Historicamente,
o crime de peculato decorreu-se no direito romano, e quem subtraísse de coisas
do Estado era reprimido com penas, como o trabalho nas minas e até mesmo pena
de caráter capital, como a morte. Não se punia em razão da qualidade do
sujeito, mas pela condição da coisa desviada ou subtraída, que era a coisa
pública.
Atualmente,
o artigo 312 do nosso Código Penal, prescreve:
Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor
ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e
multa.
Podemos
compreender, portanto, se tratar de figura própria de crime contra a Administração
Pública, que seria como uma apropriação indébita pratica pelo funcionário
público, em razão do ofício. No entanto, não se pode afirmar que a natureza da
apropriação indébita e o peculato tenham os mesmo elementos estruturais, pois, no
peculato o sujeito ativo do crime é funcionário público, exigindo-se desta
qualidade especial para que se configure o crime.
Ademais,
nada impediria quanto à aplicação do concurso de pessoas com o particular,
desde que saiba da condição de funcionário público para que seja devidamente
aplicado.
A
tutela jurídica na esfera penal é a Administração Pública, no que diz respeito
ao patrimônio e a preservação do erário, como em seu aspecto moral proveniente
de elementos específicos, como lealdade e probidade dos representantes
públicos. A proteção bem particular também deverá ser guiada no mesmo sentido,
no entanto, exige-se que tais bens estejam confiados à guarda da Administração
Pública, inclusive, a doutrina denomina-se como peculato malversação.
Interessante
denotar, quanto à existência de espécies de peculato presente num único
dispositivo legal. Para fins didáticos sobre o assunto, existem três espécies
de peculato na modalidade dolosa e uma espécie na modalidade culposa:
a)
Peculato
Apropriação
b) Peculato Desvio
c)
Peculato
Furto (peculato impróprio)
d) Peculato Estelionato ou mediante erro de
outrem (art. 313, do CP)
e)
Peculato
culposo
a)
Peculato
Apropriação
O Peculato Apropriação relaciona-se o
funcionário público na posição ou condição de cargo emprego ou função pública,
apresentando como se dono fosse do objeto de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem de natureza móvel, público ou particular.
Desta
forma, o sujeito passivo detém da coisa objeto da apropriação de forma lícita.
No
que diz respeito ao dinheiro objeto material do delito, devemos observar que
será indiferente quando se trata de crime de apropriação de dinheiro,
afastando-se a ideia da fungibilidade, ou seja, o funcionário público cometerá
o crime de peculato apropriação da mesma forma quando apropria de dinheiro
público de que tem a posse, mesmo que se pretenda devolvê-lo.
Há outra
questão instigante no que se refere quanto à aplicação ou não do artigo 16 do
Código Penal[1],
especificamente, do arrependimento posterior nos crimes de peculato
apropriação.
Com
a devida vênia com os que preconizam de modo diverso, entendemos ser aplicável
o arrependimento posterior, visto que o crime de peculato apropriação não há
violência ou grave ameaça, no entanto, deverá o agente cumprir as condições
previstas no artigo 16, do CP, como por exemplo, deverá reparar o dano ou
restituir a coisa, até o recebimento da denuncia ou queixa, de forma
espontânea.
Assim, preenchidas tais condições, o agente terá sua pena reduzida
de um a dois terços, mas, conforme dito anteriormente, basta ter a posse do bem
público e apropriar-se dela como se dono fosse para que seja caracterizado o
delito, significando dizer quer que não o agente não vá escapar-se ileso da
Justiça Penal pelo simples ato de arrependimento ou mesmo a reparação integral
dos danos ocasionados.
Ademais,
o Superior Tribunal de Justiça na maioria dos casos, tem aplicado a sua
jurisprudência pacífica, qual seja, que
a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral
reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição
de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito
e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo[2]
É de
extrema relevância que o agente do crime tenha a posse para consumação do
delito, pois, caso contrário aplica-se a tentativa, conforme inteligência do
artigo 14, II, do Código Penal. A expressão "posse" deve ser
concebida em sentido amplo, ou seja, inclui a disponibilidade jurídica do bem[3].
b) Peculato Desvio
O
ato de desviar tem um significado relevante para fins penais. Caracteriza-se por
peculato desvio quando o funcionário público dá atribuição diversa do objeto
que lhe foi determinado, seja em proveito próprio ou de outrem, em razão do
cargo, emprego ou função.
Em
verdade, trata-se do simples uso irregular da coisa pública. Por exemplo, desviar
verba para construir uma estrada ou obra pública, que objetiva construir em sua
fazenda para seu proveito próprio ou de um amigo político; desviar um recurso
público que promoveria projetos culturais para um casamento.
