Embargos à Execução Fiscal: dicas

Conforme as estatísticas dos estudiosos em prática tributária para a segunda fase do Exame da Ordem, os Embargos à Execução é umas das peças processuais que não "caem" na prova, na verdade "despencam", devido ser fundamental saber fazer a peça no dia-dia de um advogado tributarista. Assim, dedico o espaço deste meu blog, para tratar abaixo aos "Embargos à Execução Fiscal" (espero que seja útil!):

O credito tributário não adimplido motiva a adoção, pelo sujeito ativo da obrigação tributária, da medida coercitiva competente e destinada à satisfação do crédito devido pelo Contribuinte. União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Autarquias (como o INSS), são os sujeitos ativos que podem, no termos da Lei 6.830/80, propor Execução Fiscal em face do contribuinte inadimplente.

Dispõe referida lei que ajuizada a execução fiscal, será o contribuinte citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a divida ou garantir a Execução. Dessa forma, para poder opor Embargos à Execução Fiscal, o Executado deverá apresentar garantia equivalente ao valor total executado.

Na Lei de Execuções Fiscais, em seu artigo 9°, elenca hipóteses  de garantia representada por:

a)      deposito em dinheiro.

b)      Fiança bancária

c)      Penhora de bens de sua propriedade

d)     Penhora de bens oferecido por terceiros.

O executado terá o prazo de 30 dias para opor Embargos à Execução Fiscal, contado em três ocasiões:

a)      do dia em que for efetuado o deposito em dinheiro;

b)      do dia em que for apresentada a fiança;

c)      do dia em que ocorrer a intimação da penhora de bens oferecidos de sua propriedade;

d)     do dia em que ocorrer a intimação da penhora de bens oferecidos por terceiros.

Efeito da ação: o Embargo à Execução Fiscal tem natureza constitutiva negativa (desconstutiva) que tem por escopo anular a Certidão de Dívida Ativa.

Como aplica-se subsiadiariamente o Código de Processo Civil, não nos deixaremos de salientar que deve-se obervar o art. 739-A, “in verbis”:

“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.

Competência: a ação deverá ser proposta perante o juízo em que tramita a Ação de Execução Fiscal.

Endereçamento:

Aos tributos estaduais: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara de Execuções Fiscais Estaduais da Comarca de São Paulo.

Aos tributos municipais: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de São Paulo.

Aos Tributos Federais: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __Vara de Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo.

Polo Passivo:

Tributo Municipal: Prefeitura do Município de São Paulo (ou outro município);

Tributo Estadual: Fazenda Publica do Estado de ____;

Tributo Federal: União Federal ou Fazenda Nacional.

Principais elementos da Ação:

1-      Endereçamento ao juízo competente;

2-      Indicação da distribuição por dependência;

3-      Qualificação do Embargante;

4-      Especificação da parte Embargada (Exeqüente);

5-      Descrição dos fatos;

6-      Razões de Direito;

7-      Efeito Suspensivo aos Embargos (conforme o CPC);

8-      Pedido:

a)      Procedência do pedido para desconstituição do crédito tributário, extinguindo a execução;

b)      Levantamento da penhora pedindo a liberação dos bens;

c)      Condenação da Embargada (honorários advocatícios e custas);

d)     Intimação da Embargada para impugnar Embargos;

e)      Indicação das provas a serem produzidas (documentos e/ou pericia);

9-      Indicação, nos termos do art. 39 do CPC, do endereço para intimações;

10-  Valor da Causa;

11-  Local, data, nome do advogado e OAB.

12-  Anexos.

NOÇÕES SOBRE ESTADO TERRITORIAL NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

ESTADO (TERRITÓRIO)

        

         Um dos elementos caracterizadores do Estado é a porção da superfície do solo, de modo, a abranger terras, subsolo e a coluna do ar, como o espaço aéreo.

