CHEQUE: O DIREITO DE COBRAR E OS LIMITES JURÍDICOS PARA A SUA COBRANÇA E INDENIZAÇÕES POR EXCESSOS COMETIDOS

         Historicamente, o cheque tinha uma utilidade interessante. Surgiu na Idade Média, no qual depositavam o ouro numa oficina do ouvires, que tinha certa segurança, sendo que artesãos emitiram papéis que representavam ouro que guardavam, obrigando seu cambio pelo valor em metal precioso.

         Após esta fase da história da humanidade, já no século XIV, o comércio foi utilizando-se destes papéis como representando valores fixos, surgindo também outras espécies de título de crédito.

        

         Em meados de 1605, cria-se o Banco da Inglaterra, local que tinha por função guardar todo ouro do reino e disponibilizar papeis que o representavam, sendo que eram emitidos pelo Estado.

         Atualmente, quase não se muda muito a finalidade do cheque, a diferença que as instituições financeiras detêm a disponibilização para seus clientes este título de crédito. É menos usual do que de costume, pois se utiliza mais o cartão de crédito com forma de pagamento, parcelando determinados valores.

         Atendo-se numa conceituação mais simples possível, o Cheque é uma ordem de pagamento à vista, expedida contra banco sobre fundo depositado na conta de seu emitente para pagamento ao seu beneficiário.

         Leciona o professor Gladston Mamede (2009: 380):

“O cheque é um título de crédito por meio do qual uma pessoal (chamada emitente ou sacador) dá uma ordem a uma instituição financeira (sacado), no qual mantém conta bancária, para que pague, a vista, certa quantia a alguém (beneficiário ou tomador). É um título abstrato que não tem causa obrigatória, abstraindo-se por completo do negócio base, no moldes já estudados. Embora se tenha uma relação jurídica triangular, o cheque não admite a figura do aceite: a compensação para que, havendo fundos, a ordem seja cumprida”

        

         Precisamente, há situações específicas para o seu não pagamento, como insuficiência de fundos, prescrição ou sustação. A Lei do Cheque reporta suas situações referentes à sustação:

a)     Revogação ou contra-ordem (art. 35): será realizada pelo emitente do cheque por meio de contra-ordem dada por carta dirigida ao banco sacado, podendo ser também pela via judicial ou extrajudicial, desde que expostas tais razões.

b)    Oposição ou sustação (art. 36): será realizada pelo emitente ou credor, ainda que durante o prazo de apresentação, pela sustação do pagamento do cheque manifesta-se por escrito por carta dirigida ao banco sacado e tendo motivo para tanto.

Em relação ao protesto pelo não pagamento do cheque, podemos elencar algumas situações relevantes:

a)                              Como ordem de pagamento à vista, quando constatado a insuficiência de fundo, o cheque terá seu prazo previsto na Lei do Cheque para sua apresentação de pagamento, como trinta dias, se na mesma praça e sessenta dias em praça distinta;

b)                              Tendo o protesto sua finalidade na conservação de direito, os coobrigados também serão protestados;

        

         Feitas tais considerações breves a respeito deste instituto, passa-se a adentrar sobre o direito de cobrança do cheque.

         Qualquer cidadão ao seu exercício de direito pode cobrar um cheque. E para isto, não haverá limitações quanto ao seu sujeito, podendo ser pessoa física ou jurídica.

Entretanto, há limites temporais estabelecidos em nossa legislação nacional, tanto na Lei n. 7.357 de 2 de setembro de 1985, denominada como “Lei do Cheque”, bem como Código Civil de 2002. Passamos a análise de tais instrumentos legislativos.

Na “Lei do Cheque” o prazo de prescrição do direito de cobrança é de 6 (seis) meses e o prazo legal para o protesto é de 30 (trinta dias) quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior e o protesto deve ser feito no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente.

Tratando-se de cheque pós-datado, deve ser contada a data da efetiva apresentação do cheque do banco sacado, se esta for anterior à data constante no cheque e sua emissão.

Fundado o prazo previsto no artigo da lei acima referida, resta ao credor a possibilidade de propositura de demanda cambiária fundada no enriquecimento sem causa do devedor, cuja pretensão prescreve em dois anos, conforme artigo 61 da Lei n. 7.357/1985. Escoado o prazo de dois anos, o cheque perde sua força cambiária.