Caso
prático, Mélvio, servidor público municipal, negou-se, após sua função ter sido
alterada, a devolver um notebook do município que lhe fora cedido em razão de
seu cargo para realização de serviços que não mais faria para a prefeitura.
A
consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do CP)
ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o dinheiro, valor ou
outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que não obtenha a
vantagem indevida[4].
Se o Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na
própria repartição, via de consequência comete o crime de peculato, na
modalidade desvio, tendo em vista que o valor foi destinado ao Estado, não
cabendo ao funcionário público promove-lo sem a devida autorização legal, qualquer
que seja sua finalidade.
Para
fins de elucidação prática, interessante julgado do STF, no qual se afirmou que
o desvio pode ser feito de qualquer forma, independentemente se causar prejuízo
para a administração, devendo levar em consideração o dinheiro público que foi
parar em local indevido. Vejamos:
“O
Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público
Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime
previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão
de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir
determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa
continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do
denunciado.
Inicialmente,
rejeitou-se a arguição de atipicidade
da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a
prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se
que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro
referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). (...) Vencidos
os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por
reputar atípica a conduta imputada ao denunciado”
STF,
Inquérito n. 1.926/DF, Pleno, rel. Ellen Gracie, 09.10.2008, m.v., Informativo
523.
Durante
a conduta delitiva não poderá estar presente qualquer tipo de violência,
fraude, ou mesmo erro, senão, estar-se-ia caracterizar por outras espécies de
crimes, mas não o de peculato desvio.
c)
Peculato
Furto (peculato impróprio)
O
peculato furto está previsto no § 1º do Artigo 312 do CP, “in verbis”:
§ 1º
- Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro,
valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário.
A
conduta consubstancia-se no ato de subtrair,
ou seja, tirar de quem tem a posse ou a
propriedade, sendo inexigível que o funcionário público tenha o bem sob sua
guarda, que por si só, configura como crime.
Portanto,
trata-se da subtração da coisa sob guarda ou custódia da Administração Pública,
no entanto, o funcionário público utiliza-se de seu cargo, emprego ou função,
agindo por sua vontade consciente de subtração ou mesmo que concorra para que
seja subtraída, seja para si ou para outrem, determinada coisa,
independentemente se a referida coisa seja de natureza pública ou privada,
desde que esta esteja sob guarda do ente público, conforme mencionado.
Denota-se
que, a intenção do funcionário público é não devolver a coisa ao seu
proprietário.
Para
fins práticos, imagine um funcionário público que ingressa numa repartição
pública mediante destruição ou rompimento de obstáculo com o objetivo de subtrair
um computador de propriedade do órgão.
Ocorre que neste caso hipoteticamente
mencionado, o funcionário público não comete o crime de peculato furto, tendo
em vista que ao adentrar numa determinada repartição pública por meio
destruição ou rompimento de obstáculo, como arrombamento da porta, o
funcionário não se vale da qualidade de seu cargo, emprego ou função para
consumar o delito, logo, comete o crime de furto qualificado.
Diferentemente,
no mesmo exemplo mencionado, o funcionário público por trabalhar em determinada
função especifica furta de forma direta e objetiva equipamentos de informática
ao término do seu expediente, levando para sua residência. Observa-se,
portanto, que houve a consumação do delito ao retirar o objeto da repartição
pública às escondidas, diante da vantagem de laborar como funcionário público,
elemento normativo essencial para a referida qualidade.
Quanto
ao elemento subjetivo, exige-se a presença do dolo, manifestando o autor do
delito pela vontade livre e consciente quanto a prática criminosa.
O
crime se consuma com efetiva
subtração da coisa.
No
tocante a tentativa do delito é
possível, desde que vislumbrada a interrupção do inter criminis.
Imagina-se:
um vigilante a serviço da Policia Federal subtraí arma de fogo da Delegacia ao
guardar em sua bolsa. Desconfiado com o sumiço da referida arma, o Delegado de
Polícia pede que todos da repartição sejam revistados. Resultado, localizada a
arma de fogo na posse do vigilante, mas, não se consumou o crime de peculato
furto por completo, pois, por circunstancias alheias a sua vontade não saiu da
Delegacia com o objetivo que desejava subtrair.
Note-se que se exige que a
coisa móvel saia da posse da Administração Pública para consumar o delito[5].
d) Peculato Estelionato ou
mediante erro de outrem (art. 313, do CP)
De
acordo com o artigo 313, do Código Penal:
“Apropriar-se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.
Pena:
Reclusão, de um a quatro anos e multa”
Trata-se
de crime proveniente da captação indevida por parte do funcionário público, de
dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o aproveitamento ou manutenção do
erro alheio.
