Blog do Luiz Fernando Pereira

17/03/2023

É POSSÍVEL APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM DECORRÊNCIA DE TRANSTORNO DO PANICO?

O transtorno de pânico não é necessariamente uma condição que leva à aposentadoria, pois depende da capacidade de trabalhar e manter uma vida produtiva, da gravidade e da frequência dos sintomas da doença.

Se o transtorno de pânico for grave e causar incapacidade para realizar atividades de trabalho, é possível que a pessoa possa receber os benefícios da aposentadoria por invalidez, mas isso dependerá da avaliação médica e devidamente documentada por laudo.

É preciso salientar que, a aposentadoria por invalidez é um benefício previdenciário destinado aos trabalhadores que, em decorrência de doença ou acidente, estejam incapacitados para o trabalho de forma permanente e definitiva.

Para ter direito a esse benefício, é necessário cumprir os seguintes requisitos:

Qualidade de segurado: é preciso estar filiado ao regime de previdência social (INSS, por exemplo), ou seja, estar em dia com as contribuições previdenciárias.
Carência: é necessário ter feito pelo menos 12 contribuições mensais ao INSS, a menos que a incapacidade seja decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional.
Incapacidade permanente e definitiva: deve haver uma avaliação médica para comprovar que a pessoa está incapacitada de forma permanente e definitiva para o trabalho que exercia ou para qualquer outro trabalho que seja compatível com sua condição.

No que diz respeito ao servidor público, mesmo que estes seja regidos por regras próprias, ou seja, lei específica, geralmente será possível aposentar-se desde que o transtorno de bipolaridade gere o direito de invalidez ou incapacidade definitiva para o trabalho.

"Entrei com o pedido de aposentadoria por invalidez e negaram por entender que o transtorno bipolar não me incapacita para o trabalho. O que fazer ?"

A resposta é a seguinte: Recorra da decisão!

O primeiro passo é verificar a justificativa apresentada pelo INSS para negar o benefício e analisar se há fundamentos jurídicos que justifiquem o indeferimento.

Neste caso, é possível entrar com um recurso administrativo dentro do prazo estabelecido por lei (30 dias a contar da data de ciência da decisão). Para isso, é importante apresentar novos documentos ou informações que possam reforçar o pedido de aposentadoria por invalidez, como laudos médicos atualizados, exames ou outros documentos que comprovem a incapacidade laboral.

Caso o recurso administrativo seja negado pelo INSS, ainda é possível recorrer à Justiça, sendo é recomendável buscar a ajuda de um advogado , que poderá analisar o seu caso e orientá-lo sobre as melhores estratégias para conseguir o benefício.

Jurisprudência Selecionada:

RECURSO INOMINADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. PRETENSÃO DE INTEGRALIDADE DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DIAGNÓSTICO DE TRANSTORNO BIPOLAR. 1. Servidor ocupante de cargo de monitor, apresentando diagnóstico de transtorno afetivo bipolar, aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 2. Para fazer jus ao percebimento de proventos integrais de aposentadoria por invalidez permanente o servidor público deve provar a existência de nexo de causalidade entre a moléstia adquirida e atividade laboral. No caso, à época restou comprovado o transtorno bipolar, ensejando, assim, a aposentadoria proporcional. 3. Pretensão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais que não restou comprovada, uma vez que a doença incapacitante não se enquadra nas elencadas no artigo 33 da Lei Complementar Municipal n.º 478/2002. Observância ao princípio da legalidade. 4. Sentença de improcedência mantida por seus próprios fundamentos, nos moldes do artigo 46, última figura, da Lei nº 9.099/95.RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71005907795 RS, Relator: Volnei dos Santos Coelho, Data de Julgamento: 29/11/2016, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 15/12/2016)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PROPORCIONAL. CONVERSÃO EM INTEGRAL. TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR. ALIENAÇÃO MENTAL. EQUIPARAÇÃO. - O E. STF (Tema 524) firmou entendimento no sentido de que a concessão de aposentadoria de servidor público por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência. Não obstante se trate de rol taxativo, a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem reconhecido que o transtorno bipolar deve ser considerado como uma forma de alienação mental para fins de concessão de aposentadoria com proventos integrais - Reconhecida a aposentadoria por invalidez integral, devidos os valores desde a data da concessão da aposentadoria, em 2016, já que os documentos médicos particulares emitidos por psiquiatra responsável pelo tratamento a que a autora vinha se submetendo desde os idos de 2012, revelavam a gravidade da doença psiquiátrica da servidora, destacando as tentativas de suicídio por que passou, bem como apontando que o quadro da autora estava dentro das especificações de alienação mental, sendo grave e persistente e refratária aos meios habituais de tratamento - Quanto ao pedido de condenação em danos morais, o mesmo deve ser rejeitado, na medida em que eventual interpretação errônea da legislação referente à possibilidade de concessão aposentadoria por invalidez integral, em razão da avaliação, em perícia, da moléstia do segurado, pela Administração Pública, não é fator determinante para a configuração de má-fé ou intenção de ofensa à honra do administrado - Apelo parcialmente provido. E M E N T A