Já no Código Civil de 2002, o cheque está subordinado ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, como dispõe o artigo 206, § 5°, I. Neste caso, se dentro deste prazo, pode o credor propor demanda condenatória fundada na relação jurídica subjacente ao título.

Em resumo: o prazo para o direito de cobrança do cheque é de seis meses e para o protesto o prazo é de trinta dias, mas para sua efetiva cobrança, o prazo prescricional é de cinco anos.

Um ponto que precisa ser indagado, afinal, para que serve o protesto no cheque?

Respondendo tal indagação, o protesto neste caso, serve como prova de inadimplência e o descumprimento de obrigação originada de títulos e outros documentos de dívidas, conforme o artigo 1° da Lei n. 9.492/97.

Mas nada impede que possa cobrar os valores do cheque diretamente na Justiça.

Depois de observados os prazos acima, além destes prazos nada pode ser feito para efetuar sua cobrança, nem mesmo o seu protesto.

É preciso alertar aqueles que detêm o cheque e cumprir os exatos prazos estabelecidos pela legislação em vigência, pois podem causar transtornos (inclusive financeiros), eis que contextualiza bem esta frase latina: “Dormientibus non sucurrit jus^[1]”

Mas que transtornos podem ocorrer se, ultrapassado o prazo legal estabelecido para cobrança, der continuidade do mesmo modo?

Sabe-se que, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece como prevê o artigo 3° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

Assim, o extrapolado o limite temporal queda por configurar em abuso de direito, como o trata o artigo 187 do Código Civil de 2002, “in verbis”:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

        

         Neste ponto, haverá um elo configurador de responsabilização civil no ato de cobrar o cheque fora do tempo. Para que sejamos didáticos, há três critérios que podemos expor:

a)                         Intenção de lesar outrem, no exercício de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que deverá ser provado quem o alega;

b)                        Ausência de interesse sério e legítimo;

c)                         Exercício fora da finalidade econômica e social.

Por certo, agindo desta forma, quem detém o cheque e além do prazo legal e ainda cobra, seja por protesto ou mesmo judicialmente, vê-se a ausência de seu interesse sério e legítimo fora de sua finalidade econômica e social.

Além disso, haverá lesão do titular da conta corrente no que deve o valor do cheque, já que ultrapassou o limite para a cobrança tem o seu direito a indenização. Na precisão legislativa, o artigo 186, do Código Civil, “in verbis”:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

Cumpre afirmar que, houve lesão no ato do credor em querer receber os valores pecuniários descritos no cheque fora do lapso temporal, pois nada pode ficar ad eterno. Houve violação de direito, pois a lei o quis que fosse assim, estipulando prazos para serem cumpridos. E se violou direito, consequentemente, causou dano, daí que terá o direito à indenização.

Para ter o seu direito reparado, resta apenas à promoção de uma demanda judicial, ação de indenização por danos morais. Alias, o Poder Judiciário já analisou e julgou casos práticos neste sentido, afirmando que assiste com razão na promoção de uma indenização por danos morais. Vejamos:

         “TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70047900014 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 08/06/2012

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO. CHEQUE PRESCRITO. Aponte a protesto de cheque prescrito. Expirado o lapso temporal para a apresentação previsto na lei de regência, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade. Precedentes jurisprudenciais. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70047900014, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 30/05/2012)”

        

         TJ-RS - Apelação Cível AC 70052008737 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 23/11/2012

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C CANCELAMENTO DE PROTESTO DE CHEQUE PRESCRITO. ABUSO DE DIREITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. O protesto de cheque prescrito constitui ato ilícito, caracterizando-se tal ato como abuso de direito. O credor possui outros métodos (tais como ação monitória e de cobrança) para satisfazer o seu crédito. 2. Caracterizado o ato ilícito, procede o dever de indenizar, eis que o presente caso trata-se de dano in re ipsa.

Outra caso semelhante pode ser reproduzido pelo Superior Tribunal de Justiça:

        

“0021076-93.2010.8.19.0206 - APELACAO - 2ª Ementa

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 07/11/2012 - SEXTA CAMARA CIVEL

Direito Bancário. Protesto de cheque prescrito. Abuso de direito. Dano moral "in re ipsa". Reforma da sentença para condenar a apelada ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 8.000,00 (oito mil reais). Um dos efeitos do protesto é interromper a prescrição, tornando-se o título exigível. Se quando o protesto foi realizado até a ação pessoal para a cobrança do crédito consubstanciado no título já havia sido fulminada pela prescrição, não há como deixar de reconhecer o seu caráter abusivo. Embargos de Declaração. Pretensão de se atribuir efeitos infringentes. Descabimento. "[.] A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. [.]."

