A Ausência de norma regulamentadora da autorização para o cultivo de drogas para fins medicinais ou científicos

      

     Nos termos do artigo 2° da LEI 11.343 /2006, diz respeito à norma penal proibitiva ou não permissiva, ao estabelecer quanto à proibição das drogas, especificamente ao plantio, a cultura, a colheita, exploração de vegetais e substratos, que possam ser extraídos ou mesmo produzidas no território nacional.

Conforme o referido artigo, a excepcionalidade somente se houver lei que permita tal produção de atos. Além disso, poderá ser estabelecido por meio de Tratado e Convenção Internacional, desde que ratificado pelo Brasil, como por exemplo, o artigo 2° da Lei de Drogas que menciona a Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, das Nações Unidas, de 1971, no qual foi ratificado pelo Estado Brasileiro em 1977 pelo Decreto n. 79.388.

          Outra ressalva reveste-se sob o manto da soberania nacional, quando estabelece que, a União poderá autorizar o plantio, cultura e colheita de vegetais, desde que seja com a finalidade medicinal ou cientifico, de acordo com prazo, local e por ato fiscalizatório. Entendemos que o artigo 2°, parágrafo único da Lei de Drogas ser uma norma programática, exigindo-se de uma norma posterior para que se consiga uma melhor efetividade prática.

          Logo surge uma indagação: não havendo uma norma especifica que trate da autorização do Poder Público para o cultivo de drogas para fins medicinais ou mesmo científico, pode o interessado ingressar com uma medida judicial? A resposta para a referida indagação está em nossa Constituição Federal de 1988.

          No artigo 23, V, da CF/88, trata como competência comum da União, dos Estados, DF e Munícipios proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação. Haverá também a concorrência de todos os ententes federativos, para legislar sobre a matéria, conforme o artigo 24, da CF, no entanto, a promoção e ao incentivo é do Estado Maior, a União Federal (art. 218, CF).

          Por não haver norma especifica tratando sobre a autorização para fins medicinais e científicos, não significa dizer que o particular, como no caso de uma associação, fundação ou mesmo empresas privadas de pesquisarem estejam impedidas de pesquisarem sobre tais drogas, pois estaríamos a enfrentar num grande engessamento de pesquisas. Existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5708) em tramite no Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de descriminalização da Cannabis para fins medicinais.

          Sobre o critério interpretativo, de modo algum podemos fazer algo que a lei estabelece como crime, entretanto, se o Poder Judiciário, ao enfrentar sobre o tema, deverá ter a devida cautela, pois, se de um lado, a inexistência de uma norma regulamentadora; de outra, temos outros princípios, como a dignidade da pessoa humana, não podendo o Poder Público motivar ainda mais nas pesquisas, ao passo que, se agir de modo contrário, seguramente estaríamos num caótico problema, jamais evoluir no que pertine ao conhecimento humano.

          Na senda processual, nada impediria que o interessado ingressasse com uma Ação de Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI, da CF/1988), normalmente utilizada usada, seja na forma individual ou coletivamente, com o objetivo de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora, o que torna inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

          É sabido, sobre a temática, que a ausência de norma regulamentadora acaba por engessar ou obstaculizar as pesquisas. Na prática, cumpre ao julgador saber dosar o limite da decisão fundamentada para que se evite o ativismo judicial[1].

          Com base na aplicação e efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais, os tribunais tem se manifestado pela autorização de medicamentos com derivados da maconha, desde que para fins medicinais para tratamento uma menina de 5 anos de idade que tinha quadros de epilepsia [2].

          Fato interessante que, A Associação para Pesquisa e Desenvolvimento da Cannabis Medicinal no Brasil (Cannab) entrou com um pedido de liminar na Justiça da Bahia pelo direito de pesquisar, cultivar e produzir o óleo de maconha para fins medicinais. A substância, o canabidiol, já é utilizada em diversos tratamentos neurológicos pelo mundo, mas, no Brasil, o acesso ao medicamento ainda esbarra em questões burocráticas e, principalmente, financeiras[3]. Na ação judicial houve pedido de liminar, no qual foi indeferido pela 6° Vara Federal, pois, entendeu a magistrada que qualquer tipo de decisão implicaria diretamente na “intervenção judicial direta em políticas públicas de saúde e planejamento de controle de substâncias psicoativas[4]”.