        

         A extensão do domínio terrestre do Estado demarca-se por linhas imaginárias e seus limites, podendo estes ser naturais ou articifinios (aqueles que seguem os traços físicos do solo, artificiais, intelectuais os criados pelo ser humano).

Os limites de extensão de domínio do Estado provem de acontecimentos históricos ou de acordos, não tendo por existir regras internacionais estabelecidas.

Modo de aquisição

         Quando estamos a dizer em aquisição ou perda de um território pelo Estado, observa-se a questão de seu território em si, sendo que a conseqüência apenas serão acessórias, tanto da aquisição como da perda territorial.

Assim, adquire o Estado o território por tais modos, como: a) ocupação; b) acessão; c) cessão; d) Prescrição.

a)     Ocupação: se dá quando o Estado se apropria de um território que não seja de nenhum outro território, ou seja, res nullius, exercendo posteriormente, sua soberania quando ocupado.

b)    Acessão: trata-se de um acréscimo de um território determinado por fato natural, como a ação dos rios ou do mar. Pode ser natural, como aluvião, avulsão, formação de ilhas e abandono de leito por um rio; ou, pode ser artificial, como a construção pelo ser humano, com diques e quebra-mares.

c)     Cessão: decorre com a transferência de território mediante acordo entre Estado e da soberania sobre o território. Pode ser voluntária ou involuntária, total ou parcial.

d)    Prescrição: se dá quando a aquisição de um território por domínio efetivo, ininterrupto e pacifico, por longo prazo de duração, de modo que seja suficiente para presumir a renuncia tácita de seu antigo soberano. Alguns dizem que este instituto, nada mais é do que usucapião, mas, entendemos ser uma prescrição aquisitiva de território.

Domínio fluvial

         São os rios e os cursos d’água que cortam determinado território. Podem ser:

a)     Nacional: quando correm de forma integra no território de um único Estado;

b)    Internacional: quando separam os territórios de um ou mais Estados. Dentre o domínio fluvial internacional, pode-se dizer a existência dos chamados contíguos, quando correm entre territórios de dois ou mais Estados; ou, sucessivos, quando atravessam mais de um Estado.

Em relação à liberdade de navegação, é importante distinguir os rios nacionais dos internacionais, pois, enquanto que o primeiro existe uma soberania do Estado, de modo à regular a atividade de navegação; já o segundo, deve-se observar os acordos entre Estados Internacionais e seus Tratados vigentes. Aos Tratados Internacionais, nesta seara é fundamental, por que atualmente a circulação de riquezas, com o aproveitamento industrial e agrícola das águas, faz consolidar esta relação internacional, pois aqueles indivíduos de determinado Estado que capta lucros com a atividade empresarial beneficiará com a circulação de riquezas (contração de empregados, pagamento de impostos, etc.).

                   Na atividade pesqueira, pertence à nação ao domínio, na porção do rio, seja contiguo ou sucessivo, desde que estejam conforme aos acordos vigentes entre os Estados.

         Domínio marítimo

                   Classificam-se como águas internas, o mar territorial, a zona contigua entre o mar territorial e o alto-mar, zona econômica exclusiva, plataforma continental, solo marítimo, estreitos e canais.

Mar territorial

É a faixa marítima ao entorno da costa de um território, fazendo parte das águas territoriais, compreendendo o mar territorial e as águas internas. Alias, as águas internas, são partes do território do Estado, onde provém de soberania por completo.

Ao mar, existem direitos ribeirinhos ao Estado, como:

a)     Direito exclusivo de pesca;

b)    Direito de exploração e extração do seu leito e subsolo;

c)     Direito de cabotagem, que é transporte de pessoas e mercadorias de um porto nacional a outro;

d)    Direito de policia, estabelecendo regulamentos sobre sinais e manobras, instalação de bóias, serviço de pilotagem, sob jurisdição civil e penal.

