CRIMES DIGITAIS: A INTERNET É “TERRA DE NINGUÉM?”

         Desde que a internet foi criada, presume-se que  o objetivo maior seria a rápida e fácil comunicação entre os cidadãos, diminuindo distancias físicas.

         Hoje, a internet tem a mesma finalidade, no entanto, com ainda mais funcionalidades. Há diversos meios de utilização da internet, como para trabalho, lazer, comunicação, estudo e, até em relacionamentos. Quanto as formas ou meios empregados para acesso, se dá pelo computador, tablets, smartphones, entre outros eletrônicos.

         É preciso compreender também que, existem posturas e condutas contrárias tanto aos bons costumes, como também à própria lei em vigor.

         Respondendo ao título deste presente artigo, podemos afirmar que a internet não é terra de ninguém, ou seja, toda e qualquer conduta humana ensejará, por consequência, numa reprovação jurídica, portanto, a violação também se irradia pelos meios virtuais, afinal, conduta e resultado caminham juntos.

         Assim, podemos afirmar que o Código Penal Brasileiro, assim como qualquer lei esparsa inserta em nosso ordenamento possa ser devidamente aplicado a determinado fato.

         Fatalmente, os crimes eletrônicos podem ser definidos aqueles praticados por indivíduos em meios eletrônicos e virtuais serão enquadrados pelo Código Penal, resultando punibilidade com prisão ou mesmo ressarcimento de danos, conforme o caso. E isso, sem prejuízo na seara cível e administrativa.

A Lei n. 12.737 de 30 de novembro de 2012, trouxe maiores passos para regulamentação legislativa, sobre a aplicabilidade dos crimes virtuais.

No tocante as espécies de crimes virtuais, podemos citar, o crime de estelionato eletrônico, devendo aplicar o artigo 171 do Código Penal; a invasão de dispositivo informático alheio, previsto artigo 154-A da Lei Carolina Dickmann; calúnia, injúria e difamação previstos no artigo 138 e seguintes do Código Penal; crime de pedofilia, segundo o artigo 241 do Estatuto da Infância e Juventude; Crime de ameaça, artigo 147 do CP; furto (art. 155 do CP); Extorsão (art. 158 do CP); Extorsão Indireta (art. 160 do CP); Apropriação indébita (art. 168 do CP).

O crime de estelionato no ambiente virtual é visto como elemento facilitador do sujeito ativo, ou seja, aquele que age com o escopo fundamental na consumação do crime. Infelizmente vivenciamos nas redes socais tal crime, sendo como práticas, pessoas pedindo dinheiro para ajudar a angariar fundos de uma pessoa doente que nem existe. Casos de publicidade e promoções inexistentes com o objetivo de obter informações de usuários.

A invasão de dispositivo informativo também é considerado crime: Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Citamos como exemplos sites, e-mails, aplicativos falsos como instrumentos principais para a perpetração do crime, no qual o dispositivo é infectado, sendo furtadas informações especificas, como de cartão de crédito, ou qualquer outra informação de valor ao violador do crime.

A Pedofilia pela Internet, sem sobra de dúvidas, é um dos crimes mais graves, no qual protege como bem jurídico a criança e adolescente evitando-se o abuso sexual. Em relação ao abuso, inicia-se físico que a criança e adolescente sofreu, registrado por meio de fotos, vídeos, sendo divulgados à terceiros em sites e aplicativos.

Os crimes contra a honra também tem incidência no ambiente virtual, como a injúria, calunia e a difamação. Tais condutas são repulsivas socialmente, devendo o Estado intervir para que se evite que outras condutas sejam propaladas na internet. Realmente a terra tem dono, quando estamos a falar sobre a internet e não devemos falar o que temos que dizer, por mais opinativo que seja, sendo uma mitigação ao princípio da liberdade de expressão previsto na Constituição Federal de 1988.

Os crimes de apropriação indébita no ambiente virtual, podemos citar como exemplo, site de intermediação de vendas que bloqueiam valores pecuniários de usuários vendedores.

