O AFASTAMENTO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NOS CRIME TRIBUTÁRIO E A DECISÃO RECENTE DO STJ

O conceito de "domínio do fato" ou "domínio final do fato" não se satisfaz com a simples referência à posição do indivíduo como administrador ou gestor (de fato ou previsto no contrato social da empresa). Vale dizer, é insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa atribuir à responsabilidade penal pela prática de crime tributário.

         Certamente, podemos observar que, a teoria do domínio do fato traça como critério de distinção do autor do delito para aquele que apenas detém sua participação na empreitada criminosa, atribuindo o elemento de coautoria.

Neste aspecto, em 1939 o jurista alemão Hans Welzel preconizou sua tese, juntamente com o dialogo de cunho finalista, admitia que nos crimes dolosos, é autor quem tem o controle final do fato, sendo requisito material para a determinação da autoria.

A presença de dois requisitos necessários para a caracterização de sua tese é marcado pela observância de elementos fáticos relacionados ao domínio final do fato, ou seja, o autor do crime detém do poder decisão e execução de sua vontade final, juntamente com questões estritamente pessoais, ligada ao tipo estrutural do crime.

Em 1963, outro professor alemão ganhou notoriedade internacional, Claus Roxin em sua obra Täterschaft und TatherrschaftI,  robusteceu a teoria do domínio do fato, sendo aquele que ocupasse uma posição dentro do chamado aparato organizado de poder, proveniente de um comando para que se executasse um crime, teria de responder como e autor e não apenas como participe, sendo necessário distinguir o papel desempenhado por cada um em relação a sua participação.

A teoria de Claus Roxin, que pode se manifestar em três formas: a) existência do domínio da ação; b) domínio da vontade e; c) domínio funcional do fato.

a)   Existência do domínio da ação: o agente realiza, por sua própria pessoa todos os elementos estruturais do crime, denominada como autoria imediata;

 

b)   Domínio da vontade: o terceiro atua como um instrumento para a prática criminosa, denominada como autoria mediata;

 

Neste aspecto, o professor alemão delimitou-se que o domínio da vontade, que poderá ser exercido por meio de:

(i)           Coação exercida sobre terceiro;

 

(ii)          Por indução a erro de terceiro;

 

(iii)        Em decorrência de um aparado organizado de poder, servindo-se de forma estruturada, considerado como autor mediato dos fatos realizados.

 

c)   Domínio funcional do fato, caracterizada pela divisão de tarefas para a execução do crime de forma coordenada, por mais de uma pessoa.

 

Interessante pontuarmos que, para a aplicação da teoria do domínio do fato, deve-se limitar aos crimes de natureza dolosa, ou seja, com intenção de ocasionar determinado resultado.

Seria inconcebível aplicar em caso de crimes culposos por razão lógica, pois se exige um conceito unitário de autor, não distinguindo a autoria e a participação, bem como inexistindo o domínio sobre o próprio fato.

Feitas tais considerações teóricas, ainda que de forma sucinta para fins de compreensão sobre o tema, devemos adentrar ao estudo da decisão recentíssima do Superior Tribunal de Justiça que afastou quanto aplicação da teoria do domínio do fato em caso de crimes contra a ordem tributária (REsp 1854893/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020, INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 681).

Podemos dar trazer, por exemplo, o caso de uma companheira que assume a empresa em virtude do falecimento de seu cônjuge, no qual delegou as competências sobre questões tributárias aos gerentes com conhecimento especializado. Houve a acusação de crime de sonegação fiscal em face da companheira, requerendo-se a aplicação da teoria do domínio do fato, imputando-a quanto ao crime previsto no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990.

O crime de sonegação fiscal se configura por meio de conduta dolosa, na utilização de procedimentos que violem direta a lei ou regulamento fiscal, com o escopo de favorecer a si ou terceiros, por meio de sonegação de qualquer espécie tributária inserta em nosso ordenamento jurídico.

Numa análise da decisão do STJ, não se poderia atribuir a responsabilidade de natureza penal pelo simples fato de determinado sujeito por estar na posição de gestor, diretor ou sócio administrador da empresa, sendo que, em hipótese alguma poderia-se atribuir a responsabilização penal por mera presunção, cabendo a acusação trazer todos os elementos que evidenciem quanto a prática criminosa.