Ao direito de jurisdição, há limitações e isenções:

1)     Limitações: sofre pela passagem de inocente ou inofensiva. A Convenção de Genebra, nos arts. 14-17, define como aquela que não seja prejudicial à boa ordem e segurança do Estado, justificando para os navios que não sejam de guerra, mesmo que ordinário, não se proíba a passagem, podendo ser regulamentadas as suas condições;

2)     Isenções: São isentos de jurisdição local os navios de guerra, desde que se sigam em conformidade as regras do Estado. Apesar de confrontos entre tratados (Código Bustamante, Tratado de Direito Penal e a Convenção de Genebra), quanto a jurisdição penal do Estado ribeirinho, de qualquer forma, cumpre ao Estado tomar medidas para efetuar prisões ou praticar atos de instrução a bordo de navios estrangeiros em passagem, vindo de águas interiores.

Em relação ao território marítimo brasileiro, a Convenção de 1982, conceitua a “linha base”, aquela em que se mede a largura deste mar em direção ao alto-mar, considerando a linha base ao longo da costa na baixa-mar. A Lei n. 8.617/93 trata da largura do mar territorial brasileiro que é de 12 (doze) milhas marítimas que, antes desta lei era de 200 (duzentas) milhas.

Zona Contigua

É uma faixa de alto-mar , adjacente ao mar territorial, especificando que não podendo ultrapassar de 12 (doze) milhas a partir da linha base, que serve de ponto de partida para medir aquele mar, conforme o art. 24, da Convenção de Genebra sobre o Direito do Mar.

Mas, posteriormente a Convenção e Genebra sobre o Direito do Mar, o art. 33 da Convenção das Nações Unidas veio a estabelecer uma nova medição com a largura de 24 (vinte e quatro) milhas marítimas, no máximo, para a zona contigua.

        

Ainda, o Estado ribeirinho pode exercer fiscalização aduaneira, fiscal, sanitária ou de imigração, sendo que é tida como porta de entrada do mar territorial.

Zona marítima de pesca e zona econômica exclusiva

As zonas exclusivas de pesca, conforme o costume internacional, o País que faz uso desta, tem o direito de reclamar, desde que não ultrapasse até 12 (doze) milhas.

A Convenção de 1982 coube por introduzir a “Zona Econômica Exclusiva – ZEE, em que se situa para além do mar territorial, não podendo estender das 200 (duzentas) milhas marítimas, iniciadas a partir de sua base. Todo País, tido como costeiro tem sua soberania, quanto aos recursos econômicos do mar, do leito e do subsolo.

Plataforma continental

É o leito e o subsolo das áreas submarinas, entendendo além do mar territorial, toda extensão de seu prolongamento natural, até o bordo exterior da margem continental  ou até uma distância de 200 (duzentas) milhas das linhas base.

Mares internos

         É a porção de água salgada cercadas de terra, podendo ou não ter ligação ao mar livre.

Lagos

São superfícies maiores ou menores de água doce rodeadas por terra, tendo as mesmas normas dos mares internos, pois, havendo ligação com o mar pelo curso da água, situando em território de mais de um Estado, de acordo com os preceitos do domínio fluvial.

Estreitos e Canais

Estreitos são obras naturais, já os Canais são obras criadas pelo ser humano. Ambos são vias de comunicação entre dois mares, em que todos têm soberania de um Estado, ou, se mais de um Estado, a soberania será partilhada, ao passo que os navios terão o direito de passagem inocente. Poderá haver regulamentações convencionadas entre Estados em casos específicos, como o canal de Suez (A companhia Suez de Ferdinand de Lesseps construiu o canal entre 1859 e 1869, em que ao final dos trabalhos, o Egito e a França eram os proprietários do canal), canal de Kiel (construído pelos alemães em 1895 e internacionalizado pelo tratado de Versalles) e canal do Panamá (administrado pelos Estados Unidos da America desde 1901, mas em 1977, foi assinado e ratificado acordo entre os EUA e o Panamá para a reaquisição de soberania. Em, 1998, foi discutido o estabelecimento da zona do canal, mas ainda não teve êxito estas negociações).