EDcl no Ag 1296400/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) Rejeição.

         Por fim, evidentemente, pode traçar pontos cruciais no que pertine ao direito de cobrar e os seus exatos limites legais relacionado ao cheque, assim, extrapolando tais limitativos temporais previstos nas legislações pátrias, não resta alternativa em pedir a tutela do Estado para reparar aquele que causou dano, como no caso, abusou o seu direito de cobrar.

         O pensamento mecânico é falho, e isso precisa ser sanado. Pensar antes de agir é a melhor solução.

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[1] Tradução: O direito não socorre os que dormem.

Ação de Prestação de Contas no Direito Processual Civil Brasileiro: estudos

  

Adentrando no estudo da sistemática processual civil atual, a ação de prestação de contas tem por escopo principal pedir a outrem que demonstre o resultado da administração, verificação da utilização de bens, frutos e rendimentos, sendo que esta obrigação origina-se de previsão legal ou mesmo entre as partes, como num contrato. Trata-se de um dos procedimentos processuais de jurisdição contenciosa.

         Para compreensão deste instituto processual, é de vital importância a leitura do artigo 914 do Código de Processo Civil, “in verbis”:

         A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:

         I – o direito de exigi-la;

         II- a obrigação de prestá-las.

         Note-se que, tanto o credor como também o devedor também podem tomar a iniciativa na promoção desta ação.

         A apresentação de contas deve seguir a forma mercantil, conforme o artigo 917, do Código de Processo Civil, como escrituração contábil, lançamentos de valores recebidos, pagos, aplicados, rendimentos e futuros, desde que acompanhados de documentos justificativos. Caso não seja possível a apresentação de forma mercantil, poderão ser aceitas as contas de outra forma, desde que apresente uma especifica demonstração da administração dos bens.

         Por certo, diversas situações podem ser faticamente apresentas para a promoção desta ação, como:

a)     O direito de seus condôminos em exigir de seu sindico condominial em prestar contas de sua gestão;

b)    O direito dos sócios exigirem de seu sócio-gerente em prestar contas em relação à administração da pessoa jurídica;

c)     O direito dos herdeiros em exigir do inventariante de prestar contas em relação ao patrimônio;

d)    A obrigação do tutor, como também do curador na apresentação de contas proveniente de seu tutelado e curatelado;

e)     pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária, conforme a Súmula n° 259 do Superior Tribunal de Justiça.

Salienta-se que, não se trata de um rol taxativo, basta que cumpra o Autor o direito de exigir e a obrigação de prestar de outra parte, assim, pode-se aplicar para um a infinidade de situações.

Dados processuais

Propositura

Deverá seguir os requisitos do artigo 282, do Código de Processo Civil, mencionando a origem da obrigação na prestação de contas, seja por lei ou contratualmente.

A prova deverá também ser imprescindível, cabendo ao autor provar na inicial o vinculo material. P. ex. provar por meio de cópia da Assembléia que o sindico está em pleno exercício de suas atividades.

Resposta do Réu

Conforme o artigo 915, do Código de Processo Civil, a resposta do réu é de 5 (cinco dias).

Atos do Réu no processo

Sabe-se que, como toda e qualquer ação judicial o Réu tem o seu direito de defesa constitucionalmente resguardado. Assim, podem ocorrer diversas situações possíveis, como:

·        Apresentação de contas: trata-se na aceitação do Réu em prestar e apresentar perante o juízo. Nesta situação, o Autor será intimado em 5 (cinco) dias,  para manifestar-se a respeito, conforme o artigo 915, § 1°, do CPC.

Aceitando as contas de forma expressa ou não se manifestando a respeito, haverá o julgamento antecipado pelo juiz (a), em que no conteúdo da sentença, afirmará se estarão aprovadas as contas apresentadas pelo Réu ou se há débitos existentes para saldar.

De outro lado, não aceitando o Autor, quanto às contas apresentadas, dará continuidade processual, ao passo que, o juiz analisará ao caso concreto se necessita de produção probatória oral, pericial, ou mesmo audiência de instrução e julgamento.

·        Inércia: O Réu em prestar contas em juízo e nada faz a respeito, não contesta, portanto, fica inerte ao processo, sendo que os efeitos da revelia serão aplicáveis, cabendo ao juiz antecipará o julgamento.

