CONDENAÇÃO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL PODE ATRAPALHAR NA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO?

         Este questionamento surgiu de um Nobre Amigo que deixou um comentário em um dos meus vídeos que trato sobre a reabilitação criminal e a os concursos públicos.

         Por se tratar de uma pergunta frequente nos comentários dos meus vídeos, acabei por bem responder a referida com o objetivo de ajudar os Nobres Concurseiros que pretendem ingressar na carreira pública.

         Inicialmente, devemos nos atentar a outro questionamento, tido como fundamental: se a condenação por porte de drogas para consumo pessoal pode eliminar ou não o candidato do concurso público.

         É preciso esclarecer que, geralmente, não existe condenação por porte de drogas para consumo próprio, mas, de fato, existe medida alternativa imposta à pessoa, como por exemplo, o pagamento de cestas bacias ou prestação de serviço comunitário, e neste aspecto, não pode se reconhecido como antecedente criminal.

         Num segundo ponto, existe de fato, a fase do concurso público muito comum em concursos de carreira policial, em analisa a vida pregressa do candidato por meio de sindicância, no qual se investiga a inidoneidade moral. 

         Sobre os critérios de comprovação da inidoneidade moral, será admissível em casos que indiscutível gravidade da situação capaz de eliminar o candidato. Por exemplo, um candidato preso em flagrante por crime de estupro de vulnerável, que pretendesse assumir cargo em escola de ensino fundamental ou que tivesse contra si, uma quantidade relevante de inquéritos policiais por prática do crime de pedofilia[1].

        

Diante de tais apontamentos, podemos trazer uma situação hipotética:

O candidato é eliminado do concurso público por ter omitido fato relevante para análise na fase de investigação social, no qual consta uma ocorrência policial por porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

É evidente que o candidato não pode ter sido eliminado no concurso público pelo fato de possuir uma ocorrência por porte de drogas, pois conforme afirmamos, não existe condenação criminal e para esta situação aplica-se a transação penal[2] como medida despenalizadora, não podendo ter os mesmo efeitos de uma reincidência.

         Em recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que eventual condenação por consumo de drogas não gera a reincidência[3].

Logo, se a própria justiça reconheceu que os efeitos da reincidência não podem ser causa de aumento de pena, nem mesmo considerada como reincidência, por qual motivo o candidato de um concurso público será responsabilizado e eliminado do certame por constar uma ocorrência em desfavor do candidato em decorrência de Termo Circunstanciado?

O exemplo acima mencionado será necessário aplicar em favor do candidato, o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade (art. 5°, LVII, da CF) e o art. 8°, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, denominada como Pacto San José da Costa Rica.

A questão do princípio da presunção de inocência deve-se levar em consideração que a pessoa, mesmo que formalmente acusado e que não tenha sido condenado por sentença penal transitado em julgado, ou seja, quando não houver mais recursos, não poderá ter seus efeitos penais produzidos no plano dos fatos.

Se o argumento não fosse aceitável, o Supremo Tribunal Federal sequer consolidaria seu entendimento jurisprudencial, como assim o fez, reconhecendo que a exclusão de candidato de concurso público não pode ser motivada tão somente pela existência de registro de infrações penal, sem condenação criminal transitado em julgado[4].

Retomando a questão dos princípios, eliminar o candidato por não conter nenhum registro criminal fere a razoabilidade e a proporcionalidade e que na prática deverão os Tribunais de todo o País aplicar a decisão em casos semelhantes, respeitando a lógica do sistema de precedentes jurisprudenciais, ao passo que, seguir em sentido diverso, violaria o princípio do tratamento igualitário.

Os atos da administração pública devem ser motivados, sendo que casos de desclassificação de candidato em concurso público não ser a exceção, cabendo o órgão trazer todos os motivos para tal ato.

Portanto, o controle exercido pelo Poder Judiciário mostra-se mais do que necessário, a fim de evitar distorções e injustiças no campo prático, tendo em vista que os efeitos da motivação do ato administrativo são incapazes de revelar a conduta desabonadora do candidato.

Diante de tais circunstâncias, revela-se ilegal e inconstitucional a exclusão do candidato do concurso público.

Em relação às soluções juridicamente relevantes em favor do candidato eliminado em concurso público, devemos afirmar que, existem alternativas para que retorne ao certame.