Há que distinguir a pessoa que não pode pagar tributos por circunstancias alheias a sua vontade, como em casos que esteja passando por dificuldades financeiras, daquele que sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivados por interesses pessoais.

Além disso, inexiste crime de sonegação de forma culposa, no qual se exige que a conduta (elemento subjetivo) seja dolosa, portanto, utilizar de procedimentos que violem a lei ou o regulamento fiscal, com a intenção de favorecer-se ou mesmo a terceiro.

A importância da referida decisão do STJ, afastado teoria do domínio do fato, altera seu entendimento anterior, no qual se estabelecia a interpretação da norma penal e aplicava a teoria para  aquele que concorre para o crime é considerado autor, assim como aquele que detenha a sua participação de menor importância responde por crime tributário (art. 29, caput e §1°, do CP).

Após o entendimento recente, passa-se afastar por completo a teoria do domínio do fato ao considerar que a norma penal não deve ser aplicada por presunção, considerando como severa e sem condição alguma para a sua devida aplicação e que, na maioria dos casos, nos crimes de sonegação fiscal, a exigência de um conhecimento técnico, como de um contador ou um especialista, é capaz para se chegar ao resultado dolosamente e, que por vezes, a delegação de funções é condição ao pleno funcionamento de uma empresa, devendo distinguir a responsabilidade objetiva da subjetiva.

Assim, em decorrência do ato de fraude, assim como para aquele que tiver a real intenção para a participação para tal ato, a acusação deve-se atentar que, quanto à demonstração da presença do nexo de causalidade entre o crime o agente e suas devidas provas.

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RECURSOS ADMINISTRATIVOS NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

        

Inicialmente, valendo-nos de fundamentação jurídica acerca do objeto de estudo, o art. 5°, da nossa Constituição Federal estabelece:

Inciso XXXIV – garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

Inciso LV – Assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A possibilidade do exercício de recorrer deve ser considerada como uma concretização do direito de defesa, podendo ocasionar inúmeros reflexos, como criar, modificar ou extinguir determinado ato proveniente da Administração Pública.

         No tocante ao fundamento decorrente do exercício do recurso, o poder de autotutela é amparado pela Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, ao prescrever que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não s originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

 

Desta forma, o poder-dever conferido à Administração Pública de autotutela de seus atos administrativos também alicerça a possibilidade de recorrer dos atos administrativos. Portanto, se a Administração Pública pode e deve revisar seus atos de ofício, estranho seria não fazê-lo por meio de provocação voluntária do interessado.

         Uma indagação de ordem prática: existem limites de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato no julgamento de um recurso?

         A resposta é a seguinte, não existe nenhum caráter limitativo de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato por se trata de um poder-dever da Administração Pública terá que atuar em conformidade com a legislação em vigor, assim como, em observância aos princípios cardeais, como a Impessoalidade, Especialidade, publicidade e, sobretudo, a moralidade (art. 37, CF/1988).

         Denota-se que, exista a questão relacionada a devolutividade de forma ampla ou plena, podendo a Administração Pública reanalisar todos os pontos necessários do recurso administrativos, afim que se elimine qualquer margem de dúvidas.

         Quantas são as instâncias recursais?

Em relação do processo decisório haverá uma separação em instâncias recursais.

Na esfera federal, o artigo 57 da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n. 9784/1999), trata que o direito de recorrer é limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas. Sempre se obedece a hierarquia, recorrendo-se à instância superior.

Cumpre salientar que, em matéria de licitação poderão os próprios órgãos licitantes estabelecer diretrizes de forma autônoma, porém, não poderá inovar ao que estabelece em lei federal.

Plano de Existência

O caminho lógico para a promoção de um recurso administrativo é a existência um ato administrativo decisório a ser recorrido, pois somente se pode recorrer se de fato houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento licitatório, desde que preenchidos os requisitos objetivos (tempestividade, forma escrita e fundamentação) e requisito subjetivo (legitimidade para postular).

Requisitos Objetivos

Tempestividade: Os recursos devem ser interpostos nos prazos conforme previstos na legislação vigente, sob pena de decadência e de preclusão.

