Hodiernamente, por onde olharmos em
todo o território nacional os serviços públicos encontra-se instalados e
disponíveis aos cidadãos, sejam quaisquer classes sociais.
Isto se deve precisamente à outorga constitucional do
regime jurídico dos serviços públicos e por seus consectários princípios, pois
nosso sistema é positivado por preceitos normatizados, no qual regulam a vida
em sociedade.
Leciona o saudoso
norte americano Ronald Dworkin que, os princípios têm uma dimensão que as
regras não têm a dimensão de peso ou importância, entendendo ser um padrão de
justiça ou moralidade, eis que supera o peso de todas as normas rivais, em sua
forma absoluta, portanto, trata-se de uma balança a ser pesada ao caso
concreto.
Em nosso livro em formato eletronico sobre “Os princípios das licitações públicas:
anulação e revogação tratamos
quanto a aplicabilidade ao aspecto teórico de Dworkin:
Na verdade,
este peso que os princípios carregam para si, tem de substancial promoção
daquilo que demonstra o direito norte-americano, mas ainda sim podemos exportar
tal razão para a existência de quaisquer princípios no Direito, de modo geral,
pois em nossa Pátria,
acobertada pelo positivismo normativo, ao passo que o tronco político é os
valores democráticos e em obediência da lei.
No que diz respeito aos princípios aplicáveis,
temos os clássicos como: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e especialidade, de forma explícita, conforme o artigo 37 e seguintes da Carta
Maior.
O princípio da separação de poderes
também é aplicável já que se reveste uma posição precisa, pois sequer pode
haver interveniência de um poder sobre o outro, pois cada ente público detém
sua competência exclusiva, conforme ao preceito estabelecido
constitucionalmente, como a União (art. 21, CF/88), os Estados (art.25, CF/88)
e os Municípios (art. 30, CF/88), salvo a exceção no que confere a
aplicabilidade das normas jurídicas, tanto na defesa da Constituição Federal,
como as normas infraconstitucionais.
De forma objetiva, a professora Zanella Di
Pietro define serviço público, como:
“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que
exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou
parcialmente público”
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (2008:333)conceitua
de modo abrangente o serviço público, como:
“É todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”
E ainda conclui:
“Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar
as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as
exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades
coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, por que ao lado destas
existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas
pelo Estado como serviço público”
Concordamos com
este conceito, entretanto, a inquietude da ciência jurídica é capaz de estabelecer
controvérsias acerca deste conceito, mas quedamos para fins materiais cuja
aplicabilidade deve ser em sentido lato, seguindo inclusive o italiano Noberto
Bobbio afirmava o direito ser “uno e indivisível”.
Adentrando no tema proposto, necessário
frisar que incube à ciência jurídica transpor quanto a definição e
aplicabilidade das proposições jurídicas. Assim, a critério metodológico,
delimitaremos ao objeto e as partes para que a incidência jurídica tome por seu
posto.
Retomando ao conceito constitucional,
cumpre ao Poder Público a prestação de serviços tidos públicos prestados pela
administração pública ou por seus delegados, conforme as normas previstas para
tanto e, satisfazendo as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade
ou mesmo por própria convenção estatal delegar simplesmente.
Partindo-se à leitura do artigo 22 do
Código de Defesa ao Consumidor, podemos destacar quanto ao conceito de direito
subjetivo de serviço público por quem é exercido representado por seus órgãos.
“In verbis”:
“Os órgãos públicos, por si
ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma
de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo
único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a
cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Para efeito de identificação da relação jurídica instalada o
serviço prestado pela Administração Pública e por seus delegados é o seu
objeto.
Ao seu objeto, surge uma indagação, afinal: Que serviço público
está sujeito as normas estabelecidas pelo Código de Defesa ao Consumidor?
Atendendo uma resposta adequada ao caso será preciso distinguir as
taxas dos preços públicos. A taxa consiste
numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado, enquanto que, no preço público a atividade estatal
volta-se as relações privadas em que sua receita é vinculada.
O mestre Hugo de Brito Machado,
de modo objetivo faz uma distinção no qual partilharemos seu entendimento:
“A maioria dos autores
ensina que a taxa corresponde ou está ligada a uma atividade estatal especifica
relativa ao contribuinte. Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de
serviço público – atividades privativas, próprias do Estado. Nem todo serviço
público, porem, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria uma remuneração correspondente a um
serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de
natureza comercial ou industrial”
Notavelmente, o Supremo Tribunal Federal coube por tratar sobre
esta questão distinguindo as taxas dos preços públicos:
“Preços
de serviços públicos e taxas não
se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua
cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que
as instituiu.” (Súmula 545)
Ao
critério distintivo destes institutos jurídicos são necessários para
aplicabilidade do Código de Defesa ao Consumidor, pois os serviços públicos não
custeados por impostos, como as taxas são
inaplicáveis, assim, por eliminação e quanto as tarifas tem sua aplicação ao CDC, pois tais serviços tem natureza “uti singuli”, ou seja, são serviços
públicos prestados pela administração pública indireta, pois a administração
pública direta outorga poderes (assim como deveres), para a prestação de tais
serviços.
