É POSSÍVEL HABEAS CORPUS PARA EVITAR PRISÃO POR PENSÃO ALIMENTÍCIA?

         O instituto do habeas corpus tem sido usualmente utilizado com a intenção de liberar o devedor por pensão alimentícia, entretanto, trazemos em breves palavras, numa análise crítica acerta da sua efetividade prática, ou seja, se é possível aplicar referido instituto.

         Nossa Constituição Federativa do Brasil, especificamente, no artigo 5°, LXVIII estabelece que o habeas corpus será cabível sempre que for ameaçada a liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

         Em tratando se de pensão de alimentos, existe a possibilidade do devedor ser preso se não efetuar o pagamento de pensão alimentícia estipulada por acordo ou decisão judicial, sendo segregado em regime fechado de um a três meses, devido a dívida em atraso.

         Pois bem. Ao que parece, existe um entrechoque, se de um lado o devedor que nega em pagar os alimentos, por outro lado, temos o habeas corpus como instrumento processual. No entanto, é possível vislumbrar a ameaça de sua liberdade para aplicação do referido Habeas Corpus pelo simples fato de ser devedor de alimentos? Entendemos que não.

         A ameaça de sofrer a segregação forçada somente será considerada quando estiverem presentes outros requisitos, como uma ilegalidade, ou seja, algo fora aos patamares previstos em lei, como também, o abuso de poder.

         Neste ponto, é preciso esclarecer que, se o cerne da questão é evidentemente de fato, não se pode aplicar o Habeas Corpus, pois se houver prazo legal para o Agravo de Instrumento ou outro instrumento processual, deve-se privilegiar estes institutos processuais do que o HC, eis que a prisão está de acordo com a previsão estabelecida em lei.

         O mero inadimplemento da obrigação alimentar deverá persistir, tendo em vista que o devedor poderá até mesmo alegar sua impossibilidade financeira para o pagamento de alimentos, mas, não significa dizer que a sua responsabilidade exonera-se instantaneamente.

          É muito improvável vislumbrar um abuso de poder em casos de inadimplemento de pensão alimentícia, salvo situações que possam realmente constituir como injusto. Citamos como exemplo, a dívida já quitada com os devidos comprovantes de pagamento como elementos probatórios.

         No tocante a ilegalidade é preciso levar em consideração ao que dispõe o artigo art. 648, III do CPP: "A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (...)".

         É sobre tais incisos do artigo acima que podemos compreender como algumas das situações descritas como ilegais. Vejamos:

I - quando não houver justa causa:

Sob a ótica do processo penal, a justa causa compreende-se como condicionante da ação penal, no qual deverá atender-se para a existência do fundamento jurídico e suporte fático que caracterizam o constrangimento. Trata-se, portanto, a justa causa para a prisão se não houver justo motivo existencial no tocante à ilegalidade da prisão.

Para fins de nosso tema em voga, podemos citar como exemplo, pessoa que nunca deixou de pagar a pensão alimentícia nos prazos e valores estabelecidos, entretanto, houve o mandado de prisão civil. Obviamente, no caso como este deverá provar o seu pagamento da obrigação de forma integral e não parcial. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu entendimento por meio da Súmula 309, que: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Assim, decreto de prisão que cumpre esse requisito não constitui constrangimento ilegal.

Há situações que é desnecessário o cumprimento da obrigação alimentar de pessoa que sequer tenha relação, seja em razão da matéria ou mesmo processualmente. Citamos, por exemplo, que o sobrinho requeira judicialmente a pensão alimentícia em face de seu tio, mesmo ciente de que tem todos os familiares por apenas pensar que seu tio tem melhores condições financeiras que seus pais e avós. Observe-se que, neste caso o tio não terá o direito ao pagamento de pensão, entretanto, o magistrado requereu que fosse paga determinada quantia em dinheiro. Assim, cabível o Habeas Corpus em face da decisão sem justo motivo do juiz.

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei

Na hipótese acima, pode-se enfrentar numa situação no qual houve o excesso de prazo na prisão, no qual poderá promover o habeas corpus.