          Por fim, é de fundamental interesse que a sociedade abra bem os olhos diante de tais crimes, pois todos os atos tidos como omissivos ocasionarão suas responsabilidades penais, devendo todos vigiar, para que haja punição. Aos lesados e vitimados de crimes virtuais, recomenda-se que as provas sejam devidamente guardadas. Ata notarial e boletins de ocorrência são indispensáveis para a busca de direitos.

          Ao leitor, lembre-se, a internet não é terra de ninguém e, para todo religioso, apesar de sermos um País laico por escolha, não nos esqueçamos dos ensinamentos Biblicos: “Deus é um juiz justo, um Deus que manifesta cada dia o seu furor (Salmos 7:11), portanto, aqui se faz, aqui se paga.

O DEVER DO ESTADO NO FORNECIMENTO DE CADEIRA DE RODAS

Um certo dia, numa das publicações em redes sociais, me deparei com uma postagem via Facebook que me comoveu muito (talvez uma delas). Na referida publicação dizia respeito de um pedido de ajuda de uma pessoa com diversos problemas de saúde, no qual necessitava de uma cadeira de rodas motorizada.

Obviamente, há muitas pessoas céticas que quando lêem uma postagem como esta, via de consequência, ignoram por pensar ser uma fraude ou algo próximo disso.

Infelizmente o pré julgamento das pessoas que necessitam acabam por recair perante eles, o mal que pagam pelo descrédito no apelo daquela pessoa que realmente necessita e não são ajudadas, pois existem pessoas que utilizam as redes sociais para aplicar golpes. Pois bem.

Desta forma, a iniciativa dos necessitados não pode, de modo algum, eximir da responsabilidade do Estado (União, Estados, DF e municípios), cabendo, unicamente aquele necessitado buscar seus direitos. E que direitos são estes?

Um dos mais relevantes direitos previstos em nossa Constituição Federal de 1988, estabelece o direito à saúde.

Se levarmos em consideração que devemos analisar todo o sistema jurídico num todo, outros instrumentos normativos também previstos na Constituição Federal não devem ser desprezados. Os princípios jurídicos são essenciais para a promoção do direito à saúde estendo o bem estar, sendo capaz de interligar ao princípio da dignidade da pessoa humana,consagrado no artigo 1º , inciso III , da Constituição Federal,  evitando se a exclusão social e a satisfatoriedade subjetiva, preservando a saúde mental e psíquica.

A intervenção do Estado por outro Poder, no caso o Judiciário,é medida extremamente fundamental para a promoção dos princípios e regras constitucionais, inclusive Internacional, conforme a Declaração de Direitos humanos ratificado pelo Brasil, no tocante a acessibilidade.

Acerca da acessibilidade,  parte se do princípio da igualdade, tratando iguais com iguais na medida de suas desigualdades, ou seja,  aqueles que necessitam deverão ter o tratamento diferenciado.

Assim, sobre tais argumentos jurídicos acima expostos, pode se afirmar que incumbe ao Estado, o direito de qualquer tipo de fornecimento de locomoção a seu cidadão necessitado, portanto, cadeira de rodas específicas e demais instrumentos necessários para determinado tratamento médico ou pós cirúrgico. A mesma regra vale para órteses e próteses.

No tocante à responsabilidade dos entes federados, todos serão solidariamente. Há diversos julgados neste sentido com base no artigo 196 da CF/88. Trata-se num dever institucional conforme premissas de natureza constitucional.

Processualmente, a pessoa necessitada precisará provar por meio de laudo médico e exames, quanto imprescindibilidade de cadeira de rodas específicas, assim como provar sobre sua insuficiência de recursos financeiros para compra de tais instrumentos para a sua subsistência.

Por derradeiro, conclui-se que, a pessoa necessitada não precisa pedir socorro financeiro para seus cidadãos, mas sim ao Estado por possuir maiores recursos financeiros e materiais.

É POSSÍVEL HABEAS CORPUS PARA EVITAR PRISÃO POR PENSÃO ALIMENTÍCIA?