A decadência é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal. Já a preclusão, é a perda do direito de agir em face da perda da oportunidade, conferida por certo prazo. Ambos são distintos em seus conceitos, sendo que tem um conceito em comum, a intempestividade para promoção do recurso administrativo.

Quanto aos prazos dos recursos, devem ser interpostos de acordo com a modalidade licitatória.

No pregão (presencial ou eletrônico), cabe ao licitante manifestar a intenção de recorrer assim que o vencedor é declarado, explicando o motivo. Assim, é aberto um período de 3 dias para que o recurso seja apresentado por escrito.

Na tomada de preços e na concorrência, o prazo é de 5 dias úteis.

No convite, o prazo é de 2 dias úteis.

Forma escrita: os recursos deve ter forma escrita e deverão ser endereçados à autoridade que praticou o ato.

Em relação a este requisito objetivo, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.

Fundamentação: o recorrente tem o dever de fundamentar a insatisfação do mesmo modo que a Administração deve fundamentar a decisão. Não se conhece de um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida.

Requisitos subjetivos

A legitimidade recursal é atribuída somente àquele que participa da licitação pública, não possuindo legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame.

É possível a admissão de interposição de recurso pelo licitante em relação a atos praticados em favor de outro licitante, desde que essa decisão lhe for desfavorável.

No entanto, é inadmissível a promoção de recurso de terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento de recorrer do certame.

Interessante pontuarmos que, qualquer pessoa pode impugnar o edital de licitação, mas que seja antes do início da licitação. Nos termos do art. 41, 1°, da Lei n. 8.666/93:

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

Ainda, haverá a possibilidade de qualquer licitante contratado, pessoa física ou jurídica, representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações e Contratos, por meio de denúncia, que poderá ser formulada a qualquer tempo.

O ato de impugnação ao edital não é considerado como recurso em matéria de licitação, estando intimamente relacionado ao direito de petição aos órgãos públicos.

No tocante ao prazo final, decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência; a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso; ou a realização de leilão.

 

         Aspectos centrais sobre os recursos em espécie

Aplicação de penas de advertência, suspensão temporária ou multa.

Observação: Quando não se tratar desses temas a ilegalidade na licitação e contrato pode ser objeto de representação.

Há três tipos de recursos, que podemos elencar para fins de compreensão:

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993);

 

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

 

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993)

O Recurso hierárquico (recurso em sentido estrito) é o meio de interposição de recurso adequado para que, o superior de determinada repartição reveja o ato/decisão de seu subordinado e será interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata.

Podemos elencar os casos comumente utilizados na prática:

·        Habilitação ou inabilitação do licitante;

·        Julgamento de propostas

·        Anulação ou revogação da licitação

·        Indeferimento do pedido de inscrição cadastral

·        Alteração ou cancelamento da rescisão do contrato por descumprimento das obrigações contratuais

·        Aplicação de penas de advertência, suspensão ou multa.

Importante pontuarmos que, o recurso somente possui efeito suspensivo quando interposto contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante e contra o julgamento das propostas. Neste passo, a autoridade administrativa, por ato administrativo motivado, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos, nos termos do art. 109, §2°, da Lei n. 8.666/1993.

No caso de licitações, a comissão ou pregoeiro recebe o recurso, e pode optar em reconsiderar sua decisão ou enviar o recurso para autoridade superior (prazo de 5 dias).

Se interposto o recurso por parte do interessado, os demais participantes do certame apresentarão contrarrazões contra os recursos apresentados, conforme prevê o art. 109, §3°, da Lei n. 8.666/1993.

Em se tratando  de licitação na modalidade convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos para dois dias úteis (art. 109, § 6.º, da Lei). Veja-se a atribuição do legislador em reduzir o prazo de forma específica, para que se aplique a dinâmica de celeridade dos processos administrativos.

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

Recurso de representação: é cabível nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, que não caiba recurso hierárquico (por não trata das matérias previstas no art. 109, I, ou já foi até a última instância do órgão julgador).