Assim, o juiz condenará na sentença para que o réu preste contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena, não fazendo, não poder impugnar as contas que o autor apresentar, como dispõe o artigo 915, § 2°, do CPC.

Caso o Réu apresente as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o Autor será intimado para manifestar-se sobre tais contas apresentadas pelo Réu em 5 (cinco) dias. Sendo aceitas as contas pelo Réu, o juiz promoverá a antecipação de tutela, caso contrário, seguirá o processo.

Se o Réu continuar inerte, quanto a este prazo processual de 48 (quarenta e oito) horas, cabe ao Autor apresentá-las no prazo de 10 (dez) dias, conforme o artigo 915, § 3°, do CPC, sendo julgadas as contas pelo juiz e se necessário, poderá realizar o exame pericial contábil.

·        Apresentas as contas e contesta: Neste caso, o Réu apresenta suas contas que entenda relevante ao fato, sendo que irá contestar alguma situação que entenda descabida ou mesmo desproporcional.

·        Contesta negativamente a obrigação em prestar contas: O Réu pode contestar afirmando que não assistem razão em cobrar contas deste.

Uma nota que devemos salientar está relacionada à força da sentença, no qual valerá como título executivo, assim como previsto no artigo 918, do CPC, sendo que o saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada.

Poema: Premio com clima

Ah mulheres!

Umas pra cá outras pra lá,

Mas nem querem ficar aqui?

Olhem para mim!

Se que querem,

Que venha!

Logo fico,

Porque digo

No seu ouvido,

Finjo que digo,

Mas não digo,

É um prêmio

Por que me premia?

Como assim diria que iria,

Se fico,

Não fico,

E se diga,

Ora decida!

E se desce,

Abaixa o que não te esquece,

Larga de estresse,

Seus problemas comigo logo esquece,

Se no frio me aquece,

No calor mais quente fenece

É clima!

Sem dar ponto sem nó,

Não sei costurar,

Mas se zomba que dá dó,

Muito menos sei dar nó,

Mesmo cansado só o pó,

Olha só...

Vem comigo!

Tudo começa

Tudo termina,

Essa é a sina:

Um prêmio

Um clima

E vem comigo!

Estudos sobre ICMS: Alguns posicionamentos

Inicialmente, cumpre afirmar que cabe aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de ICMS, cuja competência está tratada em nossa Carta Política de 1988. (art. 155, II, CF).

A Lei Complementar n. 87/1996 traçou rumos de normativização deste imposto.

Regra-matriz do ICMS de mercadorias.

Para que tenhamos uma breve compreensão deste imposto, é interessante citar o Souto Maior Borges, que conceitua mercadoria:

“Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzindo no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”.

Complementando os dizeres do mestre acima, a mercadoria são bens moveis que podem ser comercializados com objetivo é a obtenção de lucro, devido a movimentação jurídica do bem, além, esta atividade deve ser habitual, daí o motivo que, quando há uma saída eventual de bens do ativo fixo ou imobilizado de uma empresa não resta configurada a circulação de mercadorias.

Antecedente

Critério material: realizar operação relativa à circulação de mercadorias.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que ocorre ou se inicia a operação.

Critério temporal:         A partir em que se opera a tradição.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: é de 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Comunicação

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviço de comunicação”. A LC N. 87/96, em seu art. 2°, III, “in verbis”:

                           

                             ”prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de comunicação.

Critério temporal:         A partir em que se opera o serviço.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Transporte

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores” conforme dispõe a LC N. 87/96, em seu art. 2°, II.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de transporte.

Critério temporal:         O momento exato em que a obrigação tributária nasce. Dispõe o art. 12 da LC n. 87/96:

                           

V – do inicio da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;

X – do recebimento, do destinatário, de serviço prestado no exterior.

                           

                            XIII – da utilização, por contribuinte, do serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

Conforme nos ensina José Eduardo Soares de Melo (Curso de Direito Tributário, cit., p. 411):

“a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na ‘operação mercantil’, e na prestação de serviços de transporte e de comunicação, isto é, o valor da operação mercantil e o preço dos serviços”.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

 Fazendo um ponto de intersecção normativo surge uma dúvida: Qual o sentido do termo “cobrado” no inciso I do §2º do art. 155? “Cobrado” e “pago” tem o mesmo significado?