         O instituto do habeas corpus tem sido usualmente utilizado com a intenção de liberar o devedor por pensão alimentícia, entretanto, trazemos em breves palavras, numa análise crítica acerta da sua efetividade prática, ou seja, se é possível aplicar referido instituto.

         Nossa Constituição Federativa do Brasil, especificamente, no artigo 5°, LXVIII estabelece que o habeas corpus será cabível sempre que for ameaçada a liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

         Em tratando se de pensão de alimentos, existe a possibilidade do devedor ser preso se não efetuar o pagamento de pensão alimentícia estipulada por acordo ou decisão judicial, sendo segregado em regime fechado de um a três meses, devido a dívida em atraso.

         Pois bem. Ao que parece, existe um entrechoque, se de um lado o devedor que nega em pagar os alimentos, por outro lado, temos o habeas corpus como instrumento processual. No entanto, é possível vislumbrar a ameaça de sua liberdade para aplicação do referido Habeas Corpus pelo simples fato de ser devedor de alimentos? Entendemos que não.

         A ameaça de sofrer a segregação forçada somente será considerada quando estiverem presentes outros requisitos, como uma ilegalidade, ou seja, algo fora aos patamares previstos em lei, como também, o abuso de poder.

         Neste ponto, é preciso esclarecer que, se o cerne da questão é evidentemente de fato, não se pode aplicar o Habeas Corpus, pois se houver prazo legal para o Agravo de Instrumento ou outro instrumento processual, deve-se privilegiar estes institutos processuais do que o HC, eis que a prisão está de acordo com a previsão estabelecida em lei.

         O mero inadimplemento da obrigação alimentar deverá persistir, tendo em vista que o devedor poderá até mesmo alegar sua impossibilidade financeira para o pagamento de alimentos, mas, não significa dizer que a sua responsabilidade exonera-se instantaneamente.

          É muito improvável vislumbrar um abuso de poder em casos de inadimplemento de pensão alimentícia, salvo situações que possam realmente constituir como injusto. Citamos como exemplo, a dívida já quitada com os devidos comprovantes de pagamento como elementos probatórios.

         No tocante a ilegalidade é preciso levar em consideração ao que dispõe o artigo art. 648, III do CPP: "A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (...)".

         É sobre tais incisos do artigo acima que podemos compreender como algumas das situações descritas como ilegais. Vejamos:

I - quando não houver justa causa:

Sob a ótica do processo penal, a justa causa compreende-se como condicionante da ação penal, no qual deverá atender-se para a existência do fundamento jurídico e suporte fático que caracterizam o constrangimento. Trata-se, portanto, a justa causa para a prisão se não houver justo motivo existencial no tocante à ilegalidade da prisão.

Para fins de nosso tema em voga, podemos citar como exemplo, pessoa que nunca deixou de pagar a pensão alimentícia nos prazos e valores estabelecidos, entretanto, houve o mandado de prisão civil. Obviamente, no caso como este deverá provar o seu pagamento da obrigação de forma integral e não parcial. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu entendimento por meio da Súmula 309, que: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Assim, decreto de prisão que cumpre esse requisito não constitui constrangimento ilegal.

Há situações que é desnecessário o cumprimento da obrigação alimentar de pessoa que sequer tenha relação, seja em razão da matéria ou mesmo processualmente. Citamos, por exemplo, que o sobrinho requeira judicialmente a pensão alimentícia em face de seu tio, mesmo ciente de que tem todos os familiares por apenas pensar que seu tio tem melhores condições financeiras que seus pais e avós. Observe-se que, neste caso o tio não terá o direito ao pagamento de pensão, entretanto, o magistrado requereu que fosse paga determinada quantia em dinheiro. Assim, cabível o Habeas Corpus em face da decisão sem justo motivo do juiz.

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei

Na hipótese acima, pode-se enfrentar numa situação no qual houve o excesso de prazo na prisão, no qual poderá promover o habeas corpus.

         É possível afirmar que, ninguém poderá ficar em estabelecimento prisional ou mesmo preso numa Delegacia de Policia, além do prazo estabelecido em lei, sob pena de descumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade.

