda do direito digital ou informático, como um smart contract, traduzido ao português, contratos criados a partir da confiabilidade em transações online com a finalidade de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma autoridade central[1]. Por exemplo, ao fazer uma compra online, o cliente confia que o estabelecimento irá enviar o produto após efetuar o pagamento. Por sua vez, o dono do estabelecimento confia que, após o envio do produto, o crédito do cliente que foi usado para comprar o produto não será revertido, para que o cliente não leve o produto de graça. Muito tem dito sobre a utilização das criptomoedas ou moedas digitais para a contratação destes contratos, no entanto, é sabido que não trata de uma nova tecnologia, sendo irrelevante qual sistema e moeda a ser pago, muito usual nos contratos de aplicativo de mobilidade, como Uber.

Já uma contratação de prestação de serviços mais setorial, como por exemplo, de segurança de dados eletrônicos e transferência de tecnologia (Know how), exigem-se algumas peculiaridades de clausulas contratuais que não podem ser esquecidas. 

A responsabilidade no fator gestão contratual é a pedra angular para o sucesso de um contrato bem elaborado. A exigência não somente de tempo, lugar, prazo, meios de execução dos serviços, atualizações e duração contratual serão insuficientes, pois, a confidencialidade e o respeito pelos atributos da regência contratual denota-se, na prática, numa maior solidez no resultado estruturante, num todo.

O nível de responsabilização também deverá girar em torno desta relação contratual, pois, como sabemos, a Lei Geral de Proteção de Dados, promovida pela Lei nº 13.709, de 14.8.2018, trouxe critérios objetivos de responsabilidade e ressarcimento na falha do tratamento dos dados operados pelas empresas de banco de dados. O Art. 42 da referida Lei estabelece que:  “O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo”.  

Neste sentido, ainda que possa existir uma clausula contratual de responsabilização, não fugirá das responsabilidades no tratamento de dados por parte do controlador e o operador, bem como ao contratante, tendo em vista que a responsabilidade é solidária, ou seja, ambos serão responsáveis, segundo a lei. A única saída para isentar-se de responsabilidade está relacionada a elementos de prova,  no sentido de que não realizou o tratamento dos dados; utilizou-se mas não violou as regras da Lei Geral de Proteção à Dados Pessoais; assim como isenta-se de responsabilização de dados decorrente de terceiros, por culpa exclusiva.

Ainda, analisando pro futuro, poderá o contrato reger clausula de arbitragem, ao passo que, eventuais problemas decorrentes da relação contratual será desnecessário socorrer do Poder Judiciário para resolução da contenda, sendo muito mais célere uma Justiça Arbitral, além disso, traz maior confiança no tocante ao sigilo de dados internos de um contrato.

É certo que, lança-se um desafio a todo o estante, pois a evolução tecnológica é muito mais progressiva do que as normas jurídicas, no entanto, não significa ausência de elementos que possam ser empregados à prática, adicionadas as questões provenientes de atualização tecnológica, confidencialidade, privacidade de dados, proteção aos Direitos Autorais (interna e internacionalmente), definições de padrões de acesso aos dados e repasse técnicos, portanto, tudo conforme algumas leis brasileiras, como o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, não podendo esquecer que os contratos deverão reger aplicação de compliance, governança e riscos, para um prolongamento adequado.

Dadas as complexidades de contratos aliados às novas tecnologias, que de deverá, com mais qualidade estar com os olhos atentos a cada clausula contratual e a sua execução para um melhor progresso para as empresas do setor tecnológico possam traçar seus triunfos dentro de suas atividades exercidas.

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[1] https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_inteligente