Num primeiro momento, poderá o candidato promover uma medida judicial adequada, como a ação de mandado de segurança, quando estiver ainda no prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias) contados da data da eliminação do concurso e, ultrapassado o referido prazo, será possível promover uma ação ordinária a fim de conferir o mesmo direito, ou seja, o retorno ao tão desejado concurso público e acesso ao cargo.

Por derradeiro, devemos também pontuar que, cabe ao candidato provar que não faz uso a nenhum tipo de droga ilícita, devendo fazer a juntada ao processo teste com o objetivo de demonstrar a boa-fé objetiva, obedecendo a moralidade administrativa, prevista em nossa Constituição Federal de 1988.

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[1] TJDF – Acórdão 1297085.000594173.2011.807.001, Rel. Carlos Rodrigues, 1^a Turma Cível, data de julgamento, 28/10/2020.

[2] Art. 76 da Lei n. 9.099/1995.

[3] STJ, AgRg no HC 602.724/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/02/2021.

 

[4] STF, RE 634224, Min. Rel. Celso de Mello, julgado em 14/03/2011.

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BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O CRIME DE STALKING (art. 147-A do Código Penal, inserido pela Lei n.14.132/2021

Clique na imagem para assistir ao vídeo sobre o tema

 Art. 147-A. Perseguir alguém,  reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I - contra criança, adolescente ou idoso;

II - contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III - mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º Somente se procede mediante representação.

 

O novo crime previsto no art. 147-A do Código Penal retrata como normatização da conduta uma espécie de assédio em que a determinada pessoa persegue a vítima de forma reiterada, ou seja, por seguidas vezes e por qualquer meio, afrontando a integridade física ou psíquica da vítima, restringindo a sua locomoção, invadindo ou perturbando sua liberdade ou privacidade.

O bem juridicamente tutelado é a liberdade individual.

Evidentemente, trata-se de um crime habitual, devido à reiteração da conduta, apesar de que a lei não estabelece o número exato de condutas, mas deve-se observar a continuidade do delito, podendo citar, por exemplo, as repetidas cartas, e-mails, recados por meio de jornais, diversas ligações telefônicas e mensagens em aplicativos e redes sociais da vítima, de modo, a ocasionar transtornos em sua rotina de vida que abalem a sua saúde física, como a liberdade de locomoção ou a sua privacidade, conforme já mencionado.

O stalking provém do verbo inglês "to stalk" significa uma perseguição obsessiva, sendo uma forma de violência  que interfere na liberdade individual da vítima, algo que se enquadra como crime que anteriormente não havia uma norma tratando esta temática, aplicando-se genericamente como contravenção penal[1]

O sujeito ativo do crime pode produzido pro qualquer pessoa.

         Em relação ao sujeito passivo, pode ser qualquer pessoa vítima do perseguidor.

         No entanto, existem situações que, em razão da pessoa haverá o aumento de pena, sendo a vítima: criança, adolescente, idoso ou mulher por razões da condição de sexto feminino.

Ao elemento subjetivo, deverá estar presente o dolo em produzir o resultado à vítima conforme as condutas descritas no art. 147-A, do Código Penal.

Não é possível configurar o crime na forma tentada.

Quanto às causas de aumento de pena, conforme dito, está relacionado à pessoa se o crime for cometido contra: criança, adolescente ou idoso, contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

Há também, duas causas de aumento de pena que não são em razão da pessoa, mas, quanto ao modo de execução empregado: mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com emprego de arma.

Destaque-se apenas em relação à causa de aumento de pena se o sujeito ativo utilizar arma. A alteração legislativa deixou um campo vago ao emprego de arma, podendo ser uma arma branca ( um objeto que possa ser utilizado agressivamente) ou mesmo, quando o perseguidor utiliza de arma de fogo mas possui o porte e neste caso, o emprego da arma terá efeito intimidador, caracterizando-se como crime previsto no art. 147, § 1°, III, do CP.

Por outro lado, se o perseguidor portar arma de fogo ilegal, responde por mais um crime.

Aspectos processuais:

Será crime de ação pública incondicionada, que somente se procede mediante representação, ou seja, caberá a vítima a escolha ou não de promover ação penal em face do ofensor.

Regra geral, a competência para julgar será do Juizado Especial Criminal – JECRIM, sendo possível aplicar institutos despenalizadores como: a Transação penal, a composição dos danos e a suspensão condicional do processo.

