Nos termos do artigo 2° da LEI
11.343 /2006, diz respeito à norma penal proibitiva ou não permissiva, ao
estabelecer quanto à proibição das drogas, especificamente ao plantio, a
cultura, a colheita, exploração de vegetais e substratos, que possam ser extraídos
ou mesmo produzidas no território nacional.
Conforme
o referido artigo, a excepcionalidade somente se houver lei que permita tal
produção de atos. Além disso, poderá ser estabelecido por meio de Tratado e
Convenção Internacional, desde que ratificado pelo Brasil, como por exemplo, o
artigo 2° da Lei de Drogas que menciona a Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas,
das Nações Unidas, de 1971, no qual foi ratificado pelo Estado Brasileiro em
1977 pelo Decreto n. 79.388.
Outra ressalva reveste-se sob o manto da soberania
nacional, quando estabelece que, a União poderá autorizar o plantio, cultura e
colheita de vegetais, desde que seja com a finalidade medicinal ou cientifico,
de acordo com prazo, local e por ato fiscalizatório. Entendemos que o artigo 2°,
parágrafo único da Lei de Drogas ser uma norma programática, exigindo-se de uma
norma posterior para que se consiga uma melhor efetividade prática.
Logo surge uma indagação: não havendo uma norma especifica
que trate da autorização do Poder Público para o cultivo de drogas para fins
medicinais ou mesmo científico, pode o interessado ingressar com uma medida
judicial? A resposta para a referida indagação está em nossa Constituição
Federal de 1988.
No artigo 23, V, da CF/88, trata como competência comum da
União, dos Estados, DF e Munícipios proporcionar os meios de acesso à cultura,
à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação. Haverá também a concorrência de
todos os ententes federativos, para legislar sobre a matéria, conforme o artigo
24, da CF, no entanto, a promoção e ao incentivo é do Estado Maior, a União
Federal (art. 218, CF).
Por não haver norma especifica tratando sobre a autorização
para fins medicinais e científicos, não significa dizer que o particular, como
no caso de uma associação, fundação ou mesmo empresas privadas de pesquisarem
estejam impedidas de pesquisarem sobre tais drogas, pois estaríamos a enfrentar
num grande engessamento de pesquisas. Existe uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 5708) em tramite no Supremo Tribunal Federal, com o objetivo
de descriminalização da Cannabis para
fins medicinais.
Sobre o critério interpretativo, de modo algum podemos
fazer algo que a lei estabelece como crime, entretanto, se o Poder Judiciário,
ao enfrentar sobre o tema, deverá ter a devida cautela, pois, se de um lado, a
inexistência de uma norma regulamentadora; de outra, temos outros princípios,
como a dignidade da pessoa humana, não podendo o Poder Público motivar ainda
mais nas pesquisas, ao passo que, se agir de modo contrário, seguramente estaríamos
num caótico problema, jamais evoluir no que pertine ao conhecimento humano.
Na senda processual, nada impediria que o interessado
ingressasse com uma Ação de Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI, da
CF/1988), normalmente utilizada usada, seja na forma individual ou
coletivamente, com o objetivo de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder
Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora, o que torna inviável o
exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
É sabido, sobre a temática, que a ausência de norma
regulamentadora acaba por engessar ou obstaculizar as pesquisas. Na prática,
cumpre ao julgador saber dosar o limite da decisão fundamentada para que se
evite o ativismo judicial[1].
Com base na aplicação e efetividade dos Direitos Humanos
Fundamentais, os tribunais tem se manifestado pela autorização de medicamentos
com derivados da maconha, desde que para fins medicinais para tratamento uma
menina de 5 anos de idade que tinha quadros de epilepsia [2].
Fato interessante que, A Associação para Pesquisa e
Desenvolvimento da Cannabis Medicinal
no Brasil (Cannab) entrou com um pedido de liminar na Justiça da Bahia pelo
direito de pesquisar, cultivar e produzir o óleo de maconha para fins
medicinais. A substância, o canabidiol, já é utilizada em diversos tratamentos
neurológicos pelo mundo, mas, no Brasil, o acesso ao medicamento ainda esbarra
em questões burocráticas e, principalmente, financeiras[3]. Na ação judicial houve
pedido de liminar, no qual foi indeferido pela 6° Vara Federal, pois, entendeu
a magistrada que qualquer tipo de decisão implicaria diretamente na “intervenção judicial direta em políticas públicas
de saúde e planejamento de controle de substâncias psicoativas[4]”.
Afora em casos mais reservados ao direito individual do que
individual homogêneo[5], recentemente, a Justiça
Federal já autorizou uma família a importar sementes de maconha e cultivar 16
pés da planta para que possa fazer a extração artesanal de óleo medicinal de cannabis, que será utilizado no tratamento
de uma criança com epilepsia grave e transtorno do espectro autista[6]. No caso, a magistrada
concedeu a liminar de Habeas Corpus, ao manifestar: “No eventual conflito entre a proteção aos bens jurídicos tutelados
pelos delitos previstos nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas e os direitos à
saúde e à vida do filho da paciente, devem prevalecer estes últimos[7]".
Obviamente a decisão foi fundamentada por bases técnicas, seguindo por base
pareceres e laudos.
Ainda
que hajam discussões e pontos de vistas diversos para ambos os lados, no tocante
a autorização ou não pela via judicial,
quando ao uso de drogas exclusivamente para fins medicinais e científicos,
seguramente, só iremos ter um resultado justificável mediante uma Lei Federal,
porém, a questão de utilização para fins medicinais tem sido muito mais fácil
para o julgador no enfrentamento do caso concreto, pois, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana é
possível resguardar melhor um bem juridicamente relevante, a vida.
[2] http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2014/04/justica-autoriza-remedio-derivado-da-maconha-para-menina-com-epilepsia.html
[5]
Trata-se de uma espécie de direito coletivo, em que os sujeitos são sempre mais
de um e determinados. https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1299/Direito-individual-homogeneo
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