Para que tenhamos uma resposta mais aprofundada, é interessante trazer a lume o texto constitucional, “in verbis”:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (grifo nosso)

O que se transpõe a questão, deve-se em conta do princípio da não cumulatividade. Declinamo-nos aos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (p. 325), quanto ao instituto:

        

“Apresenta-se como técnica que opera sobre o conjunto das operações econômicas entre vários setores da vida social, para que o impacto da percussão tributária não provoque certas distorções já conhecidas pela experiência histórica, como a tributação em cascata, com efeitos danosos na apuração dos preços e crescimento estimulado na aceleração inflacionária”.

É claro, “cobrado” e “pago” são atos distintos. Logo, a Carta Maior de 1988, como exposto acima, diz-se o verbo “cobrar” que no vernáculo da língua portuguesa significa: receber (dividas, aquilo que nos pertence); proceder a cobrança, distintamente do que trata o verbo “pago” ou “pagar”, que significa a entrega para pagamento; que recebeu o pagamento; quitar uma dívida; um encargo.

Resumindo, estabeleceu o legislador constitucional que o ICMS, é compensado o que for devido com o montante cobrado anteriormente pelo mesmo ou outro Estado ou pelo DF.

Não iremos de deixar outro ensinamento doutrinal e esclarecedor do constitucionalista pátrio, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 719), quanto ao tema:

“Na prática, isso se faz mediante um sistema de crédito, pelo qual o contribuinte se credita de todo o imposto que pagou ao adquirir os produtos (ou matéria-prima, no caso do IPI) ou mercadorias ou serviços (no caso do ICMS) em dado espaço de tempo (um mês, p. ex.) fixado em lei, ao mesmo tempo em que debita todo o imposto incidente sobre as saídas dos produtos ou mercadorias do seu estabelecimento no mesmo período é feita a compensação entre o crédito e o débito, recolhendo a diferença a mais ou continuando com o crédito para o período seguinte se o crédito for maior. Vale dizer, em cada operação o imposto incide efetivamente sobre o valor adicionado”.

Outro ponto a ser questionado: Quais os requisitos para que um montante de imposto seja considerado “cobrado na operação anterior”?

Complementando o mestre acima que, o ICMS em sua apuração, conforme regra geral, pela escrituração de créditos, adquiridos na compra de mercadorias no próprio Estado ou não e, de outra monta, os débitos, pelo registro das saídas tributáveis, como numa venda, pois, ao final do período, há um “encontro de contas” (por bem emprega este termo Anis Kfouri Junior, Curso de Direito Tributário, p. 350), tendo por apuração o total a ser recolhido.

Conceito de “mercadoria

A princípio é importante tecer um breve conceito de “mercadoria”: qualquer bem que possa ser alienado como elemento de circulação comercial.

Entretanto, não se pode definir (de modo mais abrangente que conceituar) algo que já existe no plano dos fatos, pois, a Constituição Federal cristalizou o conceito de “mercadoria”, fazendo supor que há um prévio conhecimento sobre o que é “mercadoria”, mas entendo que, apesar da existência do princípio da autonomia dos Estados-membros federativos, aplica-se a hermenêutica constitucional dedicada pelo constitucionalista José Afonso da Silva, que quando trata a Carta Magna da competência dos Estados e do DF instituir operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, até neste sentido é norma autoaplicável, pois o instituir é o mesmo sentido que cobrar o imposto.

Assim, o significado “mercadoria” poderá até por uma Lei Complementar modelar-lo, mas é descabido aos Estados o DF conceituar o que é mercadoria, pois afrontaria o art. 146, III, “a”, por ser também uma norma autoaplicável.

Por derradeiro, um conceito previamente conhecido no plano dos fatos não pode ser tratado distintamente por um outro ramo do direito, pois Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico) leciona que o direito é uno e indivisível e que, como mercadoria provém de mercado, supõe o próprio Texto Maior de 1988 como ordem  como principio da ordem econômica (art.170) o que por certo, mercadoria é um bem, podendo ser uma propriedade privada.

ICMS e Download

Por certo, fazendo uma analogia dos livros digitais, eis que o adquirente efetua o download estará fugindo da materialidade, isto é, um bem incorpóreo, entretanto, apesar da jurisprudência utilizar-se da linha restritiva (entendimento errôneo, pois a imunidade material dos livros precisa ser estendida e não de modo diverso) quanto a sua interpretação de imunidade tributária (RE 330.817. Ministro DIAS TOFFOLI. 04/02/2010). Enfim, o download tanto de um livro digital como num comercio de software, há uma incorporiedade do objeto, mas isto não quer dizer que não há tributação já que se trata de negócio jurídico com intuito de auferir lucros, onde há transferência representada pela tradição, ainda que não haja deslocamento físico.