Interessante pontuarmos que, preenchidos os requisitos previstos no art. 28-A, do Código de Processo Penal, será possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, desde que não tenha violência ou grave ameaça à vítima, nem mesmo for em decorrência de violência doméstica.

O prazo para promover ação será decadencial de 6 (seis) meses.

Em relação aos efeitos do ato promovido pelo agressor, é possível a vítima promover ação de reparação de dano moral e material na esfera cível.

 

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[1] Art. 65, Decreto-lei n. 3.688/1941: Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

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Decisão: Aos 89 anos, psicóloga tem o direito de mudar de nome reconhecido pela Justiça

Raissa, nome hebraico que significa “Mulher Forte”. É com esse sentimento de fortaleza e com uma sensação de justiça realizada que a paulista da cidade de Urupês, Raissa Ken Ebert Gomes, segue sua vida na região metropolitana de Natal. Hoje com 89 anos de idade, viúva, e adepta de uma vida vivida com leveza, é por esse prenome que ela atende e é conhecida pela sua família e amigos do seu círculo social há mais de 30 anos.

Nascida Therezinha Ebert Gomes, agora Raissa Ebert Gomes, por opção, a psicóloga contou que o nome anterior já não combinava mais com ela. “O nome Hebraico RAISSA significa: RA = FORTE, GUERREIRA. ISSA = MULHER. É assim que me sinto: MULHER FORTE”, externou. “O sentimento é de uma grande alegria, de um alívio muito grande por não carregar mais aquele nome que eu tinha. É um sentimento de libertação”, afirmou.

Para ela, o que faltava era mesmo uma definição jurídica para a situação. Após pouco mais de dois anos de tramitação processual esse dia chegou com uma sentença judicial assinada dia 08 de março 2021 pelo juiz Nilson Roberto Cavalcanti Melo, da 21ª Vara Cível de Natal. Para tanto, levou aos autos os documentos pessoais, bem como todas as certidões requeridas pelo juízo necessários para a concessão do seu direito, como um envelope datado de 1989, carimbado em Londres, enviado pela filha Muriel, com seu nome “RAISSA EBERT”.

Fim de constrangimento

A psicóloga contou que a mudança do nome autorizada pela justiça põe fim a um passado de constrangimento e sofrimento psicológico que vivenciou. Isto porque, desde os tempos de escola, narrou que os colegas faziam chacotas com o seu nome, fatos que comprovam o constrangimento e sofrimento que o uso do prenome anterior lhe causava até os dias atuais. Ela destacou que, no meio familiar e entre amigos, só é conhecida como Raissa Ken.

Raissa também contou que o desejo de mudar de nome já tem um bom tempo. “Fiquei muitos anos com esse desejo, mas assuntos prioritários tinham que ser resolvidos antes desse processo. O nome Raíssa eu já utilizo há uns trinta anos, no mínimo”, confidenciou. Agora o que falta é fazer a correção nos documentos. Entretanto, como está em isolamento social total, em virtude da pandemia do coronavírus, Raissa ainda não realizou a retificação do nome dela.

Segundo Raissa, é muito importante falar sobre a motivação que a levou a mudar de nome. “Tenho 89 anos e venho mudando interiormente durante toda minha vida. Sou hoje uma mulher forte e consciente do muito que posso e também do que não posso. Não me sinto uma senhorinha, uma mulher fragilzinha”, desabafou, completando que a sentença reconhece o sofrimento psicológico que aquele nome causava nela, como também reconhece seu direito de mudá-lo.

Reconhecimento do indivíduo no meio social

No mesmo processo, houve também a correção da data de nascimento dela. Raissa afirmou que sempre celebrou seu aniversário no dia 1º de abril. Entretanto, nos documentos dela ora aparecia a data 1º de março, ora 1º de abril. Assim, ela optou por 1º de abril. A psicóloga disse que a confusão foi criada por escreventes do cartório há 89 anos. Então, agora, vai ficar 1º de abril em todos os documentos, como é da vontade dela.