         De certo, existe um prazo razoável também para as prisões provenientes de alimentos, conforme prevê o artigo 528, § 3°, do Código de Processo Civil de 2015, “in verbis”:

Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Neste sentido, escoado o prazo acima especificado em lei, por si só, será considerado constrangimento ilegal, podendo ser concedida a liberdade ao Executado de pensão alimentícia.

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo

A questão de competência de quem ordena a prisão por pensão alimentícia é ponto crucial e marcante para saber se há ou não sua ilegalidade. A competência tem por escopo fornecer elemento base previsto na lei, no qual apontará quem é o órgão competente para julgar determinada demanda. Podemos citar como exemplo, determinado Exequente entra com pedido de execução em comarca ou foro diverso das partes[1].

Neste sentido, a coação é caracterizada devido a incompetência para realização de qualquer ato processual, seja em relação à pessoa ou mesmo a matéria a ser julgada.

Na prática, as ações de alimentos serão propostas no foro do domicílio do Autor/Exequente, como medida necessária para facilitar quanto ao adimplemento das obrigações por parte do Ré/Executado.

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[1] TJ-MG - Habeas Corpus Cível HC 10000140077322000 MG (TJ-MG)

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A REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS POR CONDUTA VIOLENTA ENTRE CONJUGES E A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA

         Infelizmente, tem se demostrado cotidianamente, tanto pela televisão, rádios e jornais, casos em que agressões entre cônjuges no âmbito familiar. É importante salientar que, tais agressões podem ser em diversas naturezas, ou seja, físicas ou mesmo psicológicas.

         A Lei Maria da Penha traçou normativamente como um simbolismo no combate à violência doméstica no campo social, que inclusive, a referida Lei 11.340/2006, coube por estabelecer comandos normativos que tutelam vulneráveis ante ao princípio da igualdade ou isonomia material, de que a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais, conforme suas desigualdades.

         Preconiza nossa Constituição Federativa do Brasil, precisamente em seu artigo 226, §8°, que cabe ao Estado criar mecanismos para coibir a violência no âmbito familiar.

Assim, a incumbência do Estado é trazer mais efetividade, tanto no aspecto preventivo, como também repressivo, no tocante à violência domestica, ou seja, implantando políticas de apoio, como programas e projetos que façam com que se diminuem o número de incidência de crimes e, na seara repressiva deverá aplicar a Lei Maria da Penha em sua integralidade.

Interessante criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra à Mulher é um modelo de proteção do Estado, pois visa julgar e executar de causas de reparação civil decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra à mulher (art. 14, da Lei 11.340/06).

         No tocante a aplicação da referida Lei, é preciso compreender que, a interpretação extensiva de proteção torna-se a cumprir maior efetividade de proteção. Podemos citar, por exemplo, que não somente o conjugue terá o direito à proteção normativa, como também, pessoas que vivem em união estável, assim como, namorados. A Jurisprudência é pacifica neste sentido:

Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima. 2. In casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete -MG, o suscitado.

(STJ - CC: 103813 MG 2009/0038310-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/06/2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:  --> DJe 03/08/2009)

          Neste ponto, as repercussões inerentes à esfera criminal no tocante a proteção proveniente à violência doméstica, repercutem em outros campos normativos previstos na legislação pátria.

No aspecto processual, o artigo 1.046, §2°, do Novo Código de Processo Civil de 2015, estabelece que: “permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”.

Retomando a posição normativa pertencente a Lei Maria da Penha, o artigo 13 dispõe que:

“Ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitarem com o estabelecido esta Lei”.

No que concerne aos danos, às medidas de urgência, como meio de afastamento da vítima ao agressor, cumulam-se como adequados e razoáveis, como a suspensão da posse ou restrição de porte de armas, nos termos do artigo 22, I, da Lei 11.340/06.

Não foge a questão protecionista também, no tocante as medidas proibitivas de aproximação da ofendida, familiares e testemunhas (proteção restrita por meio de distanciamento corporal); o contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, assim como, de frequentar em determinados lugares e a restrição ou mesmo a suspensão de visitas aos dependentes menores, desde que ouvida por equipe de atendimento multidisciplinar. Todas estas medidas tem por objetivo principal em preservar a integridade, seja psicológica ou mesmo física, em favor da vítima.