Porém, podem os podem os tribunais fixar jurisprudência pela não incidência do ICMS em softwares desenvolvidos para clientes determinados e com finalidades específicas, por representarem uma prestação de serviços e não uma operação de circulação de mercadorias, daí, no caso em tela incide o ISS e não ICMS, mas quando é de modo genérico, que não seja a determinada empresa, seja tributável o ICMS.

Quanto à interpretação constitucional, na seara do direito tributário, quanto sua intersecção, ater-se a uma interpretação estática e não dinâmica, pois se fosse aplicada esta ultima, causará sérios problemas, ferindo inclusive princípios como a segurança jurídica, a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo-se valer aos critérios postos, de modo, a salvaguardar a estabilidade das instituições jurídicas mais essenciais e que seus valores geram uma construção de significado de suas regras que seja não cambiante.

Por fim, entendo pela não tributação do ICMS, primeiro, não há uma legislação que trate especificamente (principio da legalidade restrita) cabendo Lei Complementar tratar a respeito, tanto porque é complexa a fiscalização por parte do ente ativo do tributo e de meios probatórios, devendo ser devida ou não ao plano dos fatos.

AS EMPRESAS NAS REDES SOCIAIS: Acesso e prevenção de riscos jurídicos

        

         Atualmente, as redes sociais já fazem parte do cotidiano do brasileiro, acompanhando a tendência global. E quem não se recorda das grandes manifestações ocorridas? Se não fosse pelas redes sociais não teriam o mesmo valor histórico que proporcionou. Cumpre mencionar que o Mundo mudou com a evolução tecnológica, pois a facilidade de acesso à informação torna-se cada vez mais rápido, basta um “compartilhar”.

         Notemos como ponto de partida numa definição sobre “redes sociais” como sites em que o usuário se cadastra e começa a localizar comunidades com assuntos de seu interesse, com música, esporte, lazer, política, religião, programas de TV etc. E ainda, pode localizar algum amigo, conhecer pessoas e adicioná-lo a seu perfil[1].

         Temos visto que, muitas empresas estão cada vez mais estão utilizando as redes sociais para divulgação de seus produtos e serviços a serem oferecidos para seu público.

Neste sentido, pode-se dizer que estamos vivenciando a era das “marcas” nas redes sociais, daí que, as empresas precisam promover o campo de concentração na proteção de bens ativos, como sua reputação perante a sociedade.

Assim, cumprindo esta proteção no que pertine a reputação à todos que deve-se criar métodos a serem implementados quanto ao uso e moderação do conteúdo divulgado pelas redes sociais, tanto por seus funcionários, como por terceiros. A primeira atuação será aos seus funcionários, monitorando-os, entretanto, estando estes cientes deste monitoramento freqüente, pois eventualmente pode haver uma punição por excessos cometidos.

Para que seja moderada a divulgação de dados pelas redes sociais, bem como na internet num todo, é preciso uma cartilha de condutas a ser atribuídas serão de grande valia. Nesta cartilha de condutas, recomendam-se posturas comuns aplicáveis na relação de emprego, tendo por escopo educativo, atingindo inclusive o vetor jurídico como meio garantidor.

Internamente, para proteção da marca nas redes sociais, é preciso uma concentração oficial, ou seja, a empresa por meio de seus funcionários, devem assumir o controle oficialmente de todas as redes sociais disponíveis, evitando-se que terceiros utilizem indevidamente esta posição. Devem-se criar todos os meios que atestem sua oficialidade. Na rede social Twitter, por exemplo, criaram uma verificação de contas pelo gestor do site afirmando ser oficial.

Noutro ponto, podemos afirmar que aqueles gestores pelas redes sociais deverão tratar apenas sobre os assuntos atinentes da empresa, mas nunca informações valiosas ou tidas secretas, como por exemplo, divulgar uma foto de um novo produto sem o consentimento de seus superiores. Neste específico, pode o funcionário ser dispensado por justa causa, sendo rescindido seu contrato de trabalho, conforme o artigo 482, “g” da Consolidação das Leis do Trabalho, “CLT”, como violação de segredo da empresa.