Para o juiz Nilson Cavalcanti, que apreciou o pedido de Raíssa, o nome da pessoa natural é o sinal exterior pelo qual se individualiza e se reconhece o indivíduo no ambiente familiar e no meio social. “Verifica-se que o nome ‘Therezinha’ não reflete a individualidade e personalidade da requerente, tanto que não se apresenta no meio social e no âmbito familiar com o referido nome por causar-lhe sofrimento e constrangimento, não se tratando, o pedido, de mero capricho, mas de necessidade psicológica”, disse, afirmando que os fatos narrados foram corroborados por prova testemunhal.

Ao final, Raíssa deixou uma mensagem para as pessoas que estão em uma situação parecida com a dela e que têm o desejo de mudar de nome.

“Gostaria de dizer a todas as mulheres e também aos homens que a metamorfose é precisa, que mudar é preciso. Não só o nome, mas também, todos os dias, mudar os hábitos, os pensamentos, os sentimentos. Mudanças em todos os âmbitos: na política, na economia, nos relacionamentos, nas crenças obscurantistas, obsoletas. A mudança precisa acontecer nos comportamentos. A espécie humana clama por compaixão, resiliência e leveza!”, compartilha.

Fonte: TJ-RN

ESTUDOS SOBRE AÇÃO DE HABEAS DATA

 

O Habeas Data é uma ação judicial específica, que visa defender direito liquido e certo para ter acesso ou retificar determinados dados pessoais, constantes de registros públicos ou privados.

         Trata-se de um remédio constitucionalmente amparado no art.5°, LXXII, da Constituição Federal de 1988, no trato de proteção à privacidade dados pessoais, não podendo ser aceito qualquer ato abusivo no trato de tais dados em registro, ou mesmo quando houver equívocos ou dados pessoais errôneos, devendo ser devidamente retificados. 

Para fins históricos, interessante afirmarmos que esta ação judicial teve por inspiração nas Constituições portuguesa e espanhola, sendo que no Brasil não havia nenhum instituto semelhante nas constituições anteriores a 1988.

         O objetivo ou o cabimento para a impetração do Habeas Data são:

a)   Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros de banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

 

b)   Para retificação de dados, quanto não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

 

c)   Possibilidade de complementação de informações contida em banco de dados de caráter público ou privado.

 

Na esfera de proteção, a finalidade do Habeas Data servirá para proteger a intimidade do individuo em face de:

·        O uso abusivo dos registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos.

 

·        Introdução destes registros de dados sensíveis, como origem, opinião, política filosofia, filiação partidária, orientação sexual, etc.

·        Conservação de dados falsos ou com a finalidade diversa autorizada por lei.

 

Trata-se de uma Ação Constitucional de natureza Cível e de procedimento especial.

O Habeas Data não deve ser confundido com o direito a informação, sendo este pode ser exercida pela via administrativa.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, o HD não é meio idôneo para obter vista ao processo administrativo (HD n. 90, AgR).

Além disso, o HD não está apto para obtenção de informações de interesse coletivo que não sejam pessoais, ao passo que, se tais informações forem de interesse publico, poderá o interessado promover ação de mandado de segurança, desde que provada a ilegalidade ou abuso de poder.

Legitimidade ativa e passiva

A legitimidade ativa possui caráter personalíssimo e pode ser qualquer pessoa, desde que seja titular das informações, ou seja, somente o interessado que deverá impetrar o habeas data para obter acesso, retificação ou anotações de informações relativas a pessoa do impetrante.

Entendemos que órgãos como Defensoria e Ministério Público podem impetrar Habeas Data, desde que seja para requerer informações de seu próprio órgão, não sendo permitido promove-lo na defesa de interesse alheio devido a característica do HD ter cunho personalíssimo.

Legitimidade extraordinária: excepcionalmente, o cônjuge sobrevivente possui legitimidade ativa para impetrar Habeas Data, considerando-se ao ato de transmissão de direitos no caso de falecimento do titular de dados, conforme já decidiu o STJ.

          Legitimidade passiva:

a)                   Os gestores de banco de dados governamental ou de caráter público;

 

b)                   Os particulares que prestam serviço de caráter público. Ex. Serasa, SPC.

Não será cabível impetrar o HD, se o banco de dados for de uso privado.

Vale destacar alguns julgados sobre a legitimidade para impetração do Habeas Data:

·        O Supremo Tribunal Federal entendeu que o Banco do Brasil não pode figurar no polo passo do HD com o objetivo de obter acesso de sua ficha funcional, pois não figura como utilidade governamental, não podendo ser acessível a terceiros por não se tratar de caráter público (RE n. 1781969/RJ).

