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Em linhas iniciais, podemos afirmar que somente será
considerado crime se houver previsão expressa em lei. Sobre este aspecto
elementar, a tipificação de crimes contra o mercado de capitais tem como fator de existência a proteção jurídica em
face ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §
4º, CF/1988).
Interessante mencionarmos que, o mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores
mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e
viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores,
sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas[1].
Desta forma, a lei infraconstitucional coube por dispor
sobre a caracterização dos crimes contra o mercado de capitais, conforme a Lei
nº 6.385/1976 (incluído pela Lei nº 10.303/2001), que teve alteração substancia
pela Lei n° 13.506/2017, no âmbito penal, de modo a corroborar com a repressão
a tais atos, em consonância com o preceito Constitucional, anteriormente
mencionado.
Podemos elencar os seguintes crimes, como:
a)
Manipulação
do mercado (art. 27- C)
b) Uso indevido de informação privilegiada
(art. 27-D), denominado como crime de insider
trading
c)
Exercício
irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E)
Vejamos
cada um destes crimes, seus elementos caracterizadores, assim como, a posição
das decisões mais recentes.
a)
CRIME
DE MANIPULAÇÃO DO MERCADO (art. 27-C)
Caracteriza-se
como conduta criminosa:
Realizar
operações simuladas ou executar outras manobras
fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o
preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem
indevida ou lucro, para si ou para outrem,
ou causar dano a terceiros:
(Redação
dada pela Lei nº 13.506, de 2017).
Pena - reclusão, de 01 (um)
a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita
obtida em decorrência do crime.
(Incluído
pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
Os
elementos do tipo incriminador são de diversas formas, como o ato de:
·
Realizar
ou Executar: proveniente do fazer, efetuar, botar em
prática, fazer com que tenha existência concreta;
·
Operar
de forma simulada: Afigura-se como toda e qualquer operação na
bolsa de valores mobiliários, no entanto, tais operações não possam
corresponder com realidade demonstrada, ocultando a verdade.
·
Outras
manobras fraudulentas: a legislação deixou um espaço de
interpretação (norma penal em branco imprópria ou heterovitelina), exigindo-se
um complemento normativo de estruturação diversa para composição do conceito
normativo.
A
Instrução Normativa 08/1979 trouxe alguns pontos em destaque, podendo ser
caracterizadas como outras formas de fraudes, sendo proibidos atos por parte dos administradores e acionistas de companhias
abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores
mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de
valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações
fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. Vejamos:
a)
Condições
artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas
em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários,
por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no
fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;
b)
Manipulação
de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou
artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a
cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;
c)
Operação
fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil
ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade
de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na
operação, para o intermediário ou para terceiros;
d)
d)
prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que
resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para
qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em
uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais
participantes da operação.
Em
relação ao aspecto interpretativo, surge uma indagação, afinal, pode uma Instrução Normativa complementar
um tipo penal?
Entre nós, aplicar a
Instrução Normativa 08/1979 em sua integralidade, via de consequência, viola as
regras e princípios jurídicos,
sobretudo, nossa Constituição Federal, artigo 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal” e ao princípio da legalidade, positivado no artigo 22, I, CF,
no qual, apenas podem ser estabelecidos crimes e penas, mediante lei, submetida
ao critério da reserva formal, ou seja, incumbe ao Poder Legislativo da União a
competência para criar leis incriminadoras, de modo, a atender a segurança
jurídica.
Grosso modo, não pode o legislador infraconstitucional e infralegal
estabelecer, conforme seu interesse, traçar comportamentos criminosos, pois
está expressamente proibido agir desta maneira.
Logo, temos um vício formal, sujeito a declaração de
inconstitucionalidade ao aplicar na integra a Instrução Normativa em comento.
No
entanto, a Instrução Normativa 08/79 da CVM, não inovou em verdade, nem mesmo
estendeu determinado conceito sobre o crime devido a expressão “outras fraudes”, pois, tais condutas
prevista na instrução referem-se unicamente a fatos específicos que realmente
podem ser considerados com fraudes, alias, toda e qualquer conduta ardil,
enganadora, ardilosa, farsante e astuciosa poderá caracterizar como crime,
diante do elemento semântico.
Portanto,
com o escopo de trazer uma resposta adequada, podemos compreender que a
Instrução Normativa é apenas exemplificativa, pois, o artigo 27-C traça outras
características que englobam o resultado da fraude, como a elevação, mantença
ou mesmo baixar a cotação da ação de bolsa de valores, significa dizer que, a
IN 08/79 coube por apenas expor questões cotidianas da praxe do mercado de
ações que possam ocorrer.
No
tocante ao autor do crime de
manipulação de mercado de capitais, pode ser qualquer pessoa interessada, sendo a principal vítima, toda a coletividade
em sentido amplo e subjetivamente os acionistas minoritários lesados.
Quanto
ao elemento subjetivo pertencente a conduta do autor do
crime, deverá estar presente o dolo
específico, ou seja, a vontade livre e consciente de promover o resultado.