          Afora em casos mais reservados ao direito individual do que individual homogêneo[5], recentemente, a Justiça Federal já autorizou uma família a importar sementes de maconha e cultivar 16 pés da planta para que possa fazer a extração artesanal de óleo medicinal de cannabis, que será utilizado no tratamento de uma criança com epilepsia grave e transtorno do espectro autista[6]. No caso, a magistrada concedeu a liminar de Habeas Corpus, ao manifestar: “No eventual conflito entre a proteção aos bens jurídicos tutelados pelos delitos previstos nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas e os direitos à saúde e à vida do filho da paciente, devem prevalecer estes últimos[7]". Obviamente a decisão foi fundamentada por bases técnicas, seguindo por base pareceres e laudos.

Ainda que hajam discussões e pontos de vistas diversos para ambos os lados, no tocante a autorização ou não  pela via judicial, quando ao uso de drogas exclusivamente para fins medicinais e científicos, seguramente, só iremos ter um resultado justificável mediante uma Lei Federal, porém, a questão de utilização para fins medicinais tem sido muito mais fácil para o julgador no enfrentamento do caso concreto, pois, à luz do  princípio da dignidade da pessoa humana é possível resguardar melhor um bem juridicamente relevante, a vida.

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[1] De forma resumida, recomenda-se a leitura: https://pt.wikipedia.org/wiki/Ativismo_judicial

[2] http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2014/04/justica-autoriza-remedio-derivado-da-maconha-para-menina-com-epilepsia.html

[3] https://brasil.elpais.com/brasil/2018/02/28/politica/1519851595_810143.html

[4] http://cannab.com.br/wp-content/uploads/2018/04/Comunicado-FINAL1.pdf  ;

[5] Trata-se de uma espécie de direito coletivo, em que os sujeitos são sempre mais de um e  determinados. https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1299/Direito-individual-homogeneo

[6] https://www.conjur.com.br/2018-ago-08/familia-importar-plantar-maconha-tratar-epilepsia

[7] https://www.conjur.com.br/dl/salvo-conduto-autorizando-importacao.pdf

ENTENDA SOBRE REABILITAÇÃO CRIMINAL

Aposentadoria por tempo rural: como reconhecer o periodo trabalhado sem ...

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: UMA TEORIA FINALISTICA

          Foi diante do inadiável que a LGPDP (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais)          que assim gerou-se legislativamente, pelo menos por conta da pressão da União Europeia ter normas jurídicas[1], de modo, a traçar maior proteção quanto aos dados pessoais e a sua utilização.

         

          Em toda a parte do Mundo, o problema de vazamento de dados e informações tornam-se algo tão complexo que hoje dizemos que estamos mais próximo de um mundo muito mais cibernético voltado a fatores relacionados ao intelecto do que para proteção física. Podemos citar, por exemplo, em segundos uma informação pode ser captada e armazenada entre dois Países por meio de um armazenamento de nuvem[2] ou mesmo por um simples email, basta à intencionalidade do remetente e do destinatário da informação.

          De modo geral, os elementos de proteção de dados pessoais desperta um interesse ainda maior para a seara jurídica, afinal, já estamos vivenciando numa sociedade muito mais virtual do que física, basta citar como exemplos também os smart contracts[3], bitcoins[4], blockhain[5], arranjos de pagamentos eletrônicos, a Inteligência artificial por meio de robôs virtuais “pensantes[6]” e a famosa internet das coisas. Isso tudo mencionado[7] revela que dados estão sendo coletados e armazenados, diante de uma verdadeira geração ou dimensão tecnológica, merecendo sua devida proteção voltada aos Direito Humanos.

          Traçando uma breve leitura da Legislação brasileira de proteção de dados pessoais, pode-se afirmar que objetiva-se a disciplinar os meios ou mecanismos de proteção de dados pessoais no manuseio por parte de empresas ou mesmo pessoas físicas.

          Esta limitação do armazenamento e da utilização de dados promovida pela lei corrobora com princípios jurídicos como, a dignidade da pessoa humana,  sobre tudo da proteção da liberdade individual, o nome, a imagem, a honra e todos os elementos subjetivos pertencentes ao ser humano.