A petição será dirigida a autoridade competente, expondo situação determinada ou geral, aludindo-se determinada ilegalidade ou irregularidade na licitação ou contrato administrativo, solicitando providências. O prazo é de 5 dias.

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

É cabível em face de decisão que declara inidôneo o licitante para participar de licitação.

Será dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. É interposto perante a mesma autoridade que decidiu pela inidoneidade (ministro de estado, secretário estadual ou municipal).

A intenção desse recurso é o cancelamento da declaração de inidoneidade.

É imprescindível que seja impetrado pelo licitante declarado inidôneo, ou seja, por quem sofreu a sanção.

 

Prazos decadenciais

Cumpre frisar como necessário rememorar quanto aos prazos para interposição de recurso hierárquico, representação e reconsideração, conforme cada modalidade licitatória.

No caso de recurso hierárquico:

·        Será de 2 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata no convite;

·        Em 5 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata nas demais modalidades de licitação;

·        Imediatamente, após a declaração do vencedor, no caso de pregão presencial ou eletrônico, com o prazo de 3 dias para apresentar as razões do recurso;

No caso de representação, os prazos serão os mesmos do recurso hierárquico, acima mencionado.

No tocante ao pedido de reconsideração, o prazo é de 10 dias úteis da intimação da decisão.

Contagem de prazo

Na contagem dos prazos recursais, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, nos termos do artigo 110 da Lei 8.666/1993.

Os prazos só se iniciam e vencem em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Expediente é o horário de funcionamento das repartições públicas nos dias úteis.

Intimação

A intimação da habilitação ou inabilitação do licitante; do julgamento das propostas; da anulação ou revogação do certame; e da decisão unilateral de contrato por descumprimento, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos de habilitação ou inabilitação do licitante, e do julgamento das propostas, quando no ato em que foi proferida a decisão estiverem presentes os licitantes ou seus prepostos e forem diretamente comunicados na lavrada em ata, dando ciência do ato/decisão.

O recurso para os casos previstos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

A regra é que o prazo se inicie somente após a intimação e desde que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

Os prazos somente correm em dias úteis.

 

Efeitos dos recursos Administrativos

Excetuando-se os recursos impetrados contra o ato de habilitação ou contra o julgamento das propostas, que tem efeito suspensivo, todos os demais (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) a priori, terão efeitos devolutivos.

O efeito devolutivo permite que a autoridade competente o poder de rever todo o ato e decidir segundo seu entendimento, ou seja, devolve-se o exame da matéria à autoridade superior e competente para decidir.

Sendo provido o recurso, os seus efeitos retroagem à data o ato ou decisão impugnada (ex tunc).

Pode haver o efeito suspensivo nos demais recursos (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) desde que seja pedido, justificado e deferido pela autoridade julgadora do recurso.

Recursos Administrativos no pregão

Nos termos do artigo 4°, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, recurso no pregão deve ser apresentado na sessão, imediatamente após o anuncio do vencedor da licitação, esclarecendo verbalmente, no caso de pregão presencial, quais dos atos serão objeto do recurso e os motivos.

Já pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar o interesse de recorrer em campo próprio no sistema, bem como apresentar resumidamente suas motivações.

Consignada em ata a manifestação do recorrente, lhe será concedido prazo de 3 dias para , desejando, apresentar as razões do recurso, por escrito, estando no próprio ato intimados os demais licitantes a apresentarem suas contrarrazões, em prazo igual, sucesso ao do recorrente, sem haver nova intimação para isso.

Três dias para apresentação também contrarrazões.

Questão de ordem prática:

O licitante pode acrescentar suas razões outros motivos de inconformismo, além daqueles expostos na sessão pública?

Em tese, não se pode admitir que dissonância entre a motivação invocada na sessão e a apresentação do recurso.

Por outro lado, se for levantada questão que gere nulidade absoluta deverá ser analisada pela Administração.

Além disso, se o licitante não apresentar as razões recursais, via de consequência, não haverá nenhum prejuízo, uma vez que o recurso na modalidade pregão pode ser interposto de forma verbal, ou seja, assim que o interessado manifestar sua discordância coma decisão do pregoeiro, o recurso estará interposto, devendo ser julgado apenas com os elementos alegados verbalmente na sessão.