Solo marítimo

         É uma espécie de planície submarina que se inclina gradualmente até grande distância do litoral, denominando como “plataforma submarina”, explorando o Estado costeiro dos recursos naturais e outros não vivos do leito do mar e do subsolo, de organismos vivos pertencentes às espécies sedentárias.

         A partir dos anos 50, o Brasil declarou que o solo marítimo pertence ao território nacional (Dec. n. 28.840/50, posteriormente regulamentado pelo Dec. n. 63.164/69).

        

         Na seara internacional, entende que a Convenção de 1982, determina que os solos marítimos devam abranger todas as partes do mar, não tendo por incluir a zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado, águas de arquipélagos de um Estado tido como arquipélago.

Alto-mar

         Um ponto interessante que deve observar este instituto é que não pertence a nenhum Estado, dando a liberdade de navegar, pescar, colocar cabos e oleodutos submarinos, construir ilhas artificiais, sobrevoar, mas desde que com a finalidade pacifica, ou seja, que não coloque em risco a soberania de outros Estados Internacionais.       

        

         O Ato-mar vige ao princípio da liberdade, ou seja, não podem os Estados usarem de forma arbitraria, contra a liberdade de cada Estado, agindo somente livremente, sem prejuízos aos demais componentes da comunidade internacional. Podes citar exemplos deste instituto com tais liberdades:

a)     Liberdade de navegação;

b)    Liberdade de sobrevôo;

c)     Liberdade de colocar cabos e tubos submarinos;

d)    Liberdade de construir linhas artificiais, desde que permitidas pelo Direito Internacional;

e)     Liberdade de pesca, conforme permite o Direito Internacional e suas regras;

f)      Liberdade de Investigação cientifica.

Expostas as características apresentadas acima, quanto ao alto-mar, surge uma indagação: O Estado tem Direitos em alto-mar?

A resposta é afirmativa. Mas para que sejamos mais didáticos, listaremos tais Direitos do Estado em alto-mar, são eles:

1)    Jurisdição do estado de bandeira sobre o navio: sobre navios que arvorem sua bandeira em alto-mar;

2)    Direito de visita em alto-mar: trata-se de um direito, quando o navio de guerra pretende identificar a identidade de um navio comercial estrangeiro, tido suspeito. Tal instituto pode ser denominado também como o direito de aproximação, quando em casos de suspeita de pirataria, tráfico de escravos, transmissões não autorizadas, falta de nacionalidade, uso de bandeira falsa. Assim, aquele que não tenha fundamento para tanto, deverá pedir indenização por perda ou dano que tenha sofrido;

3)    Direito de perseguição: Tem direito o Estado perseguir o navio estrangeiro que violar as normas do estado soberano do mar territorial, devendo iniciar no mar-alto ou nas águas internas, chamada de zona contigua até o mar-alto, cessando somente quando o navio perseguido entrar em mar territorial de terceiro ou no seu mar territorial;

4)    Direito à autodefesa: pode o Estado interferir em navios comerciais estrangeiros, quando infringidos seus direitos.

Domínio aéreo

         Inexiste demarcação visível de fronteiras, por isto, não há demarcação, mas não quer dizer que inexista proteção de seu espaço aéreo pelo Estado devido à soberania, daí dizer que tem pleno domínio.

        

         Entende-se por espaço aéreo, superior a atmosfera, havendo o direito natural de passagem, desde que seja inofensiva, aplicando subsidiariamente a regra territorial.

A questão do domínio internacional na atualidade

         Ponto interessante, diga-se de passagem, em relação ao domínio internacional, pois apenas dois territórios atualmente, são considerados internacionalmente.

         O primeiro é a Antártida, que pode ser definida como uma terra acobertada por gelo. Em 1958, os EUA trataram com os países interessados sobre a Antártida com onze Estados, tendo por conseqüência em um acordo, denominado Tratado da Antártida de 1959. O objetivo deste tratado é declarar que a Antártida seja um campo neutro, sendo utilizada apenas para fins pacíficos.