          Salienta-se que, os dados estão circulando na rede mundial de computadores numa velocidade cada vez maior. Vivemos com smartphones e tablets, que basta o acesso da internet que as informações são disseminadas e possuídas pelas empresas. A exemplo disso temos, cadastros de compras numa loja de departamento e-commerce, compra de serviços especializados, como empresas que elaboram cartões de visitas tudo online. Sem contar que os relacionamentos entre humanos estão cada vez mais virtuais do que físicos. Facebook, WhatsApp, Instagram, Linkedin, Twitter, dentre outros, são capazes de enviar e receber informações. As empresas no geral, armazenam estes dados de usuários como informações especificas como nome, e-mail, cidade, profissão, rede relacionamento interpessoal, transações profissionais, etc.

          Para fins de aplicação prática, os dados pessoais coletados por estas empresas são toda e qualquer informação, como nome, CPF, RG, nacionalidade, estado civil, profissão, escolaridade, dentre outras. Dados pessoal sensível é o dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Distintamente de Dado anonimizado, relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.

          No tocante a responsabilização civil, o controlador ou o operador de dados, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar dano de natureza patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados:

I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 da Lei nº 13.709/2018;

II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 da Lei nº 13.709/2018.

          Ainda, numa eventual ação judicial deverá ao juiz inverter o ônus da prova diante da verossímil à alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa.

           A utilização e a segurança de dados pessoais devem ser devidamente aplicadas. Por isso, a legislação estabelece que o tratamento dos dados pessoais serão conforme o consentimento pelo titular, ou seja, a livre manifestação de vontade, no qual concorda a finalidade dos dados coletados pela empresa. Outro detalhe: esta manifestação deverá ser expressa, ou seja, por escrito. Já vivenciamos diversas alterações de termos de clausulas contratuais em websites e aplicativos.

          Outro detalhe interessante, cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido, ou seja, aplica-se ao princípio da manifestação expressa como base, sendo caracterizado vício de consentimento informações fornecidas ao titular tenham conteúdo enganoso ou abusivo. Tanto a mudança de finalidade das informações, como a revogação também precisam ser expressas, devendo partir de quem detém os dados, sendo que a revogação por ser realizada a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular.

          Mais outras questões inerentes dizem respeito à possibilidade de tratamento de dados. Há algumas hipóteses, como:

a)   Cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

b)   A utilização de dados pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres;

c)    Para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

d)    Para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral; para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;

e)   Para a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias;

f)       Quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou

g)   Para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.

Em todos os casos acima mencionados, conforme a legislação, deve o titular dos dados ser devidamente informado quando à utilização desses dasdos.

Quando as empresas ou pessoas jurídicas que detém os dados armazenados, a lei estabelece alguns interessantes direitos, como:

O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição:

I - confirmação da existência de tratamento;

II - acesso aos dados;

III - correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados;

IV - anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a lei;

V - portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa e observados os segredos comercial e industrial;

VI - eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 da Lei;

VII - informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados;

VIII - informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa;

IX - revogação do consentimento

É importante frisar que, em caso de descumprimento de alguma das normas previstas, as empresas ou instituições públicas estão sujeitas a ações punitivas como advertências, sanções e multas. Em casos mais graves, a organização pode perder o direito de gerenciar dados de terceiros, afetando assim, diretamente em suas atividades.

Por fim, as bases nucleares da legislação em vigor precisam ser devidamente compartilhada e segmentada por seus atores da relação, sendo o “rei das cartas do baralho” sobre os dados, de modo que, cumpriu ao Brasil prevenir e adequa-se a legislações estrangeiras, no entanto, ainda faltam mais detalhes que devem ser devidamente complementados pelo Poder Público, via legislativo, visto ser uma mera introdução ou resenha de um protecionismo jurídico sobre dados, hoje considerado como “moeda” de mercado ou mais próximo de um “produto”.

         

         

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[1] https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/lei-da-uniao-europeia-que-protege-dados-pessoais-entra-em-vigor-e-atinge-todo-o-mundo-entenda.ghtml

[2] https://pt.wikipedia.org/wiki/Computa%C3%A7%C3%A3o_em_nuvem

[3] Um contrato inteligente (em inglês: smart contract) é um protocolo de computador auto executável, criado com a popularização das criptomoedas, feito para facilitar e reforçar a negociação ou desempenho de um contrato, proporcionando confiabilidade em transações online. Com objetivo principal de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma autoridade central. Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_inteligente

[4] A bitcoin é uma moeda, assim como o real ou o dólar, mas bem diferente dos exemplos citados. O primeiro motivo é que não é possível mexer no bolso da calça e encontrar uma delas esquecida. Ela não existe fisicamente, é totalmente virtual. Fonte: https://exame.abril.com.br/mercados/entenda-o-que-e-bitcoin/