         É possível afirmar que, ninguém poderá ficar em estabelecimento prisional ou mesmo preso numa Delegacia de Policia, além do prazo estabelecido em lei, sob pena de descumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade.

         De certo, existe um prazo razoável também para as prisões provenientes de alimentos, conforme prevê o artigo 528, § 3°, do Código de Processo Civil de 2015, “in verbis”:

Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Neste sentido, escoado o prazo acima especificado em lei, por si só, será considerado constrangimento ilegal, podendo ser concedida a liberdade ao Executado de pensão alimentícia.

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo

A questão de competência de quem ordena a prisão por pensão alimentícia é ponto crucial e marcante para saber se há ou não sua ilegalidade. A competência tem por escopo fornecer elemento base previsto na lei, no qual apontará quem é o órgão competente para julgar determinada demanda. Podemos citar como exemplo, determinado Exequente entra com pedido de execução em comarca ou foro diverso das partes[1].

Neste sentido, a coação é caracterizada devido a incompetência para realização de qualquer ato processual, seja em relação à pessoa ou mesmo a matéria a ser julgada.

Na prática, as ações de alimentos serão propostas no foro do domicílio do Autor/Exequente, como medida necessária para facilitar quanto ao adimplemento das obrigações por parte do Ré/Executado.

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[1] TJ-MG - Habeas Corpus Cível HC 10000140077322000 MG (TJ-MG)

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A REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS POR CONDUTA VIOLENTA ENTRE CONJUGES E A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA

         Infelizmente, tem se demostrado cotidianamente, tanto pela televisão, rádios e jornais, casos em que agressões entre cônjuges no âmbito familiar. É importante salientar que, tais agressões podem ser em diversas naturezas, ou seja, físicas ou mesmo psicológicas.

         A Lei Maria da Penha traçou normativamente como um simbolismo no combate à violência doméstica no campo social, que inclusive, a referida Lei 11.340/2006, coube por estabelecer comandos normativos que tutelam vulneráveis ante ao princípio da igualdade ou isonomia material, de que a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais, conforme suas desigualdades.

         Preconiza nossa Constituição Federativa do Brasil, precisamente em seu artigo 226, §8°, que cabe ao Estado criar mecanismos para coibir a violência no âmbito familiar.

Assim, a incumbência do Estado é trazer mais efetividade, tanto no aspecto preventivo, como também repressivo, no tocante à violência domestica, ou seja, implantando políticas de apoio, como programas e projetos que façam com que se diminuem o número de incidência de crimes e, na seara repressiva deverá aplicar a Lei Maria da Penha em sua integralidade.

Interessante criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra à Mulher é um modelo de proteção do Estado, pois visa julgar e executar de causas de reparação civil decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra à mulher (art. 14, da Lei 11.340/06).

         No tocante a aplicação da referida Lei, é preciso compreender que, a interpretação extensiva de proteção torna-se a cumprir maior efetividade de proteção. Podemos citar, por exemplo, que não somente o conjugue terá o direito à proteção normativa, como também, pessoas que vivem em união estável, assim como, namorados. A Jurisprudência é pacifica neste sentido:

Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima. 2. In casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete -MG, o suscitado.

(STJ - CC: 103813 MG 2009/0038310-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/06/2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:  --> DJe 03/08/2009)

          Neste ponto, as repercussões inerentes à esfera criminal no tocante a proteção proveniente à violência doméstica, repercutem em outros campos normativos previstos na legislação pátria.

No aspecto processual, o artigo 1.046, §2°, do Novo Código de Processo Civil de 2015, estabelece que: “permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”.

Retomando a posição normativa pertencente a Lei Maria da Penha, o artigo 13 dispõe que:

“Ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitarem com o estabelecido esta Lei”.

No que concerne aos danos, às medidas de urgência, como meio de afastamento da vítima ao agressor, cumulam-se como adequados e razoáveis, como a suspensão da posse ou restrição de porte de armas, nos termos do artigo 22, I, da Lei 11.340/06.