(TRF-3 - ApCiv: 50000019120174036107 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 16/09/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/09/2021)

NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. Servidor público municipal portador de distúrbios mentais, quais sejam, transtorno bipolar, transtorno depressivo recorrente e transtorno bipolar não especificado. Nulidade do ato de exoneração a pedido. Possibilidade. Comprovação médica de que o servidor padece de distúrbios mentais que afetam sua capacidade intelectiva e volitiva.

(TJ-SP - APL: 00425565420098260114 SP 0042556-54.2009.8.26.0114, Relator: Isabel Cogan, Data de Julgamento: 13/11/2013, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/11/2013)

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. 1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. 2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e permanente. 3. Considerando a idade da autora e o longo período que usufruiu do benefício por incapacidade (06 anos), é de se reconhecer o seu direito ao restabelecimento do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho. 4. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora. 5. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 6. Nas ações em trâmite na Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, como é o caso dos autos, não há, na atualidade, previsão de isenção de custas para o INSS na norma local. Ao revés, atualmente vige a Lei Estadual/ MS 3.779, de 11.11.2009, que prevê expressamente o pagamento de custas pelo INSS. 7. A fixação de multa diária, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, além de refletir previsão, encontra amparo nos princípios constitucionais da efetividade e da duração razoável do processo, na medida em que consiste num mecanismo de concretização e eficácia do comando judicial, devendo o seu valor ser fixado com a observância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. 8. Remessa oficial provida em parte.

(TRF-3 - RemNecCiv: 50006464120214039999 MS, Relator: Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, Data de Julgamento: 14/03/2023, 10ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 17/03/2023)

07/01/2023

SUPREMO DECIDE SOBRE LIMITAÇÃO DO DIREITO DE FÉRIAS DO SERVIDOR PÚBLICO

Vídeo sobre o tema acima

Em decisão recente do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que a limitação do direito de férias do servidor público é inconstitucional, ou seja, viola a Constituição Federal de 1988.

Vejamos pontos em destaque desta decisão e seus efeitos práticos que podemos extrair.

A questão sobre direito às férias dos servidores públicos é trata em lei. O artigo 77 da Lei n. 8.112/90, estabelece parâmetros para os servidores público federais.

Já para os servidores públicos estaduais, municipais, autárquicos e fundacionais, cada ente público disciplinará o seu regime jurídico do servidor público.

No caso que originou a decisão do STF, tratava-se de um Estatuto do Servidor Público da cidade de Betim, MG, por Lei municipal (art. 73 da Lei n. 884/69) ao estabelecer que, se o servidor tirar mais que 60 dias de licença-médica no ano, ele perderá o direito às férias.

Durante o processo, o Município argumentou que existe competência legislativa prevista constitucionalmente para dispor sobre interesse local, em especial, sobre seus servidores públicos.

É JUSTO UMA LEI MUNICIPAL RESTRINGIR OU LIMITAR DIREITO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL?

Conforme a visão do Supremo deixou claro que a lei municipal não poderia violar a Carta Maior de 1988, pois, se caso entendessem de modo d;iverso, não teria sentido prático uma norma jurídica que assegure férias a todos os trabalhadores.

Vejamos o que prescreve nossa CF/88:

Art. 7° (...)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39 (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

QUAIS OS EFEITOS PRÁTICOS DESTA DECISÃO?

É importantíssimo afirmar que, a decisão do Supremo é apenas entre as partes do processo, não se estendendo a todos os servidores públicos do Brasil.

No entanto, esta decisão servirá de base para processos semelhantes no futuro, podendo ser considerada inconstitucional qualquer lei, seja Estadual ou Municipal que restrinja ou trace limitação de direitos dos servidores previstos Constituição Federal de 1988, especialmente, em casos de férias de servidores públicos.