 

·        É possível a impetração de Habeas Data para obtenção de dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistema informatizados de apoio a arrecadação dos órgãos da administração fazendária (RE n. 673.707).

 

·        O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o HD não é a via adequada para obter acesso aos dados em registro de procedimento fiscal, por se tratar de documento interno de uso privativo da Receita Federal.

 

Competência para processar e julgar o Habeas Data

A competência é definida conforme a hierarquia funcional do agente público, das autoridades e  entidades, conforme estabelece o art. 20 da Lei 9.507/1997.

Assim, podemos resumir:

Competência do STF (art. 102, I, “d”, da Constituição Federal):

- Presidente da República

-Mesas da Câmara dos Deputados

- Mesa do Senado Federal

- Tribunal de Contas da União

- Procurador Geral da República

- Supremo Tribunal Federal.

- Recurso Ordinário: Quando o Habeas decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, “a”, da CF/88).

Competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “b”, da CF/88):

- Ministro de Estado

- Comandantes da Marinha, Exercito e Aeronáutica.

- Superior Tribunal de Justiça.

Tribunal Regional Federal:

- Contra ato de juiz federal (art. 108, I, “c”, da CF/88).

- Em grau de recurso, se habeas data denegados por juízes federais (art. 108, II, da CF/88).

Em razão da Justiça Especializada: quando o ato questionado envolver matéria de sua jurisdição.

- Juiz eleitora: Tribunal de Justiça Eleitoral

- Juiz Militar: Tribunal de Justiça Militar

- Juiz Trabalhista: quando o ato questionado envolver matéria de sua jurisdição.

Justiça Comum: quando não evolver em nenhum dos casos acima mencionados, reservados a matéria de jurisdição.

PROCEDIMENTO

Antes de impetrar com o Habeas Data, o interessado deverá demonstrar a existência do interesse de agir.

Para a demonstração do interesse de agir, o interessado deverá haver prévia negativa, seja expressa ou tácita do banco de dados.

O STJ editou a súmula 02, não cabe o Habeas Data ( art. 5°, LXXII, letra "A", da CF/88) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

Neste sentido, trata-se de uma espécie de jurisdição condicionada, cabendo na petição inicial à inequívoca recusa de informações ou retificação de dados.

Portanto, antes de ingressar com a medida judicial, interessado deverá solicitar as informações administrativamente, cabendo a autoridade decidir quanto ao pedido no prazo total de 72 (setenta e duas) horas e, após este período, restará caracterizada a recusa na esfera administrativa.

O art. 8°, da Lei do HD, estabelece  que o impetrante deverá preencher os requisitos da petição inicial (art. 319 e seguintes do CPC), como, o juiz que se destina, a qualificação completa das partes, a causa de pedir, o pedido e todas as documentações indispensáveis.

No parágrafo único do art. 8° da referida lei, evidencia quanto à necessidade de instrução das provas:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

 

III - da recusa em fazer-se a anotação constatada por inexatidão de dados (art. 2°, §2°) ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

 

         Preenchidos os requisitos previstos na inicial, o juiz despachará ordenando que se notifique o legitimado no prazo de 10 (dez) dias para prestar informações e após este prazo, o Ministério Público atuará como fiscal da lei, no qual emitirá parecer no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 12 da LHD.

         Se não houver sido apreciado o mérito do Habeas Data na ação, o pedido poderá ser renovado (art. 18).

         Da sentença concedendo ou não o HD, o recurso cabível será a apelação, que terá somente efeito devolutivo.

         No entanto, se da decisão prolatada pelo STF, no exercício de sua competência originária, não será cabível nenhum recurso (art. 102, I, “d”, da CF/88).

         Havendo recurso denegatório no STJ em instância originária, caberá o ROC (Recurso Ordinário Constitucional) que o STF será competente para processar e julgar.

         É uma ação judicial gratuita, sem custas processuais, mas exige-se que se faça por meio de advogado, capacidade postulatória.

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DECISÃO DO STJ: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NAS REDES SOCIAS

 

*Caso tenha interesse, segue o vídeo acima no qual trato sobre o tema.

A decisão recente do Superior Tribunal de Justiça[1] sobre o juízo de retratação nos crimes de calúnia e difamação e a consequente extinção de punibilidade, sem que aceitação do ofendido, deixa evidenciado que outros casos semelhantes possam ser aplicados.