Denota-se que a conduta dolosa do referido crime deverá ser finalística ou de
resultado final, como: alterar artificialmente o regular funcionamento do
mercado de valores mobiliários, tendo por escopo a obtenção de vantagem
indevida ou o lucro, seja para si, ou em prol de terceiros.
A consumação do delito reveste-se das
condutas subjetivas praticadas, sendo lhes desnecessária causação do resultado
por si só, sendo um crime de perigo abstrato, portanto, não existe a lesão
efetiva de um bem jurídico o a colocação deste bem em risco real em concreto,
não se admitindo inclusive, a conduta culposa.
É possível a tentativa no crime de
manipulação de mercado de capitais? Para que possamos responder
a referida indagação, será necessário observarmos o aspecto cientifico
aplicável e considerável, levando-se em consideração do inter criminis (caminho do crime).
Sobre
inter
criminis, temos a fase interna
com a cogitação, no qual o sujeito apenas está planejando o crime,
não sendo punível e, posteriormente, teremos outras três fases externas: como a:
1) Preparação, que o sujeito obtém
ferramentas necessárias para a prática do delito. No crime de manipulação de
mercado de capitais não está devidamente delineada a conduta de preparação que
possa sujeitar a punibilidade na forma tentada, pois se exige que esteja
prevista em lei expressamente;
2) Execução:
trata-se do início para a prática do delito.
3) Consumação:
reunindo todos os elementos do tipo penal, nos termos do art. 14, I, do Código
Penal.
Interessante
compreendermos, quanto à existência conceitual da tentativa perfeita (acabada ou crime falho), distinta da imperfeita ou inacabada.
A tentativa perfeita ou acabada decorre
quando o agente pratica todos os atos executórios que pretendia, no entanto,
não consegue almejar o resultado desejado. Já a tentativa imperfeita ou inacabada, quando o agente não pratica
todos os atos que pretendia.
Ao
considerarmos uma resposta adequada, entendemos que não se pode aplicar a
tentativa no crime de manipulação de mercado, pois, no referido crime, exige-se
resultado especifico e não havendo
resultado, via de consequência, não há com que se afirmar quanto a existência
da tentava, seja na fase interna ou externa do inter criminis.
b) USO
INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (art. 27- D), denominado como crime de Insider trading
Utilizar informação relevante de que
tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado,
que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem,
vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou
de terceiros, de valores mobiliários:
(Redação
dada pela Lei nº 13.506, de 2017)
Pena – reclusão, de 01 (um) a 5 (cinco)
anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em
decorrência do crime.
(Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
§ 1° Incorre na mesma pena quem repassa
informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão
de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de
relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor. (Incluído pela Lei nº
13.506, de 2017)
§ 2° A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se
o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação
relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.
(Incluído
pela Lei nº 13.506, de 2017)
Do
referido diploma legal acima, podemos extrair alguns elementos caracterizadores
para a configuração do delito, como:
a) A
existência de informação relevante e não divulgada ao mercado;
b) Que a informação pode ser por qualquer pessoa
c) Devendo
trazer a efetiva utilização da informação na negociação de valores mobiliários
com o escopo de obter vantagem indevida.
Cumpre
ressaltar que, tutela-se bem juridicamente relevante a repressão quanto ao
aumento arbitrário dos lucros, ao regular funcionamento do mercado de valores
mobiliários, protegendo-se a confiança das transações e a igualdade de
condições concorrencial (art. 173, §4°, CF/88).
Quanto
ao elemento subjetivo, deve estar
presente o dolo direto ou determinado, a vontade livre e consciente de obtenção de
vantagem indevida mediante negociação de valores mobiliários, devido às
informações privilegiadas obtidas (visa certo resultado).
Assim, consuma-se o
delito, no qual não se pode levar em consideração a causação de prejuízo
perante terceiro por tratar-se de crime formal ou de consumação antecipada,
cujo resultado é previsto, mas é dispensável,
haja vista que o resultado consumador ocorre em concomitância com o
comportamento do agente.
Quem pratica o crime e
quem são as vítimas?
O crime pode ser cometido por quem tenha o dever jurídico de
manter sigilo sobre determinada informação. Podemos citar como exemplos mais comuns
de sujeito ativo do delito, como:
a) Sócios
e Administradores;
b) Conselheiros
e diretores;
c) Membros
integrantes de órgãos técnicos e consultivos;
d) Membros
do conselho fiscal;
e) Os
Acionistas controladores;
f) Aqueles
que, no exercício de sua função exercem atividade, mas que tenham o dever de
sigilo de informações (quase insiders).
Citamos, por exemplo, controladores, auditores, advogados, intermediários de
corretoras de bolsa de valores mobiliários, os agentes de fiscalização, como da
Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Interessante
pontuarmos, que poderá existir a responsabilidade penal perante a qualquer
pessoa que repassa informação sigilosa relativa a fato relevante aquele tenha
tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores
mobiliários. Não se trata de inovação legislativa, mas sim, para reforçar
quanto a existência do art. 30 do Código Penal, devendo ser aplicado também ao
caso concreto, assim, como, a teoria monista (unitária ou igualitária), adotada
em nosso Código Penal, no artigo 29, estabelecendo-se a existência de
responsabilidade de todos pela prática criminosa.