Não foge a questão protecionista também, no tocante as medidas proibitivas de aproximação da ofendida, familiares e testemunhas (proteção restrita por meio de distanciamento corporal); o contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, assim como, de frequentar em determinados lugares e a restrição ou mesmo a suspensão de visitas aos dependentes menores, desde que ouvida por equipe de atendimento multidisciplinar. Todas estas medidas tem por objetivo principal em preservar a integridade, seja psicológica ou mesmo física, em favor da vítima.

Como se trata de medidas práticas de ordem pública, de modo coativo, em determinado caso concreto poderá o magistrado encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou atendimento; determinar a recondução da ofendida e seus dependentes ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor; determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos inerentes à bens, guarda dos filhos e alimentos, bem como poderá ser determinada a separação de corpos, nos termos do artigo 23 da Lei Maria da Penha.

Adentrando ao aspecto de reparação pelos danos ocasionados, podem ser de forma física, psicológica e patrimonial.

Os Tribunais têm conferido ao direito à vítima no tocante a reparabilidade na seara civil, atribuindo ao ofensor quanto à indenização de danos materiais, morais e estéticos. De certo, a fundamentação prática alberga-se no espirito do aspecto protecionista da Lei Maria da Penha e sua extensão, via de consequência, amplia ainda mais seus efeitos, no qual servirá como freio perante a sociedade, ou seja, coibindo com que, na prática, se tenham menos crimes.

COMPREENSÕES ACERCA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Compreensões acerca da Competência Tributária

              O instituto da Competência Tributária estrutura-se normativamente pelo veiculo ejetor constitucional. Assim, a imputação jurídica dos entes federados na criação de normas relativas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos.

              Construindo a norma de competência tributária, podemos promover analiticamente a seguinte exposição, balizando-se na Carta Maior de 1988:

a)     Aos impostos: integra o sistema minucioso de situações que integram o critério material de competência dos entes federados, como União, Estados, DF e dos Municípios (art. 153, CF), além da competência residual da União (art. 154, I, CF).

b)    Taxas e contribuições de melhoria, tributos e direta e indiretamente vinculados à atuação estatal: Não houve repartição de competências, sendo atribuíveis à todos os entes federados, portanto, só estão autorizadas em instituir e cobrar taxas conforme desempenhem suas atividades como pressuposto de sua exigência.

c)     Empréstimos compulsórios: Trata-se de competência privativa da União, como prescreve o artigo 148, I e II da CF. Assim, fundamenta-se nesta competência privativa especificas: a) Para atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; b) Investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional e editado mediante Lei Complementar.

d)    Contribuições sociais: São competências exclusivas da União, conforme o artigo 149, da Carta Política de 1988, referente a criação de contribuições sociais, de intervenção de domínio econômico e de interesse de categorias profissionais e econômicas. Pode-se apontar a excepcionalidade da competência dos Estados, DF e dos Municípios em instituir as contribuições sociais cobradas dos servidores públicos.

              Quanto à classificação de competências, seguimos o entendimento de Tácio Lacerda Gama, dividindo em síntese:

1)    Heterônoma: vincula terceiros;

2)    Qualificados: sujeitos competentes;

3)    Intransferíveis: dentro dos limites legais, sendo vedada sua transferência para outras pessoas.

     Além disso, a doutrina tradicional distingue, de forma classificativa a competência, como:

a)     Residual: é aquela que atribui à União para instituir tributos sobre bases econômicas distintas daquelas previamente estabelecidas na Carta Maior de 1988. Nesta senda, o artigo 154, I, trata:

“A União poderá instituir:

I-                  mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos descriminados nesta Constituição”

     É neste sentido que, podemos extrair tais características de competência residual na seguinte forma: 1) aplicam-se aos impostos; 2) ente federativo competente é a União; 3) instituído por lei complementar; 4) não cumulativo; 5) Sem ter fato gerador próprio de impostos, assim como base de calculo.

a)     Extraordinária: A Constituição Federal determinou a competência para instituir impostos extraordinários, os quais serão suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

b)    Privativa: outorga constitucional exclusiva de determinado ente tributante para instituição de tributo específico, que poderá ser exigido dentro de sua competência territorial.

c)     Comum: quando não existe exclusividade de competência, podendo ser instituída por qualquer dos entes federativos, como exemplo temos as taxas, que podem ser instituídas por entes federais, estaduais e municipais.