Como se trata de medidas práticas de ordem pública, de modo coativo, em determinado caso concreto poderá o magistrado encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou atendimento; determinar a recondução da ofendida e seus dependentes ao respectivo domicílio, após o afastamento do agressor; determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos inerentes à bens, guarda dos filhos e alimentos, bem como poderá ser determinada a separação de corpos, nos termos do artigo 23 da Lei Maria da Penha.

Adentrando ao aspecto de reparação pelos danos ocasionados, podem ser de forma física, psicológica e patrimonial.

Os Tribunais têm conferido ao direito à vítima no tocante a reparabilidade na seara civil, atribuindo ao ofensor quanto à indenização de danos materiais, morais e estéticos. De certo, a fundamentação prática alberga-se no espirito do aspecto protecionista da Lei Maria da Penha e sua extensão, via de consequência, amplia ainda mais seus efeitos, no qual servirá como freio perante a sociedade, ou seja, coibindo com que, na prática, se tenham menos crimes.

COMPREENSÕES ACERCA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Compreensões acerca da Competência Tributária

              O instituto da Competência Tributária estrutura-se normativamente pelo veiculo ejetor constitucional. Assim, a imputação jurídica dos entes federados na criação de normas relativas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos.

              Construindo a norma de competência tributária, podemos promover analiticamente a seguinte exposição, balizando-se na Carta Maior de 1988:

a)     Aos impostos: integra o sistema minucioso de situações que integram o critério material de competência dos entes federados, como União, Estados, DF e dos Municípios (art. 153, CF), além da competência residual da União (art. 154, I, CF).

b)    Taxas e contribuições de melhoria, tributos e direta e indiretamente vinculados à atuação estatal: Não houve repartição de competências, sendo atribuíveis à todos os entes federados, portanto, só estão autorizadas em instituir e cobrar taxas conforme desempenhem suas atividades como pressuposto de sua exigência.

c)     Empréstimos compulsórios: Trata-se de competência privativa da União, como prescreve o artigo 148, I e II da CF. Assim, fundamenta-se nesta competência privativa especificas: a) Para atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; b) Investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional e editado mediante Lei Complementar.

d)    Contribuições sociais: São competências exclusivas da União, conforme o artigo 149, da Carta Política de 1988, referente a criação de contribuições sociais, de intervenção de domínio econômico e de interesse de categorias profissionais e econômicas. Pode-se apontar a excepcionalidade da competência dos Estados, DF e dos Municípios em instituir as contribuições sociais cobradas dos servidores públicos.

              Quanto à classificação de competências, seguimos o entendimento de Tácio Lacerda Gama, dividindo em síntese:

1)    Heterônoma: vincula terceiros;

2)    Qualificados: sujeitos competentes;

3)    Intransferíveis: dentro dos limites legais, sendo vedada sua transferência para outras pessoas.

     Além disso, a doutrina tradicional distingue, de forma classificativa a competência, como:

a)     Residual: é aquela que atribui à União para instituir tributos sobre bases econômicas distintas daquelas previamente estabelecidas na Carta Maior de 1988. Nesta senda, o artigo 154, I, trata:

“A União poderá instituir:

I-                  mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos descriminados nesta Constituição”

     É neste sentido que, podemos extrair tais características de competência residual na seguinte forma: 1) aplicam-se aos impostos; 2) ente federativo competente é a União; 3) instituído por lei complementar; 4) não cumulativo; 5) Sem ter fato gerador próprio de impostos, assim como base de calculo.

a)     Extraordinária: A Constituição Federal determinou a competência para instituir impostos extraordinários, os quais serão suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

b)    Privativa: outorga constitucional exclusiva de determinado ente tributante para instituição de tributo específico, que poderá ser exigido dentro de sua competência territorial.

c)     Comum: quando não existe exclusividade de competência, podendo ser instituída por qualquer dos entes federativos, como exemplo temos as taxas, que podem ser instituídas por entes federais, estaduais e municipais.