Denota-se
que, jurisprudência do STJ coube por julgar casos de insider trading, estabelecendo bases conceituais e sujeitos do
crime. Vejamos:
Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um
insider (diretor, administrador,
conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da
companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante
ainda não revelada ao público.
É
uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria
sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de
tais informações privilegiadas (arts.
155 , § 1º , e 157 , § 4º , da Lei nº 6.404 /1976 e 27-D da Lei nº 6.385
/1976). 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos
culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no
exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos
e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e
ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na
garantia securitária. 9. Recurso especial não provido[2].
A vítima do crime é a coletividade,
aqueles que operam o mercado de captais, assim como, os que tiveram perda econômica
decorrente do crime, como proteção os princípios da ordem econômica, conforme o
artigo 170 da Constituição Federal.
Fundamental
que a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema
Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no
mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades[3].
Insta
salientar, que poderão ser cumulados os
crimes de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D, Lei 6.385/1976)
e manipulação do mercado (art. 27-C, Lei 6.385/1976), por se tratarem de condutas
e tipos penais diversos, como por exemplo, o caso Eike Fuhrken Batista da
Silva[4].
A pena será de reclusão (pena privativa de liberdade),
de 1 a 5 anos, e aplicação de multa de até três vezes o montante da vantagem
ilícita obtida em decorrência do crime cominado, na medida da sua
culpabilidade.
c)
CRIME DE EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO, PROFISSÃO, ATIVIDADE OU FUNÇÃO
Trata-se de delito previsto
no artigo 27-E da Lei 6.385/1976:
Exercer, ainda que a título gratuito, no
mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira,
agente autônomo de investimento, auditor independente, analista
de valores mobiliários, agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão,
atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado
ou registrado na autoridade administrativa competente, quando
exigido por lei ou regulamento:
Pena – detenção de 06 (seis) meses a 02
(dois) anos, e multa
A
conduta do sujeito ativo do crime é exercer, atuar, ainda que de forma
gratuita, no mercado de capitais, administrar carteira, ser agente autônomo de
investimento, auditor independente, analista de valores mobiliário ou agente
fiduciário.
Desta forma, não havendo autorização ou registro não se pode
exercer atividade, cargo ou profissão no mercado de valores imobiliários.
Concordamos, de forma técnica que trata-se de norma penal em branco exigindo que tenha uma norma jurídica
complemente a atividade profissional, corroborando inclusive com o artigo 5°, XIII,
da Constituição Federal: “é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer” (grifo nosso).
Assim, temos: Instrução Normativa 306, 497, 483, da Comissão
de Valores Mobiliários, artigo 68, da Lei de Sociedade Anônima.
Quanto ao elemento subjetivo
é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente para almejar o resultado,
independentemente de obtenção de vantagem ou dano a terceiro, por se tratar de
crime formal.
Consuma-se o crime
com a mera atuação da atividade não
autorizada no mercado de mobiliário ou sem o devido registro nos órgãos
vinculados. A tentativa é possível,
como por exemplo, o sujeito cria um website
com objetivo de capitar clientes ou instalar escritório para dar início as suas
atividades.
A pena é detenção, de
seis meses a dois anos e multa.
Devido
a quantidade de pena, o crime será processado e julgado perante o Juizado Especial Criminal
Federal, pois é crime de menor potencial ofensivo.
Por fim, no tocante ao aspecto processual a competência para
julgar todos os crimes estudados, será da Justiça Federal, pois há o interesse
direto da União na tutela do Sistema Financeiro Nacional, conforme
interpretação constitucional, no art. 109, inc. VI da Constituição Federal de 1988[5].
CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE
GERAL, JUSPODVM, 2019.
GONÇALVES, VICTOR EDUARDO
RIOS. CURSO DE DIREITO PENAL, SARAIVA, 2015.
JUNIOR, JOSÉ PAULO BALTAZAR. CRIMES FEDERAIS, SAIRAIVA, 2017.
* Nota do autor: O presente artigo fora criado com base no processo pesquisa e métodos dedutivos e interpretativos autenticos, dando enfase a legislação em vigor consultada e a jurisprudência pátria.
*Respeite os Direitos Autorais, cite a fonte:
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Site profissional: https://luizfernandopereira.com/direito-penal-empresarial
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Forte abraço!
[1] https://pt.wikipedia.org/wiki/Mercado_de_capitais#targetText=Mercado%20de%20capitais%20%C3%A9%20um,e%20outras%20institui%C3%A7%C3%B5es%20financeiras%20autorizadas
[2] STJ
- RECURSO ESPECIAL REsp 1601555 SP 2015/0231541-7 (STJ).
[3] STJ
- CONFLITO DE COMPETENCIA CC 135749 SP 2014/0221015-0 (STJ).
[4] Tribunal
Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 201451010220546
RJ
[5]
Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.