         Outro território é o Ártico que, é um oceano acobertado de gelo. Muitos Países tinham interesses neste território, devido ao valor cientifico e econômico em sua região, portanto, seis países reivindicaram seus direitos, entre eles os EUA, Finlândia, Noruega, Dinamarca, Canadá e Rússia, porém, ficou todo em aberto, mas por enquanto ainda vige a Convenção sobre Direito do Mar, datado em 1982, concedendo a liberdade do alto-mar.

Direito de navegação

         O Direito Aéreo tem sofrido grandes repercussões desde que o avião tornou-se um meio de transporte em que facilita as distâncias de espaço por rotas aéreas, capaz de deslocarmos por uma velocidade sônica e até mesmo supersônica, com aviões de guerra.

         Na seara do Direito Internacional, houve um congresso internacional, realizado em solo italiano, por volta de 1910, aos quais participaram juristas. Deste encontro, aqueles que compareceram concluíram que dois pontos precisam ser afirmados, como: a atmosfera, dominando o território e o mar territorial, seja considerada como uma atmosfera territorial sujeita à soberania Estatal, e que a atmosfera dominando os territórios ocupados e mar livre seja considerada livre; que o espaço territorial a passagem e a circulação sejam livres , ressalvas as regras de policia necessária à proteção dos interesses públicos e privados e os regime inerente a nacionalidade das aeronaves.

         Daí por diante, foi apenas um passo, ou, melhor dizendo “um vôo” teve valores de enriquecimento da espécie humana, já que o homem não podia voar, salvo em duas situações: pelo pensamento e pela invenção da aeronave, quebrando barreiras e “criando” um novo espaço a zelar pelo Estado, o aéreo.

        

         Além disso, a tutela Estatal do espaço aéreo teve por expoente em destaque, a Convenção de 1944, em Chicago reafirmando cinco liberdades, como:

1)     Direito de sobrevôo, como o direito de passagem inocente do Direito Marítimo. São tidas por liberdades comerciais;

2)     Direito de escala técnica para reparações, similar como ocorre no Direito Marítimo com o direito de ancorar; São relacionadas como liberdades comerciais;

3)     Direito de embarcar no território do Estado contratante da mercadoria e passageiros e correio com destino ao Estado de que a aeronave é nacional; Trata-se de liberdades de comercio aeronáutico;

4)     Direito desembarcar no território do Estado contratante mercadorias e passageiros e correio que tenham sido embarcados no Estado de que a aeronave é nacional; Este instituto denomina-se como fundamental para as relações aeroviárias internacionais;

5)     Direito de embarcar passageiros e mercadorias e correio com destino ao território de qualquer contratante e direito de desembarque de passageiros e mercadorias do Estado contratante; Entende-se por fundamental para as relações entre os Estados.

Em se tratando de aeronaves comerciais em território estrangeiro deverão estas estar sujeitas à jurisdição Estatal do território em que se encontra.

Aos atos praticados internamente da aeronave, incumbe ao Estado proprietário, mas se afrontar aos deslindes do interesses do Estado, perderá está jurisdição, passando ao Estado que “hospedou” a aeronave aplicar a sua lei interna.

         Mas, se a aeronave está em pleno vôo, inocorrerá interesse para o Estado onde esta está passando, aplicando-se as regras em relação ao alto-mar do qual já tratamos anteriormente, porém, se a aeronave está pousada, aplica-se a lei territorial em que esta se encontra, exceto se for militar, daí vige a lei do país dela pertencente.

Navios

         É toda embarcação que se destina à navegação transportando pessoas ou coisas. Podem ser públicos ou privados:

        

         Públicos: são os dois Estados, que podem ser empregados no transporte comercial (mercadorias ou passageiros) ou não.

         Privados: são provenientes de cargueiros (mercadorias), os para passageiros e os mistos (mercadorias e passageiros).