Podemos citar um breve exemplo de um servidor público que reclama administrativamente o gozo das referidas férias, tendo o pleito sendo indeferido sob o entendimento de que o autor não trabalhou nenhum dia no referido exercício porquanto gozava de licença saúde, aplicando o Estatuto do Servidor Público vinculado.

A solução para o exemplo acima mencionado será ingressar com uma ação judicial para que o servidor público tenha o direito de ser indenizado pelas férias negadas, recebendo tais valores em dinheiro.

Logo, é inconcebível para qualquer ente público criar uma lei limitando direitos constitucionais que, no caso julgado fez clara distinção entre uma licença para tratamento de saúde das férias e o direito ao repouso remunerado do servidor público, pois, cabem a atais entes federativos o respeito à Constituição Federal e, sobretudo, ao direito à saúde.

Assim, temos a tese firmada do STF:

Lei municipal não pode limitar o direito fundamental de férias do servidor público que gozar, em seu período aquisitivo, de mais de dois meses de licença médica.

STF. Plenário. RE 593448/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2/12/2022 (Repercussão Geral – Tema 221) (Info 1078).

O QUE OS TRIBUNAIS TÊM DECIDIDO ANTES DA DECISÃO DO STF?

Antes da decisão do STF, existem diversos precedentes destacando que não pode haver uma lei que viole a Constituição Federal de 1988, no trato de direito as férias dos servidores.

Vejamos algumas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo e das Turmas Recursais:

Recurso inominado – Servidora Pública Estadual -PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA I - Pedido de concessão de período de férias relativos a janeiro dos anos de 2010, 2011 e 2012, meses nos quais estava gozando licença-saúde – Indeferimento administrativo – Inteligência do artigo 62 da Lei Complementar nº 444/85 – Aplicação do que dispõe o artigo 1º da Resolução SE nº 306/89, no qual é assegurado ao professor afastado o direito às férias regulamentares ainda não gozadas – Sentença de parcial procedência mantida – Recurso da Fazenda improvido.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1026050-91.2017.8.26.0053; Relator (a): Fabio de Souza Pimenta; Órgão Julgador: 2ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

“INDENIZAÇÃO” – Servidor público inativo – Férias e terço constitucional de férias – As férias não usufruídas pelo servidor quando em atividade devem ser pagas em pecúnia como indenização, sob pena de locupletamento ilícito da Administração – Licença para tratamento de saúde que não elide o direito às férias constitucionalmente asseguradas – Índice de correção monetária e juros moratórios corretamente aplicados – Sentença mantida – Recurso a que se nega provimento.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1002002-26.2018.8.26.0185; Relator (a): Mauricio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Franca - SP Nº Processo: 1034115-97.2018.8.26.0196 Ferreira Fontes; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Estrela D'Oeste - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 05/07/2019; Data de Registro: 10/07/2019).

INDENIZAÇÃO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA ESTADUAL. DIREITO A FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL PELO PERÍODO DO GOZO DE LICENÇA-SAÚDE. RECONHECIMENTO. Arts. 7°, XVII, da CF, 62 da lei complementar paulista 444/1985 e 1° da resolução se 306/1989. Afastamento, contudo, do direito ao terço enquanto não gozadas ou indenizadas às férias.

(TJ-SP - RI: 10341159720188260196 SP 1034115-97.2018.8.26.0196, Relator: Fernando da Fonseca Gajardoni, Data de Julgamento: 17/03/2021, 1ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 17/03/2021).

CONCLUSÕES

Em síntese, a partir da decisão do STF fortaleceu ainda mais a tese de que não pode restringir direitos previstos na Constituição Federal por meio de lei municipal, estadual e até mesmo federal.

Além disso, a Licença para tratamento de saúde que não se confunde com o direito às férias constitucionalmente asseguradas, cabendo o servidor prejudicado mover uma ação judicial para obter o direito ao recebimento das férias em dinheiro caso negado.

Cabe também, ao pagamento indenizatório em pecúnia, correspondente aos 30 (trinta) dias de férias acrescido de 1/3, não usufruídos no período em que esteve em atividade calculadas estas indenizações sobre o valor bruto de seus vencimentos à época da passagem para inatividade. Se o servidor público estiver aposentado o valor da indenização deve ter por parâmetro o valor da remuneração do autor na data de sua transferência para a inatividade.

Salienta-se que, terá o direito a mover ação judicial, tanto servidores públicos aposentados, quanto àqueles servidores públicos que estão na ativa, desde que o prazo para propositura da ação seja em até 05 (cinco) anos, da data da negativa das férias ou de seu vencimento.

