Para que
consigamos compreender sobre algo, por obviedade, devemos também conhecer
conceitos e definições para não ficarmos desacolhidos de uma tecnicidade.
Uma breve
noção do significado contrato para a visão da ciência do Direito gira em torno
de um acordo de vontades que, em sua decorrência produzirá seu efeitos
jurídicos, como criação, modificação e extinção de direitos e obrigações.
Regra geral, nos contratos, a
autonomia da vontade entre as partes como um elemento estrutural, no entanto,
há situações que está devidamente vinculada apenas ao aspecto obrigacional que
se veiculará, posteriormente pela vontade derivada por determinado fato
jurídico.
De certo, o contrato é uma ação humana
intencional, sendo interessante afirmar que sua vontade de agir determinada a
produção de determinado resultado (por exemplo, contratação de serviços de
informática), desde que devidamente delimitado, trazendo consigo obrigações
para todas as partes e definindo quais serão o titulares de direitos.
Na senda dos contratos vinculados as
novas tecnologias, os contratos estão por toda parte no setor, que através da
rede mundial de computadores, é capaz de contratar serviços e comprar produtos,
seja por meio de um site ou por
intermédio de um aplicativo via
celular. Há que lembrar, os termos e condições de uso de um site/aplicativo também
são contratos eletrônicos, mas de adesão, não podendo uma das partes reaver
determinada clausula contratual, devendo apenas o interessado aceitar na
integra o conteúdo versado.
A problemática já pacificada no que
diz respeito ao elemento validade dos contratos na esfera digital, sendo que
nada pode alterar devido a intencionalidade das partes contratantes, pois a manifestação
de vontade alberga-se tanto pela via automática, quanto mediante oferta
pública, no qual o contratante aceita por meio eletrônico.
Não podemos deixar de esquecer que os
contratos eletrônicos são classificados como atípico devido a ausência de
legislação especifica, devendo ser aplicados valores ou axiomas, como a
liberdade de contratar e como mencionado, a autonomia da vontade.
Cumpre
mencionar que, a boa-fé, os bons costumes e a ordem pública são princípios nos
quais precisam ser aplicados a cada situação especifica. Desta forma, como
estamos diante de uma lei que trate sobre a temática, como ocorre nos contratos
típicos (p. contrato de locação, doação, comodato, seguro), as questões
estritamente ético-morais precisam ser preservados, sendo claro e objetivo
qualquer cláusula contratual, de modo algum que ofenda mais princípios, já
mencionados.
Noutro ponto fundamental, diz
respeito aos atos de gestão contratual. Há contratos específicos na senda do
direito digital ou informático, como um smart
contract, traduzido ao português, contratos criados a partir da confiabilidade
em transações online com a finalidade de permitir que pessoas desconhecidas
façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de
intermédio de uma autoridade central[1].
Por exemplo, ao fazer uma compra online, o cliente confia que o estabelecimento
irá enviar o produto após efetuar o pagamento. Por sua vez, o dono do
estabelecimento confia que, após o envio do produto, o crédito do cliente que
foi usado para comprar o produto não será revertido, para que o cliente não
leve o produto de graça. Muito tem dito sobre a utilização das criptomoedas ou
moedas digitais para a contratação destes contratos, no entanto, é sabido que
não trata de uma nova tecnologia, sendo irrelevante qual sistema e moeda a ser
pago, muito usual nos contratos de aplicativo de mobilidade, como Uber.
Já uma contratação de prestação de
serviços mais setorial, como por exemplo, de segurança de dados eletrônicos e
transferência de tecnologia (Know how), exigem-se algumas peculiaridades de
clausulas contratuais que não podem ser esquecidas.
A responsabilidade no fator
gestão contratual é a pedra angular para o sucesso de um contrato bem
elaborado. A exigência não somente de tempo, lugar, prazo, meios de execução dos
serviços, atualizações e duração contratual serão insuficientes, pois, a
confidencialidade e o respeito pelos atributos da regência contratual
denota-se, na prática, numa maior solidez no resultado estruturante, num todo.
O nível de responsabilização também deverá
girar em torno desta relação contratual, pois, como sabemos, a Lei Geral de
Proteção de Dados, promovida pela Lei nº 13.709, de 14.8.2018, trouxe critérios
objetivos de responsabilidade e ressarcimento na falha do tratamento dos dados
operados pelas empresas de banco de dados. O Art. 42 da referida Lei estabelece
que: “O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de
tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral,
individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais,
é obrigado a repará-lo”.
Neste
sentido, ainda que possa existir uma clausula contratual de responsabilização,
não fugirá das responsabilidades no tratamento de dados por parte do
controlador e o operador, bem como ao contratante, tendo em vista que a
responsabilidade é solidária, ou seja, ambos serão responsáveis, segundo a lei.
A única saída para isentar-se de responsabilidade está relacionada a elementos
de prova, no sentido de que não realizou
o tratamento dos dados; utilizou-se mas não violou as regras da Lei Geral de
Proteção à Dados Pessoais; assim como isenta-se de responsabilização de dados
decorrente de terceiros, por culpa exclusiva.
Ainda, analisando pro futuro, poderá o contrato reger
clausula de arbitragem, ao passo que, eventuais problemas decorrentes da
relação contratual será desnecessário socorrer do Poder Judiciário para
resolução da contenda, sendo muito mais célere uma Justiça Arbitral, além
disso, traz maior confiança no tocante ao sigilo de dados internos de um
contrato.
É certo que, lança-se um desafio a
todo o estante, pois a evolução tecnológica é muito mais progressiva do que as
normas jurídicas, no entanto, não significa ausência de elementos que possam
ser empregados à prática, adicionadas as questões provenientes de atualização
tecnológica, confidencialidade, privacidade de dados, proteção aos Direitos
Autorais (interna e internacionalmente), definições de padrões de acesso aos
dados e repasse técnicos, portanto, tudo conforme algumas leis brasileiras,
como o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, não
podendo esquecer que os contratos deverão reger aplicação de compliance,
governança e riscos, para um prolongamento adequado.
Dadas as complexidades de contratos
aliados às novas tecnologias, que de deverá, com mais qualidade estar com os
olhos atentos a cada clausula contratual e a sua execução para um melhor
progresso para as empresas do setor tecnológico possam traçar seus triunfos
dentro de suas atividades exercidas.
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