Imagina-se ainda, um funcionário da empresa divulgando fotos intimas de criança ou adolescente, o quanto danoso iria causar para a empresa. Alias, é crime previsto no artigo 241, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Outro ponto em questão está relacionado ao compartilhamento de músicas, vídeos e outros conteúdos sem autorização de seus autores. Note-se que, a empresa deve ter autorização para tanto quanto ao uso de todos os dispositivos, sob pena de violação dos direitos autorais previsto no artigo 184, do Código Penal, além do pagamento de indenização ao autor cuja obra foi violada, como prevê os artigos 107 e 108 da Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998).

Quanto em relação de atos de terceiros, a empresa deve provar a lesão, visto que o artigo 927, do Código Civil, dispõe que aquele por ato ilícito causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Ademais, numa situação, se uma pessoa fizer passar por outra pessoa (empresa, pois tem personalidade jurídica própria) pode responder por crime de “falsa identidade”, conforme previsto no artigo 307, do Código Penal, sendo que tal conduta for praticada com a obtenção de vantagem ou causar dano a empresa, no qual, este dano é intangível. A pena prevista é de detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Diante de todos estes cenários expostos nas legislações diversas estampadas acima que, a empresa deve tomar determinadas atitudes preventivas, de modo, a evitar que ocorram tais situações nas redes sociais e, para tanto, uma cartilha bem elaborada e divulgada internamente junto o com a atuação fiscalizatória, tanto interna como externa são capazes de propagar um ambiente virtual sadio e capaz de gerar altos rendimentos financeiros devido o poder das redes sociais.

Por fim, apresentaremos algumas dicas, além das expostas acima:

1)                            Os cadastramentos em redes sociais devem ser com o nome da própria empresa pelo nome fantasia ou pela notoriedade perante a sociedade;

2)                            Nunca deixem que exponham opiniões pessoais de seus funcionários, utilizando-se o bom senso;

3)                            Evite opinar e entrar em debate em questões tidas polêmicas. Ainda que esteja em contato direto pela empresa, pode-se passar uma mensagem indireta de modo defensivo. Um exemplo disso temos o famoso caso Coca-Cola e o “rato”. A empresa não se defendeu diretamente perante a sociedade das acusações de que havia um rato dentro das garrafas, pelo contrário. Como havia um processo judicial, evitaram em tratar sobre o assunto, apenas apresentando indiretamente, em sua defesa, como são produzidas as embalagens da empresa;

4)                            De modo algum apresentar nas redes sociais a vida intima da empresa excessivamente, como rotinas diárias (horários, trajetos, agendas, etc.). Devem-se apresentar apenas fatos posteriores, como por exemplo, fotos no Instagram ou Facebook de um evento ocorrido em determinado Estado;

5)                            Promover debates internos sobre o uso das redes sociais educando a todos e sobre o uso moderado, para que orientem também seus familiares e seus amigos que o cercam evitando o vazamento de quaisquer informações;

6)                            É essencial a publicação de informações da empresa. Assim, deve estar sempre em pauta quais informações devem ser consideradas públicas. Reuniões com gestores de diversas áreas podem colaborar neste sentido;

7)                            Os empregos da linguagem em quaisquer idiomas devem ter um vocábulo adequado evitando subjetividades, ambigüidades e interpretações e que possam ser distorcidas. Note-se que, subjetividade e distinto de autenticidade, portanto, quanto mais diferenciado e personalistico mais popularidade terá.

8)                            Eventuais respostas perante terceiros devem ser respondidas somente pela área competente, evitando-se um “duelo interno” na empresa quanto a opiniões.

Por derradeiro, as redes sociais são excelente canal de comunicação e interatividade e como dizia José Abelardo Barbosa Medeiros, conhecido como “Chacrinha”:

         “Quem não se comunica se trumbica”

        

        

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[1] Retiramos como referencial do livro “Internet: Guia de Orientação”, autores André Luiz N. G. Manzano, Maria Izabel N. G. Manzano, Ed. Érica, 2010, p. 49

"Recall" e os Direitos do Consumidor

         Primeiramente, é importante destacar a responsabilidade do cultor do Direito perante a sociedade no que se refere ao caráter informador referente a determinados institutos jurídicos, inclusive pouco conhecidos.

         Adentrando diretamente sobre o tema, anúncios publicitários informando sobre o “recall” de diversos produtos são mais que comuns. Porém, surge uma indagação, afinal, o que é “recall”?