29/12/2022

POLÍCIA FEDERAL PODE RECUSAR A INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSIONAIS EM CURSO DE RECICLAGEM?

VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

Para quem não sabe, o curso de reciclagem de vigilantes profissionais é homologado pela Policia Federal, sendo órgão público responsável que emite certificado de conclusão de curso de reciclagem profissional para os vigilantes[1].

Os aprovados do curso de formação recebem carteira nacional de vigilante e poderão trabalhar na atividade.

Podemos afirmar que a Polícia Federal possui um papel de controle no exercício das atividades profissionais daqueles que usam da arma de fogo como instrumento de trabalho, como ocorre com os vigilantes profissionais.

Para fins de estudo, a Polícia Federal dentro de sua atividade administrativa estatal limita o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo[2] atuando de forma preventiva.

Existe algum abuso da Polícia Federal recusar a inscrição de vigilantes profissionais em curso de reciclagem?

A questão se revela quanto à necessidade de um estudo técnico, especialmente, sobre os atos administrativos, de modo que possamos trazer uma resposta adequada, afinal: existe ou não um abuso de direito por parte do órgão.

Com base na classificação doutrinária, o ato administrativo que concede a inscrição de vigilantes profissionais está relacionado ao poder de polícia, por se tratar de uma faculdade de manter os interesses coletivos e tem como principais atributos, a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade no exercício das atividades previstas em lei.

A discricionariedade é o poder de escolher, dentro dos limites legais, de acordo com conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.

A autoexecutoriedade traça como elemento essencial de sua imediata e direta execução pela própria administração pública, independente de ordem judicial.

O atributo coercibilidade é uma imposição ao administrado quanto às medidas a serem adotadas, podendo utilizar-se da força caso necessário.

Apresentados tais atributos do ato administrativo, podemos observar que o ato da Polícia Federal ao recusar pessoas de realizar o curso de reciclagem de vigilantes profissionais estão pautados aos elementos acima trazidos.

Desta forma, evidencia-se que o atributo da discricionariedade, acrescido ao aspecto da moralidade administrativa, compõe o elemento de decisão do órgão de fiscalização, inclusive, não é justo que aceite pessoas para portarem arma de fogo que demonstrem comportamento agressivo incompatível com as funções a serem exercidas.

E como foi a interpretação deste caso nos Tribunais?

A discussão teve origem de ação anulatória movida por um candidato que teve recusada sua inscrição no curso de vigilante profissional, pois foi condenado (sentença penal condenatória transitada em julgado) pela prática de lesão corporal no âmbito domestico.

Em primeira instância, ação foi julgada improcedente, mas, o candidato recorreu e reverteu a decisão no Tribunal que autorizou a matricula, ao fundamentar que a recusa impede o autor da ação de exercer a profissão por ter cometido o crime de lesão corporal leve no ambiente doméstico.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é válida a recusa pela Polícia Federal de pedido de inscrição em curso de reciclagem para vigilantes profissionais, quando configurada a ausência de idoneidade do indivíduo em razão da prática de delito que envolve o emprego de violência contra a pessoa ou da demonstração de comportamento agressivo incompatível com as funções do cargo[3].

BREVES CRÍTICAS SOBRE A DECISÃO DO STJ

Com a devida vênia dos que pensam de modo diverso, mesmo que se tratar de uma decisão que visa repudiar ato de violência doméstica e familiar, entendemos que o STJ não agiu acertadamente.

Num primeiro momento, o ato administrativo deveria ser vinculado, ou seja, cabe à lei estabelecer parâmetros para a recusa de vigilante em curso profissional, tendo em vista que a decisão viola o princípio da legalidade estrita ou fechada, pois cumpre a lei o papel de preencher lacunas normativas, seja por permissão ou proibição de determinado ato.

Portanto, por ausência de lei, nem o executor (Polícia Federal), muito menos o julgador devem inovar no ordenamento jurídico.

Além do mais, o argumento defensivo de que a moralidade administrativa é elemento principal para a prolação do julgado não deve prevalecer, pois, conforme mencionado inexiste previsão legal, gerando ativismo judicial[4] por parte do órgão julgador, neste caso o STJ.

Noutro ponto de importantíssimo relevo está relacionado à violação das penas em caráter perpetuo[5], tendo em vista que, a pessoa não pode ser condenada para o resto da vida e os efeitos da condenação não podem ser estendidos além do que estiver previsto em lei. Seria justo e proporcional à pessoa sofre os efeitos de uma condenação, mesmo tendo cumprido a pena em sua integralidade, não devendo mais nada ao Estado? Não se trata de “passar a mão na cabeça” de quem tenha cometido um crime no passado, ao contrário, pois se o sujeito não deve mais nada, não poderia ficar ao resto de sua vida com os efeitos de uma condenação. É apenas uma reflexão ao leitor.