     Surge uma indagação: É obrigatório o exercício da competência tributária?

     Podemos compreender que, o exercício da competência tributária adere-se na sistemática do Direito Tributário atual, pois a Carta Maior de 1988 coube por estabelecer esta obrigatoriedade imputando os entes federativos criar normas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos, por meio de processo legislativo.

     Entretanto, não podemos confundir a obrigatoriedade do exercício de competência com a faculdade em atuar nesta competência, sendo neste último, pode-se citar como exemplo, o Imposto sobre Grandes Fortunas, que a Carta Maior de 1988 aponta como ente competente a sua instituição, mas ainda não foi constituída via processo legislativo por mera facultatividade de seu exercício legiferente.

     No tocante artigo 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, afirmaremos precisamente que, este dispositivo aponta para a Constituição Federal de que o ente da Federação na gestão fiscal para instituição, previsão e arrecadação de tributos como requisitos essenciais. Portanto, a essencialidade como inserção competencial é inovador quando deparamos com a Constituição Federal em se tratando de gestão fiscal, pois os entes federativos podem delegar competências.

     Assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal, neste artigo, revela uma característica de complementaridade constitucional versando sobre um ponto em questão que podem ser entendido com vicio de constitucionalidade, entretanto, aplica-se este dispositivo em caso de omissão estatal, para que queda harmonicamente com os preceitos constitucionais, como certe.

Sobre a Competência tributária e capacidade tributária ativa

     Conforme afirmado em linhas anteriores, a competência tributária é a aptidão jurídica imputada aos entes federados para criar normas relativas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos, via processo legislativo. Distintamente, podemos afirmar que, capacidade tributária se caracteriza quando legislador elege pessoas para compor abstratamente, sendo que se instala no momento em que ocorre no mundo físico e social, o fato previsto na hipótese normativa.

     Atentando-se na leitura do mestre Paulo de Barros Carvalho (2013: 247), podemos fazer uma distinção precisa de competência tributária e capacidade tributária, nas seguintes palavras:

“Um coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico de sujeito ativo. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência do tributo, situando-se no plano constitucional”.

     É neste sentido que, capacidade tributária e competência tributária não são conceitos sinônimos.

A relação entre competência tributária e os conceitos de fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade

    

     Sabe-se que, nossa conceituação de competência tributária está atrelada a imputabilidade aos entes federados para criar normas relativas à instituição arrecadação ou fiscalização de tributos, por meio de processo legislativo, sendo classificada como heterônoma (vinculativa a terceiros), qualificada (sujeitos competentes) e intransferíveis (dentro dos limites estabelecidos em lei).

    

     Desta forma, os conceitos fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade são construções doutrinárias que a Ciência do Direito coube por classificar. 

     A Fiscalidade  é pautada na finalidade exclusiva de abastecimento dos cofres públicos; a Extrafiscalidade pauta-se aos delineio além da fiscalidade, perseguindo objetivos alheios aos meramente arrecadatórios; Parafiscalidade decorre que uma lei instituidora que indica o sujeito ativo diferente que detém a respectiva competência credenciando outrem a postular o cumprimento da prestação no desempenho das finalidades especificas. Note-se que neste ultimo, segue frontalmente aos contornos de competência tributária, pois a lei nomeia sujeito ativo distinto atribuindo-lhe disponibilidade dos recursos auferidos aos seus objetivos peculiares.

Em tratando de outras alterações na faixa de competência tributária seriam possíveis, desde que o veículo introdutor for uma Emenda Constitucional. Primeiramente, vejamos art. 155, § 2º, XII, “e”, da CF, “in verbis”:

d)    excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

     Neste ponto, a Carta Política de 1988 prescreve que o veiculo introdutor poderá ser Lei Complementar para excluir a incidência do imposto nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além das operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, conforme o inciso X, “a”, CF.

      Note-se que tais impostos excludentes são de competência da União Federal, daí que, caso seja editada uma Lei Complementar, não pode tratar sobre a incidência destes tributos.