     Surge uma indagação: É obrigatório o exercício da competência tributária?

     Podemos compreender que, o exercício da competência tributária adere-se na sistemática do Direito Tributário atual, pois a Carta Maior de 1988 coube por estabelecer esta obrigatoriedade imputando os entes federativos criar normas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos, por meio de processo legislativo.

     Entretanto, não podemos confundir a obrigatoriedade do exercício de competência com a faculdade em atuar nesta competência, sendo neste último, pode-se citar como exemplo, o Imposto sobre Grandes Fortunas, que a Carta Maior de 1988 aponta como ente competente a sua instituição, mas ainda não foi constituída via processo legislativo por mera facultatividade de seu exercício legiferente.

     No tocante artigo 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, afirmaremos precisamente que, este dispositivo aponta para a Constituição Federal de que o ente da Federação na gestão fiscal para instituição, previsão e arrecadação de tributos como requisitos essenciais. Portanto, a essencialidade como inserção competencial é inovador quando deparamos com a Constituição Federal em se tratando de gestão fiscal, pois os entes federativos podem delegar competências.

     Assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal, neste artigo, revela uma característica de complementaridade constitucional versando sobre um ponto em questão que podem ser entendido com vicio de constitucionalidade, entretanto, aplica-se este dispositivo em caso de omissão estatal, para que queda harmonicamente com os preceitos constitucionais, como certe.

Sobre a Competência tributária e capacidade tributária ativa

     Conforme afirmado em linhas anteriores, a competência tributária é a aptidão jurídica imputada aos entes federados para criar normas relativas à instituição, arrecadação ou fiscalização de tributos, via processo legislativo. Distintamente, podemos afirmar que, capacidade tributária se caracteriza quando legislador elege pessoas para compor abstratamente, sendo que se instala no momento em que ocorre no mundo físico e social, o fato previsto na hipótese normativa.

     Atentando-se na leitura do mestre Paulo de Barros Carvalho (2013: 247), podemos fazer uma distinção precisa de competência tributária e capacidade tributária, nas seguintes palavras:

“Um coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando expedientes necessários à sua funcionalidade; outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico de sujeito ativo. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência do tributo, situando-se no plano constitucional”.

     É neste sentido que, capacidade tributária e competência tributária não são conceitos sinônimos.

A relação entre competência tributária e os conceitos de fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade

    

     Sabe-se que, nossa conceituação de competência tributária está atrelada a imputabilidade aos entes federados para criar normas relativas à instituição arrecadação ou fiscalização de tributos, por meio de processo legislativo, sendo classificada como heterônoma (vinculativa a terceiros), qualificada (sujeitos competentes) e intransferíveis (dentro dos limites estabelecidos em lei).

    

     Desta forma, os conceitos fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade são construções doutrinárias que a Ciência do Direito coube por classificar. 

     A Fiscalidade  é pautada na finalidade exclusiva de abastecimento dos cofres públicos; a Extrafiscalidade pauta-se aos delineio além da fiscalidade, perseguindo objetivos alheios aos meramente arrecadatórios; Parafiscalidade decorre que uma lei instituidora que indica o sujeito ativo diferente que detém a respectiva competência credenciando outrem a postular o cumprimento da prestação no desempenho das finalidades especificas. Note-se que neste ultimo, segue frontalmente aos contornos de competência tributária, pois a lei nomeia sujeito ativo distinto atribuindo-lhe disponibilidade dos recursos auferidos aos seus objetivos peculiares.

Em tratando de outras alterações na faixa de competência tributária seriam possíveis, desde que o veículo introdutor for uma Emenda Constitucional. Primeiramente, vejamos art. 155, § 2º, XII, “e”, da CF, “in verbis”:

d)    excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

     Neste ponto, a Carta Política de 1988 prescreve que o veiculo introdutor poderá ser Lei Complementar para excluir a incidência do imposto nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além das operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, conforme o inciso X, “a”, CF.

