04/01/2019

OS CONTRATOS E AS NOVAS TECNOLOGIAS



          Para que consigamos compreender sobre algo, por obviedade, devemos também conhecer conceitos e definições para não ficarmos desacolhidos de uma tecnicidade.

          Uma breve noção do significado contrato para a visão da ciência do Direito gira em torno de um acordo de vontades que, em sua decorrência produzirá seu efeitos jurídicos, como criação, modificação e extinção de direitos e obrigações.

Regra geral, nos contratos, a autonomia da vontade entre as partes como um elemento estrutural, no entanto, há situações que está devidamente vinculada apenas ao aspecto obrigacional que se veiculará, posteriormente pela vontade derivada por determinado fato jurídico.

De certo, o contrato é uma ação humana intencional, sendo interessante afirmar que sua vontade de agir determinada a produção de determinado resultado (por exemplo, contratação de serviços de informática), desde que devidamente delimitado, trazendo consigo obrigações para todas as partes e definindo quais serão o titulares de direitos.

Na senda dos contratos vinculados as novas tecnologias, os contratos estão por toda parte no setor, que através da rede mundial de computadores, é capaz de contratar serviços e comprar produtos, seja por meio de um site ou por intermédio de um aplicativo via celular. Há que lembrar, os termos e condições de uso de um site/aplicativo também são contratos eletrônicos, mas de adesão, não podendo uma das partes reaver determinada clausula contratual, devendo apenas o interessado aceitar na integra o conteúdo versado.

A problemática já pacificada no que diz respeito ao elemento validade dos contratos na esfera digital, sendo que nada pode alterar devido a intencionalidade das partes contratantes, pois a manifestação de vontade alberga-se tanto pela via automática, quanto mediante oferta pública, no qual o contratante aceita por meio eletrônico.

Não podemos deixar de esquecer que os contratos eletrônicos são classificados como atípico devido a ausência de legislação especifica, devendo ser aplicados valores ou axiomas, como a liberdade de contratar e como mencionado, a autonomia da vontade. 

Cumpre mencionar que, a boa-fé, os bons costumes e a ordem pública são princípios nos quais precisam ser aplicados a cada situação especifica. Desta forma, como estamos diante de uma lei que trate sobre a temática, como ocorre nos contratos típicos (p. contrato de locação, doação, comodato, seguro), as questões estritamente ético-morais precisam ser preservados, sendo claro e objetivo qualquer cláusula contratual, de modo algum que ofenda mais princípios, já mencionados.

Noutro ponto fundamental, diz respeito aos atos de gestão contratual. Há contratos específicos na senda do direito digital ou informático, como um smart contract, traduzido ao português, contratos criados a partir da confiabilidade em transações online com a finalidade de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma autoridade central[1]. Por exemplo, ao fazer uma compra online, o cliente confia que o estabelecimento irá enviar o produto após efetuar o pagamento. Por sua vez, o dono do estabelecimento confia que, após o envio do produto, o crédito do cliente que foi usado para comprar o produto não será revertido, para que o cliente não leve o produto de graça. Muito tem dito sobre a utilização das criptomoedas ou moedas digitais para a contratação destes contratos, no entanto, é sabido que não trata de uma nova tecnologia, sendo irrelevante qual sistema e moeda a ser pago, muito usual nos contratos de aplicativo de mobilidade, como Uber.

Já uma contratação de prestação de serviços mais setorial, como por exemplo, de segurança de dados eletrônicos e transferência de tecnologia (Know how), exigem-se algumas peculiaridades de clausulas contratuais que não podem ser esquecidas. 

A responsabilidade no fator gestão contratual é a pedra angular para o sucesso de um contrato bem elaborado. A exigência não somente de tempo, lugar, prazo, meios de execução dos serviços, atualizações e duração contratual serão insuficientes, pois, a confidencialidade e o respeito pelos atributos da regência contratual denota-se, na prática, numa maior solidez no resultado estruturante, num todo.

O nível de responsabilização também deverá girar em torno desta relação contratual, pois, como sabemos, a Lei Geral de Proteção de Dados, promovida pela Lei nº 13.709, de 14.8.2018, trouxe critérios objetivos de responsabilidade e ressarcimento na falha do tratamento dos dados operados pelas empresas de banco de dados. O Art. 42 da referida Lei estabelece que:  O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo”.  

Neste sentido, ainda que possa existir uma clausula contratual de responsabilização, não fugirá das responsabilidades no tratamento de dados por parte do controlador e o operador, bem como ao contratante, tendo em vista que a responsabilidade é solidária, ou seja, ambos serão responsáveis, segundo a lei. A única saída para isentar-se de responsabilidade está relacionada a elementos de prova,  no sentido de que não realizou o tratamento dos dados; utilizou-se mas não violou as regras da Lei Geral de Proteção à Dados Pessoais; assim como isenta-se de responsabilização de dados decorrente de terceiros, por culpa exclusiva.

Ainda, analisando pro futuro, poderá o contrato reger clausula de arbitragem, ao passo que, eventuais problemas decorrentes da relação contratual será desnecessário socorrer do Poder Judiciário para resolução da contenda, sendo muito mais célere uma Justiça Arbitral, além disso, traz maior confiança no tocante ao sigilo de dados internos de um contrato.

É certo que, lança-se um desafio a todo o estante, pois a evolução tecnológica é muito mais progressiva do que as normas jurídicas, no entanto, não significa ausência de elementos que possam ser empregados à prática, adicionadas as questões provenientes de atualização tecnológica, confidencialidade, privacidade de dados, proteção aos Direitos Autorais (interna e internacionalmente), definições de padrões de acesso aos dados e repasse técnicos, portanto, tudo conforme algumas leis brasileiras, como o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, não podendo esquecer que os contratos deverão reger aplicação de compliance, governança e riscos, para um prolongamento adequado.

Dadas as complexidades de contratos aliados às novas tecnologias, que de deverá, com mais qualidade estar com os olhos atentos a cada clausula contratual e a sua execução para um melhor progresso para as empresas do setor tecnológico possam traçar seus triunfos dentro de suas atividades exercidas.


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