     Ainda, havendo eventual Emenda Constitucional que altere a competência do ISS, conseqüentemente deverá ser alterado o art. 156, III, da CF:

     “Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

     É preciso compreender que, a própria Constituição Federal de 1988 coube por albergar os critérios limitativos acerca da competência de cada ente aos seus tributos, não diferente o artigo acima exposto revela o termo “não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”, cujos entes competentes são os Estados e o DF ao tributo denominado ICMS.

A Classificação jurídica dos tributos

Para o cientista jurídico, é vital determinada classificação quando estamos adentro de uma ciência complexa e emaranhada como o Direito.

Seguimos o posicionamento, sempre preciso de Geraldo Ataliba em seus ensinamentos, no qual o cientista deve ater-se na manifestação legislativa como fonte para que possa ser preciso ao Direito Positivo. Hugo de Brito Machado tece um breve comentário a respeito da utilidade (Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 68):

“Uma classificação é útil na medida em que se presta sistematizadamente sobre o assunto pertinente a seu objeto, permitindo que se faça referencia aos elementos que o caracterizam, distinguindo-o das demais espécies do gênero”.

Preferimos ater-se com a classificação clássica, exportada no art. 145, da Constituição Federal, como os impostos, taxas e contribuições de melhoria.

Além disso, é interessante apresentar a distinção entre os impostos:

a)     Diretos: os que são suportados pelo próprio sujeito quem a lei atribuiu o dever de pagar o tributo. Os impostos sobre o patrimônio e renda são exemplos marcantes.

b)    Indiretos: são aqueles transferidos pela pessoa a quem a lei atribui o dever de pagar, a uma terceira pessoa com qual mantém uma relação envolvendo o correspondente fato gerador. Por exemplo, temos o IPI e o ICMS.

c)     Fiscais: os impostos que se destinam apenas propiciam a transferência de recursos financeiros dos particulares para os cofres públicos;

d)    Extrafiscais: tem fator característico o induzimento de determinado comportamento por parte dos agentes econômicos. P. ex. Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Importação, Imposto sobre Exportação;

e)     Cumulativos: é o imposto incidente em cada etapa da circulação, acumulando-se;

f)      Não cumulativo: trata-se de imposto que incide em todas as operações em que deduz do valor do imposto devido o valor daquele que incidiu nas operações anteriores. Ex. Imposto sobre Produtos Industrializados e ICMS;

g)     Ordinários: são os de caráter permanente, ainda que sejam de natureza eventual;

h)    Extraordinários: são aqueles provenientes de uma eventualidade. P. ex. Imposto de guerra;

i)       Fixos: leva-se em conta o previsto em lei o valor estabelecido. P. ex. Imposto sobre Serviços para profissionais autônomos;

j)       Graduados: o valor é estabelecido pela lei, mas com constantes variações, seguindo as características do contribuinte. P. ex. ISS das sociedades civis de prestação de serviços;

k)    Proporcional: é variável conforme sua base de cálculo. P. ex. impostos de importação, exportação, IPI, ICMS, ISS de prestadoras de serviço;

l)       Progressivo: decorrente de valor crescente mais que proporcional, quando aumenta sua base de cálculo;

m)  Regressivo: é o imposto cujo valor tem crescimento de riqueza, pois a alíquota diminui na medida em que aumenta sua base de cálculo.

Por mais que possa parecer extensa estas classificação acima, não podemos nos olvidar o critério classificativo retratado por Geraldo Ataliba (2010:132), como:

1)    Vinculados (taxas e contribuição): sua hipótese de incidência consiste na atuação do ente estatal. P. ex. O Estado fornecer água, certidão, expedir documentos, realizar obras que valorizam imóvel particular, conceder licença, autorização, permissão, etc.

2)    Não Vinculados (impostos): sua hipótese de incidência consiste no fato que não seja uma atuação estatal. P. ex. alguém vender, exportar, ser proprietário, transmitir imóvel, prestar serviço, receber rendimentos, importar, etc.