Vale
lembrar que, da mesma forma que o crime de estelionato, exige-se o erro, mas,
não deve ser considerado como a mesma espécie de crime, visto ser uma
modalidade especial de apropriação de coisa havida por erro, pois o sujeito
ativo do crime ser funcionário público, que age prevalecendo de sua atividade.
O
objeto material do crime é dinheiro ou qualquer outra utilidade. Note-se que, a
expressão “qualquer utilidade” revelando em sentido amplo e geral, cabendo ao
aplicador da lei, asseverar quanto ao aspecto interpretativo, podendo observar
somente ao fator econômico, representado por qualquer bem de cunho material,
desde que haja vantagem para o funcionário público, haja vista que o núcleo do
crime é o recebimento mediante erro de outrem.
Nas
precisas lições do saudoso Paulo José da Costa Jr, o erro ou ignorância poderá tratar sobre[6]:
a) O
que é devido ou sobre o quanto é devido;
b) A
pessoa a quem faz a entrega, não competente para o recebimento, que silencia
sobre determinada circunstância e apropria-se indevidamente da quantia paga por
engano;
c) A
obrigação de entregar, em que poderá suceder uma interpretação errônea de
alguma das cláusulas contratadas, que poderá ensejar o equivoco, do qual se dá
conta o funcionário, sem advertir o ofendido.
O
crime cose consuma no momento que o funcionário público se apropria do valor
que lhe é entregue por erro, dispondo-se como se fosse dono.
Casos práticos de Peculato Estelionato
ou mediante erro de outrem:
1) Determinado
auditor fiscal da SEFAZ exigiu do contribuinte o pagamento de tributo que sabia
ser indevido, afirmando que iria recolher o valor aos cofres públicos.
2) Claus,
servidor público de uma secretaria de fazenda, estava sozinho em seu
departamento de trabalho, ao final do expediente, quando um cidadão dirigiu-se
até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que
Claus verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do
equívoco, Claus recebeu e apropriou-se do valor, sem alertar o devedor de que o
pagamento deveria ser efetuado em outro órgão.
Admite-se
ao crime na forma tentada.
Quanto
ao elemento subjetivo, deverá estar presente o dolo genérico que consistente na
vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa havida por erro, durante o
exercício da função pública. Ademais, a existência do dolo deve ser considerada
no momento do recebimento do bem empossado pelo funcionário público,
proveniente do erro de outrem.
Conflito de normas penais
Assim
como o Código Penal, o Código Penal Militar também disciplinou sobre o mesmo
crime: “Art. 304. Apropriar-se de
dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo ou comissão, recebeu
por êrro de outrem”. Pena
- reclusão, de dois a sete anos.
A
solução mais adequada num eventual conflito de normas penais é aplicar ao
princípio da especialidade. Portanto, se o funcionário público for militar,
aplica-se ao disposto no Código Penal Militar, mas não poderá ser aplicada a
punição pelo mesmo fato, afastando-se o bis
in idem.
O
crime de peculato apropriação mediante erro de outrem de ação penal pública
incondicionada.
Questão de concurso
(
Segundo disposto no Decreto-Lei
nº 2.848/40, apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício
do cargo, recebeu por erro de outrem, é considerado crime de:
a) Peculato de
Extração Externa.
b) Peculato Doloso.
c) Peculato
Contra Outrem.
d) Peculato
Magistério.
e) Peculato Mediante
Erro de Outrem.
e) Peculato culposo
Nos termos do artigo 312, do
Código Penal, §2° e § 3°:
§ 2º - Se o funcionário concorre
culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a
reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade;
se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Trata-se
de espécie de peculato, mas o agente não age de forma intencional, ou seja,
estando presente a imprudência, negligência ou imperícia, que infringe quando a
dever de cuidado.
O
crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro,
pois há uma relação de causa e efeito, ou seja, o vinculo de natureza objetiva
entre o comportamento culposo e a atuação dolosa empreendida pelo terceiro.
Ademais, não poderá existir acordo entre o funcionário e o terceiro, pois se
assim houver, se caracterizará por crime de peculato doloso.
Não
haverá crime tentado nesta modalidade de peculato culposo. Se o crime praticado
por terceiro ficar na fase da tentativa, via de consequência, o funcionário
público que agiu de forma culposa não responde especificamente por peculato
culposo.
Para
fins de estudo, citamos um exemplo:
Carro
oficial é furtado após funcionário público estacioná-lo em via pública deixando
as portas abertas e as chaves no contato. O funcionário, nesse caso, incorre,
em tese, no crime de peculato culposo (Prova:
FCC - 2019 - DPE-AM - Assistente Técnico de Defensoria - Assistente Técnico
Administrativo).