Possibilidade de produção de efeitos suspensivos do recurso:

Em termos práticos, possui seus efeitos suspensivos, na medida em que  a Administração Pública não poderá contratar com o particular enquanto não trazer uma solução definitiva do recurso, ou seja, o seu devido julgamento.

 

Contrarrazões aos recursos

Interposto o recurso, os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões no mesmo prazo do recurso, mas, a depender da modalidade de licitação, o prazo das contrarrazões pode ser de 02, 03, 05 e 10 dias úteis (Art. 109, Lei 8.666/1993).

 

Formas dos recursos administrativos em regral

 É preciso compreender que não existe um modelo formal para interposição de um recurso.

Não precisa ser elaborada e assinada por advogado.

Deve indicar a decisão ou o ato que está sendo questionado e as razões de sua incorreção, cabendo ao interessado expor os fatos, conforme a verdade e proceder com lealdade urbanidade e boa-fé.

Não se trata de uma peça judicial, devendo evitar jargões jurídicos e termos.

A redação deve ser objetiva, clara, coerente e precisa.

Motivação das decisões e dos recursos

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstrados sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (Art. 20 e 21, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

A motivação dos atos demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

 

O julgador deverá estar atento com as consequências práticas de suas decisões e terá o dever de demonstrar na própria decisão que avaliou adequadamente às consequências e a repercussão concreta, a realidade da vida, ou seja, conforme o plano dos fatos, sem alegorias e utopias.

 

 

*Cite a fonte, respeite os Direitos Autorais: 

https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/11/recursos-administrativos-nas-licitacoes.html

Breves Compreensões sobre a Fiança na esfera criminal

 

*Imagem da internet.

A fiança é um valor que a autoridade competente determina ao acusado para que seja depositado em dinheiro ou objetos, com o com o intuito que aguarde o processo em liberdade, ainda que provisoriamente, até se que se julgue a ação penal.

Em se tratando de autoridade competente, pode ser o delegado de polícia ou o juiz, seja de competência federal ou estadual, no exercício de suas funções.

A autoridade policial somente poderá conceder a fiança ao acusado se a infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 322 do Código de Processo Penal.

Na prática, se a autoridade policial não conceder a fiança, caberá ao juiz decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

Realizado o arbitramento da fiança, caberá o acusado cumprir obrigações específicas, enquanto o processo estiver em curso, devendo comparecer na presença da autoridade toda vez que for intimado, seja na fase de inquérito ou instrução criminal, assim como, na fase de julgamento, conforme estabelece o art. 326, do CPP.

Além disso, o Réu ou Acusado deverá solicitar ao juiz eventual mudança de sua residência, sem prévia permissão, assim como, não poderá ausentar-se de sua residência por mais de 8 (oito) dias, sem a prévia comunicação, conforme art. 328, do CPP.

Veja que a fiança não diz respeito quanto possibilidade ou não de pagamento, mas sim, o preenchimento dos requisitos específicos previstos em lei, sendo que o seu descumprimento, via de consequência, será a quebra de fiança, podendo ser revogada a liberdade provisória e o Réu ficará preso enquanto o processo perdurar.

No tocante ao valor fixado pela autoridade, poderá ser de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo não for superior a 4 (quatro) anos.

 Entretanto, se a pena privativa de liberdade for superior a 4 (quatro) anos, a autoridade poderá arbitrá-la de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos.

Nos casos acima mencionados, será observada a situação econômica do preso, podendo ser dispensado o pagamento, a sua redução de valor até o máximo de 2/3 (dois terços) ou mesmo seu aumento em até 1.000 (mil) vezes.

 Na prática o interessado deverá trazer provas suficientes no processo para que o juiz aplique os valores de forma justa, mas em contrapartida, em muitas situações acabam por aplicar por presunção ou ficção, diante do que foi observado pelo julgador. Por exemplo, observa-se que o Réu tem um emprego, no qual recebe acima de cinco salários mínimos, ou, em decorrência do ato criminoso, como um estelionato ou apropriação indébita, observa-se o valor auferido ilicitamente.