ANÁLISE CRÍTICA DO ARTIGO 3° DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Antes de adentrarmos ao tema, interessante tecermos breves considerações sobre Direito Positivo, Ciência do Direito, Norma jurídica

Inicialmente, fazendo-se o substrato empírico sobre o tema, podemos afirmar que o Direito Positivo é caracterizado pela vontade do legislador, no qual se dirige à região de condutas intersubjetivas com o objetivo em discipliná-las. Tem por funcionalidade prescritiva, ou seja, a vontade maneja aquele que produz e regula o comportamento de outrem.

No Direito Positivo, encontra-se devidamente alojado em seu interior o dever-ser, plasmado pelo modal deôntico (permitido proibido ou obrigatório), adjacente da lógica jurídica como espécie (Hipótese condicional – H>C), no qual representam valores da linguagem prescritiva.

Distintamente, a Ciência do Direito tem um a função descritiva, pois a vontade de seu emitente é relatar, informar o receptor da mensagem como é o Direito Positivo. Nesta situação cumpre ao jurista de estabelecer esta tarefa, enquanto no Direito Positivo, a tarefa do legislador é a sua promoção.

Que é Norma jurídica?

Adentrando-se ao estudo, norma jurídica e regramento do Direito são sinônimos, segundo o mestre Paulo de Barros Carvalho (2012:42). Partiremos num ponto acerca dos ensinamentos de Hans Kelsen em que este mestre declinava o conceito de norma jurídica como representativo de uma categoria lógica fundamental, erigindo em unidade do Direito positivo e em objeto da Ciência do Direito.

         Assim, atenta-se um dever ser, expressão de uma norma que traduz a conduta que individuo deve assumir em determinadas circunstancias, haja vista que a tarefa do legislador exige também a cognição prévia do Direito.

Por certo, quando estamos a expor sobre as normas jurídicas, há que mencionar uma linha dúplice entre as “lato sensu” das “stricto sensu”.

As normas jurídicas “lato sensu” são as promovidas por critérios denotativos cuja mensagem deôntica é inacabada ou incompleta. Conforme nos ensina Paulo de Barros Carvalho, são frases, enquanto suporte físico do Direito posto, ou texto de lei quanto aos conteúdos significativos isolados.

Em relação as normas jurídicas “stricto sensu”, distintamente da outra tratada linhas acima, expressam uma mensagem deôntica completa no qual são construídas e estruturadas na forma hipotético-condicional.

Sobre os enunciados prescritivos, é possível constatarmos sua funcionalidade pragmática, ou seja, tem uma natureza objetiva por simplesmente prescrever condutas.

Por fim, os textos de lei, se quando estruturados e construídos de acordo com os juízos condicionais, são compostos por dois ou mais proposições prescritivas.

É preciso identificar adequadamente o suporte físico, o significado e a significação, nos planos da linguagem do Direito Positivo e da Ciência do Direito.

Ao traçarmos uma linha divisória imaginária, podemos fazer a seguinte distinção entre Direito Positivo e Ciência do Direito.

Direito Positivo:

a)     Suporte físico: enunciados prescritivos. Materiais, como artigos, incisos, parágrafos;

b)    Significado: condutas humanas, relações intersubjetivas;

c)     Significação: interpretação das normas jurídicas.

Ciência do Direito:

a)     Suporte físico: descritivo. Materiais, como livro doutrinário;

b)    Significado: enunciados que reportam o Direito Positivo;

c)     Significação: Construção de seu interprete, o jurista.

Analise criticamente o art. 3º do Código Tributário Nacional e

Para que façamos uma análise inicial, vejamos o artigo 3° do CTN, “in verbis”:

        

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Preconizamos o mesmo entendimento do Professor Paulo de Barros Carvalho e do saudoso Geraldo Ataliba, quando afirmam que, encontra-se implicitamente na Constituição Federal o conceito de tributo, visto que se reconhece por um feixe de princípios e normas reguladores em sua unicidade proveniente por um fato jurídico, posteriormente, vige de forma autônoma sob este prospecto fático.

Deixando “nas mãos” da Ciência do Direito, passa-se ao dado descritivo da norma, por sua lógica de estrutura alética ou clássica podemos embutir valores modais, com necessário, possível ou ambos, conforme o caso.