AMBITO DE INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO STJ

Apesar de se tratar de mais um precedente jurisprudencial, é possível compreendermos que seus efeitos estão vinculados entre as partes do processo, podendo qualquer interessado promover uma ação judicial específica, inclusive, com a finalidade de alterar a jurisprudência.

E QUAL A SOLUÇÃO EM CASOS DE RECUSA DE INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSSIONAIS CONDENADOS PELA JUSTIÇA?

O único caminho que entendemos juridicamente relevante será ingressar com a reabilitação criminal[6], desde que preenchidos os requisitos previstos em lei[7].

Desta forma, após o juiz reconhecer a reabilitação criminal o interessado terá seus dados restritos, não podendo qualquer órgão, seja público ou privado, ter acesso ao processo relacionado à condenação.

Se mesmo após a reabilitação criminal houver a extensão dos efeitos da condenação e a consequente negativa de inscrição de vigilantes profissionais, outra alternativa será ingressar com ação judicial (mandado de segurança ou qualquer outra ação autônoma).

Portanto, se o vigilante profissional que tiver antecedentes criminais e queira obter a inscrição do curso de reciclagem, o caminho será a reabilitação criminal.

[1] https://www.gov.br/pt-br/servicos/registrar-certificado-de-formacao-de-vigilante

[2] https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/111870316/poder-de-policia-no-direito-administrativo-brasileiro-breve-nocoes#:~:text=Considera%2Dse%20poder%20de%20pol%C3%ADcia,e%20do%20mercado%2C%20ao%20exerc%C3%ADcio

[3] REsp 1.952.439, STJ.

[4] Seguindo a leitura do Prof. Vladimir Passos de Freitas, o Ativismo judicial ocorre quando os magistrados interferem indevidamente nos outros Poderes de Estado, sem avaliar as consequências paralelas de seus atos. Recomendo: https://www.conjur.com.br/2021-dez-12/segunda-leitura-ativismo-judicial-afinal-trata

[5] O inciso XLVII do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Nos termos do artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988 – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

[6] Vídeo sobre o tema: https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/643815510/video-blog-entenda-sobre-a-reabilitacao-criminal

[7] Leitura: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2017/04/entendasobre-reabilitacao-criminal.html

14/12/2022

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

Em regra geral, a responsabilidade civil do médico e dos demais profissionais da saúde possuem as mesmas peculiaridades, pois somente se caracterizará mediante culpa, obrigatoriamente com a presença de um ato específico, como negligência, imprudência ou imperícia médica.

Podemos compreender também que, a atuação do médico possui uma diferenciação entre a atividade de meio e a atividade de resultado.

A atividade meio decorre quando o ato médico não tem a finalidade de prometer a cura do paciente, apenas o tratamento adequado com o objetivo de trazer melhoria à saúde do paciente, portanto, trata-se de um dever de diligência do médico.

Já a atividade de resultado tem por premissa inicial quanto a entrega do médico ao resultado esperado para o paciente, em síntese, visa o êxito satisfatório decorrente do ato médico.

Diante dos conceitos acima expostos, podemos observar certa complexidade no que diz respeito à atividade do médico cirurgião plástico. No visão dos casos julgados pelos Tribunais Superiores têm aplicado da excepcionalidade da regra, ao considerar que, na cirurgia plástica a obrigação assumida pelo profissional não é de meio, mas sim, decorrente do resultado, o êxito satisfatório em favor do paciente, devendo pautar-se quanto as suas condutas tecnicamente empregadas.

Ademais, sendo a cirurgia estética sua natureza decorrente de um resultado esperado, entretanto, a responsabilidade do médico é presumida, ou seja, não cabe ao paciente a demonstração de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) pelo procedimento cirúrgico insatisfatório causador de danos, mas, cabe ao médico o seu dever de demonstrar a excludente de responsabilização, apta a afastar o direito ao ressarcimento ao paciente[1].

Desta forma, se numa determinada ação judicial em face do cirurgião plástico, cabe ao autor da ação provar que o dano decorreu naquilo que o cirurgião prometeu o resultado.

Cumpre observarmos que, para atribuirmos a responsabilidade subjetiva, a presença do dano deve ser inequívoca, ou seja, de um prejuízo efetivo.