É corriqueiro
casos em que o policial deixa a arma dentro do veículo e consequentemente, por
destreza do furtador abre a porta do veículo e leva a arma. Neste caso
específico, o policial responderá tanto na esfera criminal por crime de
peculato culposo na Justiça Comum (Federal ou Estadual, conforme a competência),
quanto na esfera administrativa, respondendo por processo administrativo disciplinar.
Causa de extinção da punibilidade ou de
redução da pena no crime de Peculato Culposo
O
art. 312, § 3°, do CP, prescreve dois momentos com efeitos jurídicos diversos
no tocante a reparação do dano decorrente do crime de peculato, antes e após o
trânsito em julgado da condenação:
a) Reparação do dano antes do transito em
julgado da condenação:
O
efeito em concreto decorrerá como causa extintiva da punibilidade, ainda que
não esteja prevista no rol taxativo do art. 107 do CP. Em verdade, trata-se da aplicação
do princípio da boa-fé, devido ao agente público reconhecer, ainda que de forma
tácita, sua culpa, reparando pelo prejuízo ocasionado antes que lhe seja
condenado, sendo inclusive, vantajoso para a Administração Pública, ao invés de
esperar todo o tramite processual para ser devidamente ressarcida.
b) Reparação do dano após o transito em
julgado da condenação:
Nesta
hipótese, se o funcionário público reparar o dano ao erário, via de consequência,
ocorrerá a minimização diante de eventual condenação, sentença reduz de metade
da pena imposta, cabendo ao juiz da execução penal aplicar o redutor da pena, por
ter cessado a atividade jurisdicional do juiz da condenação.
No crime de peculato culposo, a ação penal é pública incondicionada.
Aplica-se o princípio da
insignificância no crime de peculato?
Diversas
decisões judiciais têm sedimentado de forma pacífica que, o princípio da insignificância
é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração Pública em geral,
incluindo ao crime de peculato.
Trata-se
do posicionamento firmado pelo STJ, pois, ainda que o objeto do crime seja sem
valor algum, a intenção da norma penal é buscar maior efetividade na tutela
jurídica da moralidade administrativa (dever de probidade). A referida E. Corte
editou a Súmula 599:
“O princípio da insignificância é
inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”
Com
o devido respeito à decisão sumular do Superior Tribunal de Justiça
apresentada, será necessário que cada caso seja devidamente avaliado por parte
do juiz diante de um caso concreto, como também, por parte do promotor de
justiça, pois, a este incumbe no seu dever legal em apresentar na acusação em
todos os detalhes e direcionamento para que o processo tenha seu curso.
Para
compreendermos melhor, a avaliação de cada caso concreto se origina na teoria
dos valores aplicados à prática. Citamos por exemplo, determinado funcionário
público subtrai duas folhas de papel em branco de sua repartição, indaga-se:
seria justo e necessário dar o impulsionamento ao processo por meio de denúncia
em face do funcionário por esta conduta? A resposta seguramente não! Seria
injusto e desnecessário, sobretudo, dispendioso para o Estado mover todo o seu
aparato por meio do Poder Judiciário para punir um funcionário público por
furtar determinado objeto de valor ínfimo, por mais que se argumente ao aspecto
de moralidade pública, visto que está estritamente pautado em valores.
De
outra visão, talvez mais prudente e sensata para a aplicação da Justiça, diz
respeito exatamente aos valores empregados como necessários em prol da
moralidade pública, visto a obrigatoriedade de sua preservação na prática, mas,
conjuntamente com o princípio da equidade como base elementar dos valores tido
como reprováveis no seio social, portanto, não se pode aceitar que se furtem um
computador de uma repartição pública, tampouco, que seu ato fosse acometido por
um funcionário público, pois representa não somente aos quadros da
Administração Pública, como também, a sociedade num todo, diante do fator
democrático de representação, ainda que de forma indireta, sendo aprovado em
prova de concurso público.
Há
se afirmar, portanto, aplicar a Súmula 599 do STJ sem dimensionar a questão
valorativa de cada caso concreto significa não fazer Justiça, devendo ser
relativizada, senão, alterada a referida Súmula, afim de, trazer a lume um
inconsequente “engessamento” do sistema jurídico num todo.
[1] Dispõe
o art. 16, do CP: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da
queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
[2] AgRg
no REsp 1262608/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI
[3]
REsp 1723969 PR 2018/0032973-3, Superior Tribunal de Justiça.
[4]
RHC 036755/AP,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 16/12/2014,DJE
03/02/2015
CC 119819/DF,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA SEÇÃO,Julgado em 14/08/2013,DJE 20/08/2013
AgRg
no Ag 905635/SC,Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, Julgado em
16/09/2008,DJE 24/11/2008
[5]
Seguindo as precisas lições do saudoso Paulo José da Costa Junior, in Código Penal Anotado, p.1164, São Paulo:
2009, Editora Dpj.
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