Neste ponto, tributo é uma obrigação, no qual seus sujeitos (ativo e passivo) são atores principais, diante de uma norma prescritiva ao pagamento de valores pecuniários remetidos e arrecadados aos cofres públicos, sejam tais valores destinados ou não.

Ainda, não pode seu sujeito ativo recolher tributo de forma ilícita, ou seja, em contrariedade com o ordenamento jurídico vigente, portanto, fora dos patamares estabelecidos em lei.

A obrigatoriedade é fator pujante de uma constatação da norma prescritiva, daí que, numa situação fática, o sujeito passivo descumpre a norma no dever jurídico do pagamento, importará sanções (normas secundárias) para o seu cumprimento.

A Atividade administrativa plenamente vinculada é uma situação de presunção de legalidade dos atos administrativos, conforme o princípio da legalidade em sentido estrito.

Feitas as considerações sobre o conceito de tributo, passamos a aplicação destes conceitos as questões interessantes distintivas acerca do tema:

a)     Seguro obrigatório de veículo: trata-se de tributo por ser prestação pecuniária compulsória instituída em lei, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada e decorrente de ato não ilícito, conforme o artigo 3° do CTN.

b)    Multa decorrente do atraso de tributo: entendo não ser um tributo por ser proveniente de ato ilícito.

c)     FGTS: é um tributo, conforme delineia o art. 3° do CTN.

d)    Estadia e passagem de veículos em terminal alfandegário: se houver previsão normativa tratando a respeito, podemos afirmar ser um tributo, conforme o CTN, entretanto, inocorrendo neste sentido não poderia se pensar como tributo sem precisão legal.

e)     Locação de imóvel público: quando proveniente de natureza contratual o direito tributário não pode adentrar a respeito, por ser entre as partes. Portanto, não podemos dizer que trata se de um tributo por não ser obrigatória.

f)      Locação de espaço público (estacionamento rotativo "zona azul"):  é reconhecido como tributo. Alias, o Supremo Tribunal Federal reconheceu-o desta forma conforme o RE 492816 SP, sob relatoria de Joaquim Barborsa, transcreveremos abaixo:

Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, b da Constituição) interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que considerou inconstitucional a Lei 12.635/1998 do Município de São Paulo. Referida lei isentava os auditores fiscais do Tesouro Nacional, os Agentes Fiscais do Estado, os Inspetores Fiscais, os Agentes de Apoio e os Agentes Vistores do Município de São Paulo do pagamento da exação destinada a fomentar a rotatividade dos veículos estacionados em vias públicas (“Zona Azul”). Em síntese, sustenta-se violação dos arts. 2º, 145, II da Constituição, na medida em que a exação se caracteriza como tributo e, portanto, sujeita à iniciativa compartilhada entre o chefe do Executivo e o Legislativo. É o relatório. Decido. Sem razão os recorrentes. A iniciativa para legislar sobre matéria tributária é compartilhada pelo chefe do Executivo e pelo Legislativo, porquanto a restrição posta pelo art. 61, § 1º, II, b da Constituição é aplicável apenas aos Territórios. Porém, no caso em exame, por se tratar de matéria examinada em controle concentrado de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta (RE 298.694, rel. min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 23.04.2004). Por partirem da caracterização da Zona Azul” como tributo, era imprescindível aos recorrentes demonstrar a observância ao princípio da isonomia e à gestão fiscal responsável (arts. 150, II, 163, I, 165, § 9º, II da Constituição e art. 14 da LC 101/2000). A norma exonerativa local estabelece benefício sem apontar nem justificar o critério utilizado para a distinção. Sem a justificativa, é impossível reconhecer a necessidade e a adequação da medida aos dispositivos constitucionais indicados. Esse exame é imprescindível, na medida em que a jurisprudência dessa Suprema Corte constantemente reafirma a incompatibilidade dos chamados privilégios odiosos”, concedidos tão-somente em função da origem, classe social , profissão, raça ou credo do cidadão (cf., e.g., a ADI 1.655, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 02.04.2004; o RE 236.881, rel. min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 26.04.2002, a RTJ 136/444-445, e a RDA 55/114). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.