No Código Civil de 2002, há diversas espécies de danos, vejamos:

Dano material ou patrimonial: são perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém, cabendo prova efetiva do dano (art. 186 e 403, do CC).

§ É possível também a lesão permanente/Temporária (art. 402, CC/02).

Existe o dano positivo e o negativo:

§ Dano positivo ou danos emergentes: são danos que efetivamente perdeu;

§ Dano negativo ou lucros cessantes: os danos que deixou de lucrar e a consequência será o pagamento de salário mínimo decorrente da perda patrimonial à vítima ou a seus familiares (art. 951, CC).

· Dano estético: São lesões à saúde ou integridade física de alguém, que resulte em constrangimento e deixam marcas permanentes no corpo ou que diminuam sua funcionalidade como: cicatrizes, sequelas, deformidades ou outros problemas que causem mal estar ou insatisfação (base legal: art. 186, CC/02).

· Dano moral: é a violação da honra ou imagem de alguém. Resulta de ofensa aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem), conforme o art. 1°, II, CF, art. 186, CC, art. 12 e 14, CDC.

Portanto, não há o dever de indenizar se não constatado o dano real e efetivo.

Obrigação de meio e Obrigação de resultado

Diante de um ponto não merece ser guardado, diante de um ponto técnico, especialmente quanto a obrigação de resultado do médico cirurgião plástico ao estabelecer um caráter rigoroso, pois, ainda que o profissional se comprometa aos resultados almejados na contratação, existem outros fatores de ordem técnica que não pode de forma alguma esquecidos na prática por parte das decisões dos Tribunais brasileiros,

Tais fatores de ordem técnica são atos médicos comuns e não geram o dever de indenizar, como:

· Iatrogenia: resultado decorrente do ato médico é previsível. Por exemplo, a amputação do dedo do paciente decorrente do seu estado de saúde, não havendo direito à indenização.

· Intercorrência médica: resultado imprevisível de um tratamento médico.

Por exemplo: paciente que faz uma cirurgia plástica para colocação de prótese de mama. O médico faz tudo corretamente, limpeza, assepsia, colocação absolutamente correta da prótese, e ainda assim a paciente apresenta rejeição à prótese e encapsulamento da mesma. Nestes casos, a justiça entende que não houve erro médico, uma vez que todos os protocolos corretos e passíveis de seguimento pelo médico foram seguidos, e os maus resultados ocorreram em decorrência de reações imprevistas do organismo do paciente.

É necessário diferenciar os atos específicos, como a cirurgia plástica reparadora e a cirurgia plástica embelezadora:

a) Cirurgia plástica reparadora: é uma obrigação de meio, ou seja, não tem o condão de atingir o resultado esperado.

b) Cirurgia plástica embelezadora: para uso estritamente estético que diferente da reparadora busca-se um resultado esperado em favor do paciente, porém é estabelecido por um vinculo contratual, assim como, se não alcançar o resultado esperado gera o dever de indenizar.

A prática também nos revela que os aspectos processuais são indispensáveis para apresentar a verdade real, cabendo prontuários médicos, histórico do paciente e demais laudos periciais cumprirem bem o papel necessário, segundo as ciências médicas.

É inegável que, mesmo laudos e demais documentos médicos sejam necessários para a imputação de responsabilidade civil do cirurgião médico.

No entanto, surge um questionamento de extrema relevância, afinal, cabe indenização se a cirurgia não alcançou o resultado esperado ao paciente?

Com base em diversos precedentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento que a indenização por danos estéticos decorrente de cirurgia plástica é obrigação de resultado se constatado o dano, pois o profissional contratado se compromete a alcançar o resultado esperado ao paciente[2].

Em contrapartida, a insatisfação com o resultado da cirurgia plástica por si só não é motivo suficiente para gerar o dever de indenizar, ou seja, o descontentamento com o resultado proveniente o procedimento cirúrgico.

Ademais, poderá o profissional apresentar sua defesa técnica no processo (representado por advogado), com o objetivo de demonstrar excludentes de responsabilidade, como:

Culpa exclusiva do autor (vítima):

Culpa exclusiva de terceiro

Caso fortuito e força maior.

Claramente, nestas situações acima trazidas, cabe ao médico cirurgião plástico demonstrar no processo sua isenção de responsabilidade civil[3], ou seja, incumbe ele ônus de prova.

Vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça que contextualiza bem as decisões dos Tribunais Superiores na atualidade:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC , a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1180815 MG 2010/0025531-0.