[5] É uma espécie de grande “livro contábil” que registra vários tipos de transações e possui seus registros espalhados por vários computadores. No caso das moedas criptografadas, como o bitcoin, esse livro registra o envio e recebimento de valores. Para facilitar, pode-se fazer a seguinte analogia: as "páginas" desse "livro contábil" estão armazenadas em várias "bibliotecas" espalhadas pelo mundo; por isso, apagar o conhecimento presente nele é uma árdua tarefa. Este sistema é formado por uma “cadeia de blocos”. Um conjunto de transações é colocado dentro de cada um desses blocos, que são trancados por uma forte camada de criptografia. Por outro lado, a blockchain é pública, ou seja, qualquer pessoa pode verificar e auditar as movimentações registradas nela. Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/entenda-o-que-e-blockchain-a-tecnologia-por-tras-do-bitcoin.ghtml

[6] A curiosa história de “Como os robôs se transformaram em 'cambistas virtuais” em https://www.bbc.com/portuguese/vert-cap-43091031 

[7] Ou um pouco para alguns, pois até o final deste texto, pode ser que até surja mais outras categorias tecnológicas, senão, no começo do texto já tenhamos algo novo.  Ao caro leitor, acostume-se com os conceitos e breves definições.

A CONFISSÃO DO RÉU CONFORME O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

          Conceitualmente, a confissão em nosso Direito Processual Penal Brasileiro se resume, como um ato do Réu, de forma voluntária, por meio de imputável e motivado por fatores pessoais, que lhes imputa desfavoravelmente, sendo suscetível de renuncia.

Em síntese, é o reconhecimento feito pelo imputado da sua conduta quanto sua responsabilização penal.

É preciso distinguir confissão e submissão. Este último está relacionado à procedência do pedido acusatório, ou seja, mesmo que o houver o reconhecimento, o processo prosseguirá seu curso.

No tocante aos fatores que determinam o acusado confessar sobre determinado crime, podemos citar:

a)   O remorso;

b)   Abrandamento do castigo;

c)    Aspectos religiosos;

d)   Pura vaidade para inflar seu ego;

e)   A obtenção proveniente de alguma vantagem;

f)     Altruísmo e amor fraternal

g)   Medo físico

 A força probante da confissão e elementos valorativos

É preciso estabelecer quanto a aspecto ligados a força de prova que uma confissão no processo penal possa trazer como valoração. Certamente a confissão não detém valor absoluto, devendo o juiz aplicar ao caso concreto ao disposto no artigo 197 do Código de Processo Penal: O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Essa presunção relativa está umbilicalmente relacionada à fatores determinantes ainda não mencionados faticamente, como exemplos, o filho que não quer ver o pai atrás das grades; o individuo que oferece determinada quantia em dinheiro para que confesse; o acusado confessa com o objetivo de ocultar delitos mais gravosos. Há situações também, por critérios lógicos, como o acusado confessar com a intenção de dar tempo para o verdadeiro autor do crime fugir.

A confissão deverá ser de forma livre e espontânea, não constituindo prova plena da culpabilidade do acusado, ou seja, afastará a tese de que a “confissão é a rainha das provas”.

Desta forma, deverá o magistrado atuar conforme outras provas produzidas e não somente por meio de confissão, pois se existe a limitação ao livre convencimento do juiz, exigindo-se o contraditório.

Espécies de confissão

Pode ser:

a)   Simples: quando há o reconhecimento  do acusado pela prática criminosa, atribuindo para si, a infração quanto a sua responsabilidade.

b)   Qualificada: Embora reconhecendo ser o autor do crime, se opõe sob determinado fato impeditivo ou modificativo, buscando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximente de pena.

c)    Judicial: realizada por uma autoridade judicial competente. Importante salientar que poderá ser utilizada como prova emprestada em outro processo. É necessário afirmar também que, o terceiro que depõe no processo e afirma ter ouvido o acusado ter confessado o crime, em verdade, estará prestando testemunho, pois em nosso sistema processual penal não se admite confissão ficta, ao contrário do processo civil.

d)   Extrajudicial: Produzida no inquérito policial.

e)   Expressa ou explícita: o acusado reconhece espontaneamente ser o autor do crime;

f)     Implícita: quando o acusado se manifesta ao desejo de ressarcir o ofendido pelos danos ocasionados;

g)   Divisível ou cindível: a confissão poderá ser dar no todo ou em parte. Exemplo: confessou ter matado a vítima, no entanto, alegou legitima defesa;

Sobre o juízo de retratação da confissão

Conforme exposto anteriormente, a valoração da confissão é elemento primordial para uma melhor efetividade na aplicação deste instituto jurídico processual, devendo o magistrado analisar o mérito do ato confessional do acusado.