        

         “Recall” provém da língua inglesa, no qual tem diversos significados para a língua portuguesa, como recordar, lembrar, relembrar, rememorar, cancelar, etc. Quaisquer empregos destas palavras teriam o mesmo significado, quando estamos apontando para o instituto no Código de Defesa do Consumidor. Aliás, o “recall” é muito comum em países de Primeiro Mundo.

         No Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o “recall” encontra-se previsto no artigo 10, § 1, “in verbis”

“Art. 10 - O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”

“§ 1º - O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários”.

         Nesta senda, o fornecedor de produtos e serviços, quando colocados a circulação de mercado determinado produto ou serviço e tomando conhecimento da periculosidade apresentada deverá comunicar a todos, portanto, as autoridades competentes como também seus consumidores por meio de anúncios publicitários.

         Cumpre mencionar que, por meio deste instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em função de vício que o produto ou serviço tenham apresentado após sua comercialização. P. ex. um amortecedor que saiu da montadora, apresentou problemas de funcionamento e por ter origem do mesmo lote advindo do seu fabricante, tem maiores probabilidades de repetir o problema nos automóveis já colocados no mercado, daí que os veículos já vendidos deverão ser “chamados de volta”.

         Ainda, a divulgação em anúncio publicitário deve ser ampla e geral, ou seja, capaz de atingir a população num todo, utilizando-se em quaisquer meios eficazes, aplicando-se ao princípio da publicidade ao consumidor.

        

         Apesar do fornecedor de produtos e serviços retirar de circulação, surge uma dúvida: E mesmo agindo desta forma conforme a lei exime-se de responsabilização? A resposta é negativa. Eis os argumentos.

         A responsabilidade do fornecedor dos serviços ou dos produtos é objetiva, pois o Código de Defesa do Consumidor prescreve neste sentido:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”

Conforme o artigo acima, todos aqueles elencados respondem, quanto sua responsabilidade, independente de culpa, devendo reparar eventuais danos causados aos seus consumidores. No caso do “recall”, fora constatado um defeito de fabricação em que o fornecedor de produtos e ou serviços retira de circulação para evitar prejuízos, ainda que saiba, segundo a lei, possa responsabilizar-se de eventuais prejuízos durante o tempo em que estiver em circulação.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu seguimento a Primeira Instância no  Recurso Cível n. 71003384989: 

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE COM MOTOCICLETA. POSTERIOR RECALL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FATO DO PRODUTO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS E MORAIS.

1. Complexidade da causa inocorrente. Inexiste qualquer complexidade na causa a ensejar a incompetência do JEC para o julgamento da lide. Não é necessária a realização de prova pericial, no caso concreto, haja vista que o conjunto probatório acostado ao feito, especialmente o comunicado de “recall” para substituição do corpo do acelerador, leva à conclusão de que o defeito implicou no acidente ocorrido com o autor.

2. Tendo o autor sofrido acidente com a moto alguns meses após a compra, em decorrência de queda por não responder a motocicleta aos comandos de aceleração, e tendo recebido comunicado da fabricante, após o acidente, sobre a identificação de problema consistente no “retorno lento do acelerador, podendo levar à perda de controle da motocicleta com eventual queda”, evidenciada está a causa do acidente.

3. Trata-se de responsabilidade pelo fato do produto, que é objetiva, conforme previsão do art. 12 do CDC. Desse modo, demonstrados os danos decorrentes de defeito na motocicleta, que ocasionaram o acidente sofrido pelo autor, evidenciado o dever de indenizar os prejuízos sofridos.

4. No que se refere aos danos materiais, demonstrados os prejuízos decorrentes dos danos na motocicleta, cujo menor orçamento alcança o valor de R$ 2.685,00, despesas médicas no valor de R$ 366,00 e utilização de serviços de terceiro para atividade profissional por três meses, no valor de R$ 2.700,00, totalizando R$ 5.751,75.

5. No que tange aos danos morais, evidenciado o sofrimento do autor, em decorrência da violação à sua integridade física. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.000,00, que não comporta minoração.

Sentença mantida pelos próprios fundamentos.

RECURSO DESPROVIDO”

         Por certo, a indenização por danos materiais, assim como os danos morais devem ser avaliados caso a caso, sendo neste último caso poderia aplicar o princípio do dever de confiança, já que consumidor optou por contratar ou comprar determinado produto não somente pelo preço como também pela notoriedade demonstrada.