Noutro
ponto interessante cuja aplicabilidade do CDC as tarifas (ou preços públicos) torna-se essencial, de fato, devido ao
direito de escolha no qual é um
elemento indispensável para o encadeamento a condição de consumidor, seja
pessoa física ou jurídica, ao passo que, poderíamos figurar como princípio, pois nosso CDC não tratou a
respeito deste tema, no entanto, a remuneração
insere-se como força motriz para a caracterização da relação de consumo.
Seguimos,
assim, com o posicionamento doutrinário de Sérgio Cavalieri Filho,
bem como a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO
- SERVIÇO PÚBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA. 1. Os
serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de
identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados
pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais,
com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais
como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços
públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública
indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São
regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos
serviços público. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados
por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a
diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. Os
serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por
concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência,
como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que
a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a
ANEEL, idêntica previsão. 5. A
continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da
igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo
Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta). 6. Recurso especial
provido.
(STJ,
Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 16/12/2003, T2 - SEGUNDA
TURMA)
Quanto às partes da relação jurídica, podemos identificar,
partindo para a seara consumerista, de um lado o prestador (fornecedor) do
serviço público e de outro o consumidor.
Para fins de compreensão do conceito consumidor, o artigo 2° do
CDC, dispõe, “in verbis”:
“Consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”
Importante mencionar que, o
artigo acima não esquece quanto ao direito da pessoa jurídica. Atribuindo as
bases doutrinárias, conforme as ciências jurídicas assim estabelecem conceituar
impõe fecundos argumentos a serem levantados, inclusive ouvir às vozes de
jusfilósofos, haja vista que a legislação nacional não coube por conceituar
este instituto. Neste ponto, interessante conceito Clóvis Bevilácqua:
“Todos os agrupamentos de
homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida
própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a
segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”
O Saudoso Silvio Rodrigues,
autor também clássico na doutrina civil leciona, “ipsis litteris”:
“Pessoas jurídicas,
portanto, são entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres
que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem,
capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações”
Maria Helena Diniz, em sentido lato conceitua:
“A pessoa jurídica é a
unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos
fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”
Frisa-se que, o artigo 2° do CDC coube por bem não efetuar este
corte distintivo, de modo, a promover o princípio da igualdade material em sua
essência em consonância com nossa Constituição Federal de 1988 (artigo 5°).
Além disso, a pessoa jurídica para fins da relação de consumo
deverá ser destinatária final ao adquirir o serviço público, conforme dispõe o
artigo 2° do CDC. A jurisprudência pátria é pacifica neste sentido:
APELAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL -
PESSOA JURÍDICA RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZA. É consumidora a pessoa jurídica
que firma contrato de prestação de serviço de telefonia móvel e comodato de
aparelhos, já que é a destinatária final do produto/serviço. CONTRATO DE
COMODATO DOS APARELHOS - PRAZO DE CARÊNCIA - INDUZIMENTO DO CONSUMDDOR A ERRO -
ABUSIVIDADE - Estando o contrato de comodato dos aparelhos diretamente ligado
ao contrato de prestação de serviço de telefonia, não se pode admitir que o
prazo mínimo de permanência no contrato de comodato seja superior ao do
contrato de prestação de serviço. COBRANÇA ABUSIVA - APLICAÇÃO DO ART. 42,
PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. Aplica-se a multa prevista no parágrafo único do art.
42 do CDC quando a prestadora de serviço cobra quantia indevida. RECURSO
PROVIDO EM PARTE. .