No caso em questão, tratava-se de um crime cometido por uma pessoa que caluniou e difamou pessoa falecida propalada na internet, por meio de rede social.

Para fins de estudo temos duas condutas criminosas, no qual o Código Penal tutela a honra:

·        Calúnia (art.138, CP): é fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade no seio social, ao atribuir determinado fato criminosa sobre determinada pessoa. A intenção do autor deste crime é macular a imagem da pessoa caluniada.

Por exemplo: dizer que fulano furtou o dinheiro do caixa, sabendo que não foi ele, ou que o dinheiro não foi furtado.

·        Difamação (art. 140, CP): O objetivo é manchar a boa fama ou o crédito, desacreditar publicamente atribuindo a alguém um fato específico negativo, que não pode ser considerado crime.

Por exemplo: dizer para todos que determinada pessoa costuma trabalhar bêbado e drogado.

Em síntese:

·        Caluniar - atribuir falsamente crime.

·        Difamar - atribuir fato negativo que não seja crime.

         O artigo. 143, do Código Penal estabelece quanto a possibilidade do autor do crime de se retratar de seu ato calunioso ou difamatório, no entanto, deverá ser realizado o juízo de retratação antes da sentença criminal.

         Os contornos do juízo de retratação deverá ser claro, completo, irrestrito e definitivo, sendo que de modo algum, deva trazer qualquer dúvida ou ambiguidade deste ato. Seria como um desdizer sobre a ofensa promovida pelo autor.

Aos efeitos do juízo de retratação, será extinção de punibilidade na esfera penal. No entanto, nada impediria que se levasse a juízo a conduta do autor do crime na esfera cível, no qual poderá ser condenado ao pagamento de danos morais e até materiais, conforme o caso.

         Interessante pontuarmos que, a decisão do STJ foi estritamente técnica ao aplicar o art. 143 do CP, aplicando aos requisitos legais.

Ocorre que, o parágrafo único do art. 143, do CP, estabelece que a retração poderá ser realizada nos meios em que se praticou o ato ofensivo.

Assim, se uma pessoa publica numa rede sociais dizendo que outra é drogado ou empregado e posteriormente, apaga a postagem e se retrata na mesma rede sociais sobre sua conduta, dizendo-se arrependida verdadeiramente, neste caso, deve ser considerado o juízo de retratação.

Outro detalhe, não será necessária a aceitação da parte ofendida para que tenha seus efeitos na esfera penal, pois, conforme a intepretação do STJ, a lei nada diz respeito, devendo o juízo de retratação ser considerado um ato unilateral, cabendo unicamente o ofensor retratar-se nos mesmos meios de comunicação que se manifestou, sem a necessidade do aceite do ofendido.

Portanto, a decisão do E. Superior Tribunal de Justiça visou interpretação a legislação em vigor, aplicando-se aos crimes propalados na internet, no qual se tutela a honra, reputação e a imagem da vítima, mas, por outro lado, aplica-se ao princípio da mínima intervenção do Direito Penal no aspecto criminológico, a entender que não será justo e adequado punir o ofensor se se retratou posteriormente, antes da sentença, sem a anuência do ofendido.

         Por fim, resta evidente que se torna um precedente, visto que nas relações humanas sempre teremos crimes desta natureza, principalmente, nas redes sociais e que os Tribunais de todo o País julgam diariamente. Há que levar em consideração também que, se de um lado, não se pune criminalmente o ofensor nestes casos, mas, na esfera cível, poderá se responsabilizar-se aos danos causados, à honra, a imagem e a honra, caracterizando-se danos morais e materiais.

        

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[1] APn 912/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 03/03/2021.

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POR QUE O STJ CONSIDEROU INVÁLIDA A PROVA OBTIDA PELO ESPELHAMENTO DE CONVERSAS WHATSAPP WEB?

 

*Vídeo explicativo sobre o tema.

As provas no processo penal apresentam valores fundamentais como instrumento que permitem a reconstrução histórica com a finalidade de trazer a verdade real e convencer o julgador, que ao decidir, encaixará aos fatos narrados no processo.

         O enfrentamento de questões da modernidade, como o acesso instantâneo as informações fazem com que o Poder Judiciário tenha muito mais cautela do que costume ao julgar sob o prisma de provas seja para imputar ou absolver determinado individuo por um crime.