         Aos navios púbicos, podem ser civis, quando a serviço da polícia marítima; e os militares, quando a serviço da marinha, comandado por militares.

         Em relação ao navio de guerra, a Convenção sobre Direito do Mar trata que pertence às Forças Armadas de um Estado.

         É pela bandeira que é identificada a nacionalidade de um navio, sob registro de matricula e o seu domicilio.

        

         A Convenção sobre Direito do Mar, realizada em solo jamaicano, datado em 1982, permite que os navios arvorem bandeiras da Organização das Nações Unidas – ONU e de organismos internacionais, desde que estejam a serviço de tais entes.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR: ABANDONO AFETIVO

        

         Um dos primeiros casos mais intrigantes vinculados pelas mídias comunicativas é sem dúvidas, o caso do pai que foi condenado a pagar uma indenização de R$ 200 mil à filha por abandono efetivo, algo inédito em nossa pátria[1].

         O que deixou a comunidade jurídica e, sobretudo a sociedade é o montante indenizatório e da repercussão de como fora aplicada a responsabilidade civil no caso concreto.

        

         A responsabilidade civil, num sentido amplo, são aplicações de medidas, de modo, que obriguem uma pessoa a reparar, seja por dano moral ou material que tenha causado a terceiros, cumprindo uma dupla finalidade, como garantir o direito do lesado a segurança e servir de sanção civil, de natureza compensatória, mediante reparação do dano causado a vitima, punindo aquele que a lesou e servindo como meios pedagógicos, à desestimular tais praticas. É o que se enquadra neste caso.

         Ademais, o fator de ter promovido esta ação contra seu pai, deve inicio uma ação de reconhecimento de paternidade, ao passo, reconhecida judicialmente, a filha alegou a fatos anteriores ao reconhecimento, ou seja, na infância e durante a adolescência, diz ter sofrido abandono material e afetivo, algo que ficou encravado pela dor profunda no interior de seu ser, o que, alias, caracteriza como uma violação, afronta a sua personalidade e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana que, por sua essência modifica ainda mais a sensibilidade do ser.

         Não se trata de responsabilidade objetiva, imbuído na teoria do risco e tal, mas sim, numa responsabilidade subjetiva, devendo existir a prova de culpa, além da afronta de seu intimo.

         Antes mesmo de tal decisão, tida inédita, nos ensinava o professor Silvio de Salvo Venosa em uma de suas obras:

“É fundamental a presença positiva dos pais na educação e formação dos filhos. Essa formação fica capenga e perniciosa perante a omissão do pai ou da mãe ou de ambos. A questão de estudo mais aprofundado desloca-se para a Psicologia e Sociologia, ciências auxiliares do Direito. O caso concreto orientará a decisão em torno dos aspectos que caracterizam o abandono econômico se comprova mais facilmente. Desse modo, em principio, falta com o dever do pai ou da mãe quem , podendo, descumpre o dever de convivência familiar. (...) Trata-se de ponto fundamental na formação do ser humano”

É o que ocorreu ao caso concreto, pois quando o foi parar em instância superior, a relatora do processo, Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, entendeu ao defender a indenização por abandono afetivo é o cuidado, que é fator essencial e não sendo aplicado de forma acessória no desenvolvimento da personalidade da criança, não se limitando tão somente em pensão alimentícia, dando peso e relevo ao convívio, cuidado, atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-pscológico da criança.

Outro fator preponderante da decisão que, a meu ver de forma acertadamente, é em relação ao princípio da fraternidade (se é que podemos chamar assim), aplicado nas relações socioafetivas, quando se inicia um vinculo familiar pela adoção legal e não em relação à imposição biológica que, inclusive como nossa Constituição Federal dita à equiparação dos filhos adotivos ou consangüíneos, independentemente, os pais tem o dever de cuidar de seus filhos, portanto, são atos que se resume em quatro palavras, o amor, nesta hipótese, havendo amor ou não, cuidar de seus filhos é um dever cívico.