Importante observarmos que neste julgado acima, destacou-se quanto aplicação do dever de informar do médico cirurgião plástico sobre eventuais problemas no pós-operatório, assim como, produziu o Termo de Consentimento Informado (denominado como TCI), sendo uma forma do paciente permitir ou recusar um determinado procedimento médico, a partir de orientações recebidas sobre o seu diagnóstico, prognóstico, meios e formas de tratamento disponíveis e riscos[4].

[1] Recomenda-se a leitura do julgado: Ag. Rg. No Resp n. 1468756/DF, Superior Tribunal de Justiça.

[2] REsp n.1.395.254/SC.

[3] Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 1009065-96.2014.8.26.0006 SP 1009065-96.2014.8.26.0006.

[4] Recomendo: https://www.einstein.br/atendimento/consentimento-informado

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18/11/2022

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO RESIDENTE

No exercício da medicina na atualidade, ao que se percebe, exige-se o nível de conhecimento elevado com o escopo de trazer à prática a qualidade técnica do médico.

É por este motivo que a residência médica torna-se essencial com o objetivo de habilitar os médicos ao exercício da medicina, inclusive, o art. 1°, da Lei n. 6.932/1981, estabelece como “modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde universitária ou, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional”

Desta forma, se observarmos atentamente quanto a esta exigência prevista em lei segue em conformidade aos padrões éticos, tendo em vista que o Código de Ética Médica (CEM), em seu capítulo XXI, proíbe ao médico “anunciar títulos científicos que não possa comprovar, e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina” (Art. 115), bem como, a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº. 1845, de 2008.

Adentrando detidamente ao tema proposto, podemos afirmar que a responsabilidade civil consiste na obrigação daquele causa um prejuízo a outrem, devendo reparar em relação ao dano decorrente. Diante desta premissa, o médico residente também deve responder por seus atos não somente civilmente, mas também, penal e ético.

Salienta-se que, atividade do médico residente deve ser conferida, sob orientação e instrução do médico preceptor definindo a melhor conduta médica a ser aplicada, não cabendo aos residentes à escolha da melhor conduta.

Em relação a definição de médico preceptor, possui previsão na resolução do CNRM (Comissão Nacional de Residência Médica), Decreto nº 80.281/77; art 1º Lei nº 6.932/81, ipsis literis:

“O cargo de preceptor/tutor de programa de Residência Médica será exercido por médico com menos de 10 (dez) anos de conclusão do curso de graduação, portador de certificado de Residência Médica expedido há menos de 05 (cinco) anos e que tenha elevada competência profissional e ética, portador de título de especialista na área afim, devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina ou habilitado ao exercício da docência em Medicina, de acordo com as normas legais vigentes.”

Sobre este prisma que a responsabilidade civil de médico residente e do médico preceptor precisam ser distintos na prática, podendo ser: solidária, subsidiária e exclusiva.

A responsabilidade solidária se caracteriza quando o médico residente e preceptor respondem conjuntamente.

Conforme decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicou esta responsabilidade por entender que o médico residente também responde civilmente[1]. Vejamos:

Apelação. Erro médico. Cesariana. Falecimento da paciente. Ação de indenização por danos morais e materiais. Sentença de parcial procedência. Dano moral fixado em 400 salários mínimos. Danos materiais arbitrados em 2/3 do salário mínimo, desde o falecimento até a idade em que os menores completariam 25 anos. Processo Civil. Aplicação das disposições CPC/1973, ante o princípio "tempus regit actum". Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Prova produzida nos autos, sob o crivo do contraditório e com a ampla participação das partes. Observância do princípio do livre convencimento do juiz e da tese de que "uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação". Preliminar afastada. Legitimidade passiva do hospital e dos médicos que atenderam ao paciente, inclusive do médico-residente. Responsabilidade solidária. Mérito. Erro médico comprovado. Falha na conduta e procedimentos médicos, antes, durante e após a cesariana. Necessidade de realização de novas cirurgias diante das complicações apresentadas, que culminou com o óbito da mãe dos autores. Reconhecimento da existência do liame de causa e efeito. Danos materiais. Pensão fixada em 2/3 do salário mínimo desde o falecimento da genitora dos autores até a data em que completarem 25 anos. Pagamento a ser realizado de uma só vez. Ausência de prova de exercício de atividade laborativa. Vítima que cuidava e cuidaria dos afazeres domésticos e de seus filhos que, na época, eram menores. Necessidade de desenvolvimento de tais trabalhos por terceiros. Dano moral configurado. Dever de indenizar caracterizado. "Quantum" a título de indenização mantido. Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Conversão da indenização fixada em salários mínimos para moeda corrente. Sentença mantida. Preliminares rejeitadas. Recursos não providos.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça preconizou seu entendimento recente que, a responsabilidade solidária do médico residente, decorrente de sua diplomação lhe garante direitos e também impõe obrigações e responsabilidades[2].