         Sobre tais questões modernas, a legislação processual penal ainda não acompanhou as tecnologias, sendo dificultoso ter a devida colheita de provas digitais, do campo investigativo, até a entrega de colheita de tais provas para apreciação do juiz.

         Certamente existe um aspecto limitativo, no tocante a livre convicção do juiz pela livre apreciação da prova produzida, pois estará atrelado aos elementos informativos colhidos na investigação (art. 155, do CPP).

         Interessante pontuarmos que, a Lei n. 13.964/2019 acresceu o art.158-A, do Código de Processo Penal, especificamente, sobre a cadeia de custódia. Neste ponto, a cadeia de custódia de prova deve ser observada em todos os processos criminais, devendo-se observar o conjunto dos procedimentos empregados para manter a documentar a história cronológica do vestígio coletado, assim como, rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o seu descarte.

         A problemática está relacionada à quebra da cadeia de custódia de prova, pois se corrompida, poderá ensejar na nulidade de prova.

         Em um aspecto mais técnico, na fase investigativa é precisar tomar cuidado redobrado afim que a provas seja invalidada posteriormente na justiça.

         Nas provas digitais ou eletrônicas, cumpre ao julgador verificar a confiabilidade de tais provas colhidas, pois, há situações em que as provas podem ser falsas, criadas por terceiros com o escopo de incriminar determinada pessoa.

         Adentrando na decisão do STJ em comento, pode-se afirmar que julgou corretamente ao invalidar a prova digital que gere incerteza sobre sua validade, quando não apresentada qualquer autenticidade, desrespeitando inclusive a cadeia de custódia de prova.

         É importante salientar que os prits de conversas de WhatsApp, em regra, são elementos de provas, no entanto, necessita-se de cuidados para a sua colheita, pois se utilizado por parte do particular, deverá atestar a autenticidade das conversas, fazendo-se constar em ata notarial.

         Diferentemente, se o encarregado por produzir as provas digitais for à investigação ou acusação, deverão estar acompanhadas de laudos periciais para também atestar a veracidade de tais informações, sendo possível também, a busca e apreensão do dispositivo eletrônico, como celular, notebook, desktop, tablet, etc.

         Assim, tanto as provas digitais apresentadas por particular ou por meio de investigação, devem trazer elementos claros e precisos sobre a veracidade das informações colhidas, evitando-se a quebra da cadeia de custódia.

         Sobre as provas colhidas, deve o Poder Judiciário ter a devida cautela, pois existem diversos aplicativos e sites que reproduzem falsas conversas de whatsApp, perfil de Facebook, instagram e outras redes sociais.

No entanto, a decisão da invalidação das mensagens obtidas por meio de print screen da tela do WhatsApp Web, sem dúvida, foi acertada pelo STJ, pelo simples fato que, tal aplicação estiver sido conectada em um computador, qualquer um poderia escrever as mensagens que bem entender e posteriormente, gerar um print screen na tela do computador. Portanto, a questão de disponibilidade de criação de provas gera um grande problema, trazendo um desconforto ao julgador do processo, pois não basta somente uma prova, devendo-se analisar outros meios de provas para que se possa julgar.

Por outro lado, seria injusto o STJ ter julgado em sentido diverso, já poderíamos imaginar na prática, uma pessoa por ato de vingança, cria provas digitais contra seu desafeto político, no qual foram aceitas pelo juiz, gerando a condenação do acusado injustamente.

O acesso da ferramenta objeto de prova que gera o seu consequente descarte para fins de elemento probante dos fatos, visto que permite o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes, tenham elas sido enviadas pelo usuário ou recebidas de algum contato, sendo que eventual exclusão não deixa vestígio no aplicativo ou no computador, inclusive a alteração na ordem cronológica das conversas.

Desta forma, das lições que podemos absorver sobre o julgado, portanto, se a prova digital (em geral) colhida gera incertezas de sua validade e o seu possível contágio, risco de falsificação e adulteração, via de consequência, as provas serão inadmissíveis, devendo ser descartadas ou desentranhadas do processo, aplicando-se o art. 157, do CPP, conforme assim decidiu (e reafirmou) o Superior Tribunal de Justiça[1].