(TJ-SP - APL: 7166195500 SP , Relator: Paulo Jorge Scartezzini
Guimarães, Data de Julgamento: 12/12/2008, 11ª Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 26/02/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL. TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DIREITO
À RESCISÃO CONTRATUAL SEM INCIDÊNCIA DE MULTA. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDORA
FINAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. Trata-se de relação de
consumo, ante o teor do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê
que a pessoa jurídica pode ser consumidora, desde que adquira o produto ou
serviço como destinatário final, sendo este o caso em tela. 2. O conjunto
probatório colacionado aos autos pela autora permite reconhecer a
verossimilhança da alegação inicial, no sentido da falha na prestação do
serviço de telefonia móvel contratado com a empresa ré, que não comprovou nos
autos a ocorrência de alegado fato exclusivo da parte autora, ou qualquer outra
causa excludente de sua responsabilidade. 3. Rescisão contratual a que faz jus
a demandante em virtude da falha da ré na prestação do serviço, consistente no
descumprimento das condições acordadas com a parte autora na celebração do
contrato dos autos. 4. Incabível a cobrança multa contratual rescisória, por se
tratar de hipótese de exceção do contrato não cumprido, conforme art. 40, § 8º
da RESOLUÇAO n. 477 (07/08/2007), DA ANATEL, que veda a cobrança de multa no
caso de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da
Prestadora. 5. Dano moral configurado, vislumbrando-se abalo à imagem da pessoa
jurídica junto aos seus clientes decorrente da falha no serviço de telefonia,
bem como em razão da função pedagógico-preventiva das indenizações a título de
dano moral. Quantum adequadamente arbitrado, em consonância com os princípios
norteadores da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem
causa. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 10227810820118190002 RJ 1022781-08.2011.8.19.0002, Relator:
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2013, NONA CAMARA
CIVEL, Data de Publicação: 03/07/2013 13:08)
Quanto ao sujeito prestador dos serviços públicos, podem ser
prestados de forma direta pelo próprio ente público ou mesmo indiretamente por
meio de delegação pública.
Em relação à delegação dos serviços
públicos, a Constituição Federativa de 1988 em seu artigo 175 prevê esta
possibilidade, “in verbis”:
“Incube ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei
disporá sobre:
I -
o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II -
os direitos dos usuários;
III -
política tarifária;
IV -
a obrigação de manter serviço adequado.
Posteriormente a Constituição Federal, a
Lei 8.987/95 regulou a concessão e a permissão dos serviços públicos no qual
teve sua alteração legislativa pela Lei 9.074/95.
Comumente, prestam serviços públicos:
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas. Ao serviço prestado: fornecimento de água, energia elétrica,
telefonia, transporte público, etc.
Há que compreender que, o Código de
Defesa do Consumidor considera como determinados serviços públicos ou
atividades como essenciais. Logo, o
artigo 22 da legislação protecionista coube por aplicar a responsabilidade ao
apontar a obrigatoriedade do fornecimento de um serviço público essencial e continuo. Vejamos:
Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos. (destaque nosso).
A essencialidade, conforme o texto
legal estabelece nos aponta como primor, são aquelas que atendem as
necessidades inadiáveis da comunidade. A continuidade significa que não pode
haver sua interrupção.
O artigo 10 da Lei de Greve (Lei
7783/89) elenca um rol de serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de
energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII- guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e
materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI compensação bancária.
Provendo da analise do texto normativo como norma
sancionadora, o parágrafo único do artigo 22, do CDC:
“Nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão
as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na
forma prevista neste código”
Assim, aqueles que prestam serviços públicos seja
total ou parcial, não podem se esquivarem de sua responsabilidade devendo
amparar o consumidor, tido como
destinatário final, cabendo ao fornecedor
reparar eventuais danos causados em quaisquer espécies forem (material ou moral).
Não podemos olvidar que, a Carta Magna de 1988
estabelece:
§ 6º - As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Por sua vez, a norma infraconstitucional tem seu
amparo legal no que confere aos danos causados, previsto no Código Civil nos
artigos 186 e 927:
“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Não diferente, a Norma Protecionista do Consumidor
prevê também sobre o Direito à Indenização em seu artigo 6º, inciso VI, do CDC,
denominando lhe como um direito básico,
“in verbis”:
São direitos
básicos do consumidor:
VI - a
efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
Em linhas finais, afirma-se que o Código de Defesa ao
Consumidor tem sua incidência no que tange aos serviços públicos, desde que,
claro, identificáveis suas especialidades, como sendo serviços provenientes de taxa ou preço público e prestados por quaisquer entes públicos ou mesmo por
delegação de tais serviços. Quanto ao consumidor, pode ser pessoa física ou
jurídica, desde que destinatário final.
E, por derradeiro, eventuais danos causados pelo
fornecedor de serviços, deverá se responsabilizar-se e reparar o consumidor,
seja quaisquer espécies forem, como danos materiais, morais ou ambos, conforme
o caso.
Por certo, haverá muita discussão jurídica acerca da
crise hídrica enfrentada por alguns Estados (inclusive São Paulo) e se poderíamos
aplicar todos os arcabouços jurídicos previamente apontados, ou, factualmente
uma greve no setor elétrico ou de transporte público, de todo modo, a resposta é
positiva, pois há suportes jurídicos e elementos científico, no qual a prática judiciária deve seguir vox promovendo em sua inteira efetividade aos direitos sociais e, sobretudo, aos direitos humanos fundamentais.