      Note-se que tais impostos excludentes são de competência da União Federal, daí que, caso seja editada uma Lei Complementar, não pode tratar sobre a incidência destes tributos.

     Ainda, havendo eventual Emenda Constitucional que altere a competência do ISS, conseqüentemente deverá ser alterado o art. 156, III, da CF:

     “Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

     É preciso compreender que, a própria Constituição Federal de 1988 coube por albergar os critérios limitativos acerca da competência de cada ente aos seus tributos, não diferente o artigo acima exposto revela o termo “não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”, cujos entes competentes são os Estados e o DF ao tributo denominado ICMS.

A Classificação jurídica dos tributos

Para o cientista jurídico, é vital determinada classificação quando estamos adentro de uma ciência complexa e emaranhada como o Direito.

Seguimos o posicionamento, sempre preciso de Geraldo Ataliba em seus ensinamentos, no qual o cientista deve ater-se na manifestação legislativa como fonte para que possa ser preciso ao Direito Positivo. Hugo de Brito Machado tece um breve comentário a respeito da utilidade (Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 68):

“Uma classificação é útil na medida em que se presta sistematizadamente sobre o assunto pertinente a seu objeto, permitindo que se faça referencia aos elementos que o caracterizam, distinguindo-o das demais espécies do gênero”.

Preferimos ater-se com a classificação clássica, exportada no art. 145, da Constituição Federal, como os impostos, taxas e contribuições de melhoria.

Além disso, é interessante apresentar a distinção entre os impostos:

a)     Diretos: os que são suportados pelo próprio sujeito quem a lei atribuiu o dever de pagar o tributo. Os impostos sobre o patrimônio e renda são exemplos marcantes.

b)    Indiretos: são aqueles transferidos pela pessoa a quem a lei atribui o dever de pagar, a uma terceira pessoa com qual mantém uma relação envolvendo o correspondente fato gerador. Por exemplo, temos o IPI e o ICMS.

c)     Fiscais: os impostos que se destinam apenas propiciam a transferência de recursos financeiros dos particulares para os cofres públicos;

d)    Extrafiscais: tem fator característico o induzimento de determinado comportamento por parte dos agentes econômicos. P. ex. Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Importação, Imposto sobre Exportação;

e)     Cumulativos: é o imposto incidente em cada etapa da circulação, acumulando-se;

f)      Não cumulativo: trata-se de imposto que incide em todas as operações em que deduz do valor do imposto devido o valor daquele que incidiu nas operações anteriores. Ex. Imposto sobre Produtos Industrializados e ICMS;

g)     Ordinários: são os de caráter permanente, ainda que sejam de natureza eventual;

h)    Extraordinários: são aqueles provenientes de uma eventualidade. P. ex. Imposto de guerra;

i)       Fixos: leva-se em conta o previsto em lei o valor estabelecido. P. ex. Imposto sobre Serviços para profissionais autônomos;

j)       Graduados: o valor é estabelecido pela lei, mas com constantes variações, seguindo as características do contribuinte. P. ex. ISS das sociedades civis de prestação de serviços;

k)    Proporcional: é variável conforme sua base de cálculo. P. ex. impostos de importação, exportação, IPI, ICMS, ISS de prestadoras de serviço;

l)       Progressivo: decorrente de valor crescente mais que proporcional, quando aumenta sua base de cálculo;

m)  Regressivo: é o imposto cujo valor tem crescimento de riqueza, pois a alíquota diminui na medida em que aumenta sua base de cálculo.

Por mais que possa parecer extensa estas classificação acima, não podemos nos olvidar o critério classificativo retratado por Geraldo Ataliba (2010:132), como:

1)    Vinculados (taxas e contribuição): sua hipótese de incidência consiste na atuação do ente estatal. P. ex. O Estado fornecer água, certidão, expedir documentos, realizar obras que valorizam imóvel particular, conceder licença, autorização, permissão, etc.

2)    Não Vinculados (impostos): sua hipótese de incidência consiste no fato que não seja uma atuação estatal. P. ex. alguém vender, exportar, ser proprietário, transmitir imóvel, prestar serviço, receber rendimentos, importar, etc.