Por fim, afirmamos que as provas digitais deverão apresentar elementos indispensáveis, como a integridade das informações colhidas, fiabilidade, inalterabilidade e auditabilidade, como exigência de padrões relacionados à cadeia de custódia[2]

          

        

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[1] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09032021-Sexta-Turma-reafirma-invalidade-de-prova-obtida-pelo-espelhamento-de-conversas-via-WhatsApp-Web.aspx

 

[2]  Interessante a leitura: VIEIRA, Thiago. Aspectos Técnicos e Jurídicos da Prova Digital no Processo Penal. Disponível em: http://www.ibadpp.com.br/aspectos-tecnicos-e-juridicos-da-prova-digital-no-processo-penal-por-thiago-vieira/

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É POSSÍVEL A INSCRIÇÃO DE CADASTRO DE INADIMPLENTES POR DECISÃO JUDICIAL, DECIDE STJ

 

          O Superior Tribunal de Justiça decidiu é possível à inscrição de cadastro de inadimplentes por decisão judicial (REsp 1.807.180/PR). Informação divulgada no Informativo de Jurisprudência 686.

         No referido julgado, a Corte entendeu-se necessário aplicar o Código de Processo Civil de forma subsidiária nas execuções fiscais, ao admitir que o devedor seja incluído no cadastro de inadimplentes.

         A Problemática, de ordem prática, girava em torno de alguns contrapontos, não sendo possível aplicar de forma subsidiária o CPC para incluir o executado no cadastro de inadimplentes. Vejamos tais contrapontos:

a)   Somente seria possível incluir o devedor no cadastro de inadimplentes se o título executivo for extrajudicial ou mesmo, em se tratando de execução definitiva de título judicial.

 

Para fins de estudo, os títulos executivo extrajudiciais está previstos no rol taxativo, conforme o art. 784 do CPC. Podemos citar, por exemplo: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque.

É preciso afirmar que a dívida ativa tributária[1] é título executivo extrajudicial, baseada em certidão de dívida ativa, porém sem previsão expressa no Código de Processo Civil atual.

Em relação à execução será definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial, nos termos do art. 587, do CPC.

b)   A intervenção judicial será somente praticada se houver a comprovação de dificuldade significativa ou mesmo, a impossibilidade de o credor fazê-lo por seus próprios meios.

c)   Diante da ausência de convenio do Poder Judiciário com os órgãos de proteção ao crédito ou a indisponibilidade do sistema.

 

Em tais pontos controvertidos acima destacados, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento, no qual podemos sintetizar:

1)   Possibilidade de aplicação do Código de Processo Civil, de forma subsidiária às execuções fiscais, desde que não tenha nenhuma regra normativa diversa em lei especial ou qualquer elemento que configure incompatível com as regras estatuídas na Lei de Execução Fiscal.

 

2)   Incluir o devedor no cadastro de inadimplentes é medida necessária e mecanismo de coerção, promovendo inclusive, os princípios processuais, como, a efetividade da execução, a economicidade, razoável duração do processo e da menor onerosidade para o devedor.

 

3)   Caberá ao ente público optar em promover a inclusão do devedor nos cadastros de inadimplentes sem que haja qualquer interferência ou autorização do juiz.

 

4)   Em busca promover maior efetividade prática, os entes públicos podem firmar convênios com os órgãos de proteção ao crédito e a consequente facilitação de quitação de dívidas.

 

5)   Não haverá a necessidade de exaurir a busca por bens penhoráveis, pois a anotação do nome do executado em cadastro de inadimples torna como medida menos onerosidade, privilegiando-se ao princípio da menor onerosidade da execução, com base no art. 805 do CPC.

 

É neste passo que, a decisão do STJ traça contornos, nos quais, se requerida a negativação do executado, caberá ao juiz deferi-la. Excepcionalmente, o juiz poderá não realizar-se quando houver alguma dúvida razoável quanto à existência do direito ao crédito previsto na Certidão de Dívida Ativa – CDA, observando-se as matérias de defesa preliminar como a prescrição, ilegitimidade  passiva ad causam, ou mesmo questões específicas a serem analisadas em cada caso concreto.

Em síntese, referendou-se que será possível o ente público requerer a inserção no cadastro de inadimplentes em processos de execução fiscal, aplicando subsidiariamente o CPC.

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[1] Convém destacar que o art. 39 da Lei n. 4.320/64.

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