g)     Custas judiciais: são tributos, de acordo com o art.3° do CTN.

h)    Prestação de serviço eleitoral: não se caracteriza como tributo por não preencher o requisito do pagamento pecuniário, apesar de ser uma prestação compulsória, exceto para conscritos e analfabetos, como prevê a Constituição Federal.

i)       Imposto sobre a renda de atividade ilícita: Trata-se de tributo, conforme o artigo 3° do CTN juntamente com o Princípio do “non olet”. Neste ponto, a vista de colaborar com nosso argumento, faz-se a leitura da ementa do RECURSO ESPECIAL Nº 1.208.583 - ES (2010/0162642-0), sob relatoria da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇAO FISCAL. VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA NAO AUTO-INCRIMINAÇAO. NAO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O princípio nemo tenetur se detegere refere-se à garantia da não auto-incriminação, segundo o qual ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já queintimamente ligado à produção de provas incriminadoras. Já o princípio pecunia non olet carrega consigo a idéia de igualdade de tratamento entre as pessoas que tenham capacidade contributiva semelhante, independentemente da maneira utilizada para alcançar essa disponibilidade econômica, isto é, não importa se o rendimentos tributáveis tenham ou não fonte lícita. Cuida-se de princípio de direito tributário. Tais princípios não se contrapõem, seja pela questão topográfica em que se encontram no direito, seja porque um não limita ou impossibilita a aplicação do outro, até mesmo porque o princípio pecunia non olet despreza a origem da fonte econômica tributável - se lícita ou ilícita.

2. A necessidade de se recolher impostos surge com o fato de se auferir renda, pouco importando se essa renda é lícita ou ilícita, não ensejando, por isso mesmo, qualquer ingerência no princípio da não auto-incriminação, do contrário dificilmente se vislumbraria a prática de crimes contra a ordem tributária, que geralmente estão ligados ao cometimento de outros delitos, como por exemplo, contra o sistemafinanceiro nacional.

3. Recurso especial desprovido.

ACÓRDAO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 04 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento)

j) Taxa de ocupação em terreno de marinha: entendo não ser tributo, pois trata-se de receita de patrimônio decorrente de utilização de bem cuja a propriedade é da União, portanto, é preço público. Para argumentar neste sentido vejamos a ementa do julgado do TRF 4° Região, na AC 3465 SC 2007.72.08.003465-3, relator Sérgio Renato Tejada Garcia:

ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. MAJORAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.

1. Embora não seja necessário intimar previamente os ocupantes dos terrenos de marinha para a correção monetária da avaliação do imóvel havida por ocasião da inscrição da ocupação, nos termos do Decreto-Lei nº 2.398/87, outra é a situação decorrente de reavaliação do imóvel, para adequação ao valor de mercado.

2. Ao promover a revisão do valor do domínio pleno do imóvel, que serve de base para o cálculo da taxa de ocupação, a União deve cientificar prévia e pessoalmente o ocupante ou adquirente acerca dos critérios de avaliação a serem utilizados no procedimento administrativo.

3. A taxa de ocupação exigida pela União constitui verdadeiro preço público, objeto de relação de direito privado, cuja natureza é não tributária. Precedente da 4ª turma.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e negar provimento ao recurso dos autores, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Há que levar em consideração que, o tributo cobrado de forma indevida é tributo ilegal, pois a Administração Pública deve pautar-se aos estritos limites estabelecidos em lei, no qual faz-nos recordar o princípio da legalidade, como também não pode o sujeito ativo ferir o principio da vedação do confisco, como dispõe o art. 150, IV, da CF:

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco” (grifo nosso).

            Entende-se que o Estado, de modo geral, está proibido de instituir tributo que ultrapasse o patrimônio pessoal do contribuinte, promovendo uma expropriação indireta. Sobre a temática, bem afirma o mestre Hugo de Brito Machado que:

“A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque o tributo e multa são essencialmente distintos. O licito é pressuposto essencial desta, e não daquele”.