Responsabilidade subsidiária do médico residente: decorre quando sempre que restar comprovada de que, a atuação do médico respondente esteja sob obediência e supervisão do médico preceptor, sendo este último que realizar diagnóstico e o residente acompanha suas orientações.

Há que se compreender “uma certa hierarquia” instituída nessa relação entre médico preceptor e o médico residente, incidindo também, quanto a responsabilidade, inicialmente, apenas do médico preceptor, sendo que, numa eventual impossibilidade, o residente responderá, mas de forma secundária ou subsidiária

No tocante a Responsabilidade exclusiva dos médicos preceptores, pode ser por ação ou omissão, no qual se obriga por orientar o médico residente no seu proceder médico. Neste caso, o médico preceptor responderá pelo ato do seu discípulo na medida da sua culpa "in vigilando", isto é, tem dever de vigiar o médico residente nas condutas médicas que este tomar.

Entendemos por fim, que se somente haverá a responsabilidade civil do médico preceptor ou tutor quando houver, de fato, sua “presença profissional”, portanto, em ato conjunto no exercício de suas atribuições. Podemos mencionar a decisão do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul , que não reconheceu que o médico preceptor fosse incluído entre as partes de um processo - a chamada denunciação à lide-, pois entendeu que o erro do medico residente se deu em ato cirúrgico para o qual o seu preceptor não fora convocado a comparecer[3].

De modo geral, as decisões dos Tribunais Superiores não tem aplicado a teoria acima referida, sendo considerada como minoritária, tendo em vista que a responsabilidade civil é de natureza subjetiva, ou seja, cada um responde por atos, dentro dos seus respectivos limites.

Afirma-se que, os médicos residentes também devem cumprir a tarefa de trazer juízo de valor sobre suas condutas médicas, de acordo com a ciência e não apenas na avaliação apresentada por seus preceptores. Podemos citar um breve exemplo, preceptor que obriga o médico residente a inserir determinados dados irrelevantes no receituário do paciente, em contrariedade ao Código de Ética Médica, especialmente o art. 85:

"Utilizar-se de sua posição hierárquica para impedir que seus subordinados atuem dentro dos princípios éticos".

Considerações finais

Diante de uma breve exposição sobre o tema, podemos considerar como necessário distinguir as espécies de responsabilidade civil, para que seja devidamente aplicada a lei o caso concreto.

Frisa-se que, a responsabilidade civil, tanto do médico residente, quando te seu preceptor é subjetiva, sendo imputado dentro dos seus limites de sua atuação, podendo ser majorada ou minorada determinada conduta e o dano efetivamente ocasionado.

É neste critério que impera aplicação em nossos Tribunais a responsabilidade solidária em que ambos os tutor e aprendiz respondem conjuntamente por seus atos.

Aos aconselhamentos para atuação preventiva é:

a) O preceptor deve atentar-se com que ocorre no dia-dia do hospital ou clinica médica, inclusive, quanto as deficiências e qualidades dos médicos residentes, atuando como um verdadeiro gestor de pessoas, gerando ainda mais garantias nas suas atividades, podendo tomar medidas enérgicas, como por exemplo, excluir residente desidioso do programa que está vinculado.

b) O médico residente deve estar atendo com sua conduta, ainda que atue sob vigilância e cuidado do seu preceptor, pois o atributo de seu diploma médico não exclui de sua responsabilidade, respeitando também, padrões éticos.

Neste ponto, qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser denunciado por ato de seu preceptor, juntando +as devidas provas de que seus atos foram precedidos do seu tutor, como conversas de aplicativos de mensagens instantâneas, fotos de documentos, email, etc.

[1] TJ-SP 00079806620078260482 SP 0007980-66.2007.8.26.0482, Relator: Edson Luiz de Queiróz, Data de Julgamento: 20/02/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2018)

[2] STJ - REsp: 1328457 RS 2012/0121455-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/09/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2018.

[3] Embargos Infringentes n° 70002326569, terceiro grupo de câmaras cíveis, tribunal de justiça do RS. relator: Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 23/11/01.