Em tais exemplos, deve comportar ao aspecto subjetivo do acusado ou Réu, não cabendo ao juízo de conveniência e oportunidade aplicar por presunção, inconcebível pela sistemática judicial atual, devendo ao magistrado ater-se a previsão legal e aos elementos de provas para que possa arbitrar a fiança, ainda que num prazo curto, ou seja, quarenta e oito horas, mas, a legislação consignou expressamente o referido prazo, de modo a evitar devaneios exacerbados.

A questão da quebra de fiança também é algo que precisa ser observado em situações específicas, conforme prevê o art. 341 e seguintes do CPP, como:

a) Regularmente intimado para o ato do processo, deixa de comparecer sem motivo justo (ou seja, sem apresentar uma justificativa plausível a sua ausência)

É evidente que a legislação concede a oportunidade para que o indivíduo continue em liberdade, no entanto, a interpretação que se deve buscar quando descumpre o ato formal de intimação ao seu comparecimento ou, por circunstâncias alheias a sua vontade não pode comparecer, como em casos de um acidente, problemas de saúde, ou algo plenamente justificável.

b) Deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo (art. 341, II, CPP).

 Um exemplo típico e claro seria o ato do acusado de querer destruir ou desconstituir as provas enquanto estiver em liberdade, como, também passar a coagir testemunhas durante o processo.

É preciso salientar que, as provas deverão estar presentes ao processo quanto aos fatos, não podendo haver uma mera presunção de fato, devendo ser de direito também.

Portanto, mesmo que o Código de Processo Penal trace de forma genérica, visto que diversas condutas poderão enquadrar-se como ato deliberado de obstrução ao andamento do feito, as provas precisam ser robustas em face do acusado.

III) Descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança

O texto normativo promove com clareza que, o descumprimento de medida cautelar cumulada com a fiança pode ser considerado com quebra do dever do Acusado. Por exemplo, paga o valor de fiança, mas continua a frequentar em determinados lugares proibidos pelo juiz, em contrariedade ao art. 319, I, do CPP.

IV) Resistir injustificadamente a ordem judicial

O ato de resistir à ordem judicial de modo injustificado também é considerado com quebra de fiança. Podemos interpretar, por exemplo, no ato do juiz ordenar a entrega de algo específico e o acusado não apresenta-lo de forma justificada no curso do processo.

V) Praticar nova infração penal

É certo que se o acusado praticar qualquer infração de natureza penal, a consequência será a quebra da fiança ou mesmo poderá ser preso até que o processo perdure.

A crítica doutrinária que se faz é que o dispositivo que trata este regramento seria inconstitucional, por violação do princípio da presunção de inocência (art. 5°, inciso LVII, CF/88) e nas palavras do Prof. Aury Lopes Junior, consiste numa inequívoca desproporcionalidade.

Neste ponto, corroboramos na mesma linha de raciocínio referido professor, mas com as devidas ressalvas. Enquanto não houver os elementos de provas indispensáveis ao imputar criminalmente um indivíduo, aplicando-se o contraditório e a ampla defesa, de modo algum poderia se cogitar que a pessoa tenha praticado nova infração penal, tanto que, converter a prisão simplesmente por uma nova pratica de infração penal possa ser desproporcional, visto que em determinadas situações as provas ainda precisam ser produzidas no processo.

Para trilharmos num sentido mais justo, se o indivíduo pratica novo crime, por consequência lógica será um novo processo, porém tal prática não diz respeito quanto a existência de um novo processo criminal, sendo muito distinto alguém respondê-lo do que o transito em julgado de sentença penal condenatória, ao passo que, havendo todos os meios de provas necessários para imputação de fato delituoso, daí sim se poderia afirmar que houve a quebra de fiança e, em sentido contrário, realmente estaríamos numa inconstitucionalidade visível por afronta a presunção do estado de inocência, conforme já frisado.

Dos Efeitos de quebra da fiança

Quando houver o quebramento injustificado da fiança, importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras pedidas cautelares, ou, conforme deverá se avaliar ao caso concreto, poderá ser imposta a decretação de prisão preventiva, nos termos do artigo 343, do CPP.