O juízo de retratação seria um desdizer promovido pelo acusado pela confissão anterior. A regra é que deverá constatar quanto a presença de vícios para que se produzam determinados efeitos jurídicos de confissão.

Nos termo do artigo 200, do Código de Processo Penal: “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, findado no exame de provas em conjunto”

Acerto de um ponto polêmico do instituto, diz respeito da confissão ficta ou presumida. Será aplicável a confissão presumida no processo penal?

Por não haver amparo na legislação processual penal em vigor, via de consequência, não será aplicada, distintamente no processo civil, conforme o artigo 385, 1° §, do CPC.

Assim, mesmo que o acusado deixe o processo correr à revelia, nem por este motivo, os fatos controversos alegados são tidos como verdadeiros. Além disso, poderá o defensor que o juiz nomear demonstrar  sua inocência usando de todos os meios de prova (art. 261, do CPP).

Salienta-se também que, o silêncio do acusado não gera a confissão, no entanto, nada impede do juiz valorar este ato de forma negativa.

REVISÃO DE CONTRATO DE SHOPPING CENTER

Na seara jurídica, o termo rever significa como reanálise, fazendo com que seja reaberta aquela discussão acerca do objeto jurídico, como por exemplo, o modo de execução, termo, prazo, etc.

Em geral, as ações revisionais de contratos têm por finalidade rediscutir o próprio contrato, especialmente quanto às cláusulas contratuais aqui contidas, de modo, a tratar determinado juízo de valor acerca de seu conteúdo.

O objeto do contrato que pode ser revisto judicialmente, conforme se verá no presente texto, estabelece o elo de ligação entre duas partes, o locador e o locatário, no qual o locador (empreendedor) cede seu espaço físico para o locatário, denominado como lojista. Note-se que o empreendedor, parte do contrato, é aquele que planeja toda a estrutura para que o lojista consiga exercer sua atividade empresarial, de modo a atrair, conservar e distribuir consumidores, em diversos seguimentos. A estrutura desenvolvida se resume comumente como praças de alimentação, centro de entretenimento, segurança, dentre outras vantagens.

Cumpre salientar que, inexiste uma lei especificando sobre o contrato de shopping center, detendo uma natureza jurídica diferenciada, pois se trata de uma locação de um espaço destinado a exploração empresária, no qual o lojista, explorador do espaço físico deverá pagar em dinheiro pela sua utilização em alugueis.

Muito se tem aplicado faticamente a Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) aos contratos de shoppings centers, de forma subsidiária, sendo equivalente de uma locação empresaria.

Adentrando-se ao tema deste presente texto, podemos assim afirmar que, cabe ao locatário-lojista, parte do negócio jurídico firmado entre as partes, promover o ação renovatória de contrato, assim como, poderá reaver clausulas contratuais tidas como abusivas ou mesmo inadequadas à realidade.

Podemos apresentar algumas situações como abusivas na esfera contratual:

a)   Aluguel dobrado ou multiplicado:

Existem algumas datas comemorativas ou mesmo meses do ano em que possa prever contratualmente encargos a maior de alugueis, incumbindo ao lojista pagar. Exemplo disso: exigência de cobrança de aluguel em dobro na época de Natal, denominado como 13° aluguel.

Em verdade, trata-se de uma polêmica que gira em torno na liberdade das partes contratuais, conforme a razão e os limites da função social do contrato (art. 421, do Código Civil de 2002). No entanto, a limitação da liberdade é o reflexo de ponderação das atividades a serem exercidas contratualmente. Por vezes interesses podem ser contrapostos num contrato que podem conter clausulas leoninas, que umas das partes se aproveita da boa-fé para ganhar dinheiro ou benéficos, distintamente de clausulas abusivas.