É evidente que o juiz deverá fundamentar sua  decisão quanto a aplicação do art. 343 do CPP, e desde logo, deverá observar a gravidade da situação do quebramento da fiança traçando valores daquela circunstancia, pois, o descumprimento injustificado por parte do acusado seria como se fosse um ato atentatório as decisões judiciais, cabendo ao seu devido respeito a tais decisões.

Diante desta circunstância, se numa situação especifica, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento de pena definitiva imposta, a consequência será a perda total do valor afiançado, conforme estabelece o artigo 344, do CPP. Alias, sobre este ponto, o magistrado não pode inovar, devendo ater-se a esta única situação em que a perda da fiança é total.

Da Devolução da fiança

Há duas situações referentes à devolução da fiança:

a) Se o acusado for condenado, a fiança será utilizada para pagamento de multas, despesas processuais e indenizações, sendo claro que, se sobrar eventuais valores serão devolvidos ao acusado.

b) Em havendo a absolvição do acusado ou mesmo a extinção do processo por qualquer dos motivos, os valores depositados a título de fiança serão devolvidos com o devido valor de atualização monetária.

Importante mencionarmos que existem crimes que não será possível o arbitramento de fiança, como nos casos de:

· Racismo

· Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas;

· Terrorismo

· Crime contra a ordem constitucional e o Estado.

Mesmo que não seja possível a aplicação da fiança nos crimes acima elencados, haverá a possibilidade de o juiz aplicar medidas cautelares diversas de prisão, como por exemplo, não sair da cidade onde tem residência fixa com medida de monitoramento eletrônico.

É deste modo que se evita a execução antecipada da pena, tendo em vista quanto a possibilidade de o réu ser inocentado por ausência de provas ou materialidade do crime em sentença.

O Delegado de Polícia ou o Juiz de Direito arbitrou a fiança, mas o individuo não pode pagar por não ter recursos financeiros. O que fazer nestes casos?

Conforme já salientado, o valor da fiança deverá ser arbitrado de acordo com a situação financeira do acusado.

No entanto, se houver prova de que o valor arbitrado seja além do que possa pagar, a solução para este caso será promover a impetração de Habeas Corpus, para que seja solto sem o pagamento de fiança.

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Banco digital deve indenizar cliente e restituir valores debitados por falha de segurança

 Valores foram debitados após cliente ter seu celular roubado. Ao decidir, magistrada concluiu que houve falha na prestação do serviço pelo banco.

Um banco digital brasileiro deverá restituir valores debitados da conta de um cliente que teve o celular roubado. A decisão é da juíza de Direito Claudia Carneiro Calbucci Renaux da 7ª Vara Cível de São Paulo ao constar que o serviço prestado pela instituição teve falhas por não proporcionar a segurança esperada pelo cliente. A instituição financeira também foi condenada a pagar danos morais.

Conforme a ação, o cliente teve o seu celular roubado em novembro de 2019, momento em que avisou imediatamente a operadora telefônica para que bloqueasse a linha e todas as suas operações. Além disso, afirmou que trocou todas as senhas dos aplicativos das instituições financeiras e invalidou os acessos bancários por aplicativo.

Entretanto, no dia seguinte, relatou que, ao acessar o aplicativo do banco, constatou que o valor de R$ 29.990 havia sido debitado por um fraudador. O cliente explicou que o criminoso não teve acesso a qualquer senha de sua conta bancária e que parte das operações foram realizadas fora do horário permitido pela instituição.

Como não foi realizado o estorno dos valores, o cliente recorreu à Justiça buscando a restituição da quantia, além de indenização por danos morais.

Ao decidir, a juíza reconheceu a falha da instituição bancária, concluindo que o serviço prestado foi defeituoso "ao não proporcionar a segurança dele esperada, sem que se possa imputar ao consumidor a culpa exclusiva pelo evento danoso".

"Na verdade, o que se depreende dos autos é o controle insuficiente do banco réu sobre os procedimentos de segurança de lançamentos da conta bancária e também de ressarcimento em casos de débitos indevidos (investiga-se pouco e desconfia-se muito do cliente), caracterizando um descaso com o consumidor", assinalou a magistrada.

Assim, condenou o banco a restituir o valor transferido, de R$ 29.990. A magistrada também considerou que a falha na prestação de serviços configura dano moral, fixando o valor em R$ 10 mil reais.