 Portanto, se contiver num contrato de locação de shopping center clausula contratual que obrigue o lojista a pagar dobrado ou multiplicado os valores de aluguéis, poderá o lojista promover ação judicial para reaver a referida cláusula contratual, bem como deverá devolver o Locador pelos valores pagos indevidamente dos últimos cinco anos da vigência contratual. Obviamente, trata-se de uma questão lógica, pois o lojista não utilizou do espaço duplamente, sendo assim, não teria o sentido a cobrança além do que previsto contratualmente.

b)   Aluguel de desempenho:

Outra figura das mais bizarras na senda contratual é o aluguel do desempenho que se desenvolve em percentual sobre o valor do imóvel.,

Trata-se, em verdade, numa interferência direta do Empreendedor-Locador nas atividades do lojista, sobretudo, dos lucros auferidos em determinado período, conforme a participação de sucesso na loja.

Assim, se pensarmos ser lícita a exigência de um percentual sobre o desempenho de determinada loja, seguramente afrontará ao princípio da boa-fé objetiva e de toda a estruturação da Teoria Geral dos Contratos, devidamente inserta no nosso Código Civil de 2002. Sobre o princípio da boa-fé objetiva é proveniente de uma conduta honesta, leal e correta. De forma oculta, aceitar a aplicação de clausula de aluguel de desempenho seria o mesmo que aceitar o locador-empreendedor como sócio oculto da atividade empresária desenvolvida pelo lojista, sendo que o primeiro terá uma colheita de “frutos” muito melhor e sem esforço algum.

Em situações como esta, poderá o lojista mover ação judicial com o objetivo de retirar a clausula contratual e pedir de volta os valores pagos a maior dos últimos cinco anos.

c)    Taxa de Administração

É inadmissível a exigência de taxa de administração estipulada por um Shopping Center. Trata-se de uma cobrança abusiva e com contornos de má-fé, haja vista que shopping center é um empreendimento uno e não um condomínio.

Ademais, já existe faticamente um aluguel percentual inerente à administração logística e de mercado, que incide de uma remuneração de uma clausulada de sucesso sobre a receita do estabelecimento, sendo desnecessária qualquer taxa de administração. Este percentual gira em torno de 5% e qualquer estipulação a maior pode ser revista pelo Poder Judiciário.

d)   Cobrança de sindico?

Já mencionado no item anterior, os shopping centers são um empreendimento uno e não um condomínio. Assim, seria ilógico e inadequado cobrar do lojista taxas ou custas referente a sindico, ainda que empregado para esta função. Se há a cobrança de alugues, via de consequência, estarão inclusos todos os custos inerentes ao shopping center.

e)   Taxa de Administração

O ato do shopping center  é gerenciar seu negócio com o objetivo de estabelecer metas. Desta forma, a cobrança de taxa de administração é incabível na prática, sendo caracterizada como abusiva, eis que existe remuneração de verba própria para tanto.

f)     Despesas de áreas comuns do shopping center

Na prática, é muito comum repassar ao lojistas os gastos de pinturas, fachadas, iluminação, áreas externas do shopping. No entanto, esta transferência é indevida, pois existem as despesas rateáveis, no qual são submetidas por um cálculo denominado como coeficiente de rateio de despesas que determinam as parcelas devidas de cada lojista, de forma clara e objetiva.

 A solução para o lojista neste caso, será a revisional do contrato se houver previsão e, mas não havendo previsão contratual exige-se a prova da abusividade, seja por meio de email, boleto bancário ou qualquer elemento probante da exigência.

Conclusões finais

Diante de todo o exposto aqui, passou-se numa análise abrindo um leque de possibilidades de revisionais de contrato de locação de shoppings centers, no qual foram empregados critérios lógico-jurídicos de construção e elementos interpretativos indispensáveis que não podem ser olvidados como, a boa-fé das partes e da liberdade de contratar.

Sobre as abusividades e clausulas leoninas, deverá ser analisado caso a caso por um profissional, mediante estudo apurado, ao passo que, apresentamos apenas teses, sendo que algumas já serviram por base na jurisprudência pátria, não podendo de modo algum exigir que tais teses sejam absolutas, devendo também ser relativizadas, conforme a posição em que se encontra faticamente.

Por fim, comprovada a abusividade da clausula contratual, deverá o lojista promover uma ação judicial para que seja revisto o contrato, cabendo ao Poder Judiciário dar a resposta adequada equilibrando os efeitos do acordo contratual. Além disso, poderá receber os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Site profissional: http://www.luizfernandopereira.com

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