Ao valor da indenização, ainda se discute, na responsabilidade subjetiva, a pecúnia a ser paga, mas, quando o magistrado avaliar ao caso concreto deverá ater-se então somente ao deslinde do principio da equidade, um equilíbrio, alias, é um dote da Justiça que já vem raciocinado a séculos atrás e que, seguir de forma contrária seria um cabal absurdo e desproporcional aplicar para mais ou para menos, mas há que concordar que é difícil de se chegar a um valor nominal, pois são sentimentos em foco, quanto sua reparação, ou seja, é intangível.

Porém, por não estar em transitado em julgado à decisão, pois a outra parte recorreu, se a tese vencer alterará a muito a jurisprudência e aumentará, o que ninguém sabe o quantum, os casos de abandono afetivo com resultado indenização, pois que o material encontra-se em sede de alimentos.

        

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[1] Informação disponível no sítio:  http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2012/05/pai-e-condenado-pagar-indenizacao-de-r-200-mil-por-abandono-afetivo.html

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

No Direito, fonte significa a nascente de onde provém o Direito. Não diferente, as regras interpretativas do Direito do Trabalho devem demonstrar os fatores que fazem surgir o Direito e sua manifestação em si.

Para tanto, doutrinariamente podemos fazer uma divisão entre as fontes materiais das fontes formais, cabendo inicialmente distingui-las:

a)     Fontes materiais: trata-se de um complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores, como fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., portanto, são fatores reais capazes de influencia na criação da norma jurídica que o Direito dá valorativamente.

b)    Fontes formais: São meios em que se estabelecem as normas jurídicas e, como leciona Sergio Pinto Martins, são formas de exteriorização do Direito. Exemplos: leis, costumes, etc.

 Quanto às fontes formais, originam-se como:

a)      Estatais: proveniente do Estado, como a Constituição Federal, leis, sentença normativa.

b)     Extra-estatais: quando emanadas dos grupos e não do Estado, como regulamento de empresa, costume, convenção e acordo coletivo, contrato de trabalho

c)      Profissionais: são estabelecidas entre trabalhadores e empregadores interessados, como o acordo coletivo de trabalho e a convenção.

Quanto a vontade das pessoas:

a)     Voluntárias: dependente da vontade das partes para a sua elaboração, como exemplo temos o contrato de trabalho, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, na forma bilateral;

b)    Imperativas: se alheias a vontade das partes. P. ex. Constituição, leis, sentença normativa.

Ainda, quanto às fontes formais, podemos fazer uma classificação, como:

1)    Fontes comuns: a todos os ramos do Direito. P. ex. Constituição, lei, etc.

2)    Fontes específicas: usual ao ramo do Direito do Trabalho, como p. ex. as sentenças normativas, as convenções e os acordos coletivos, os regulamentos de empresa, os contratos de trabalho.

Mesmo que analisar a existência das fontes comuns e das fontes específicas, como acima exposto, é interessante afirmar que existe hierarquia entre elas, eis que as normas de maior hierarquia fundamentam a validade das regras de hierarquia das inferiores.

Outro ponto que deveremos analisar está a concluir que a teoria pluralista das fontes formais do Direito efetiva-se como  justificativa de que deve-se ater também de mais de uma ordem jurídica na sociedade, ou seja, nem todo o Direito é legislado, pois a autorização da inclusão dos negócios jurídicos, atos unilaterais de vontade, convenções coletivas de trabalho, dentre outras.

Dentre os estudiosos da matéria, surge uma dúvida acerca de um tema específico: afinal a doutrina e a jurisprudência são fontes, ainda que indiretas do Direito? A resposta não fácil de ser respondida, pois uns dizem que sim (Adalberto Martins), outro não (como Sergio Pinto Martins, Orlando Gomes). Ficaremos em um posicionamento em que se nega como fonte a doutrina e a jurisprudência como fonte do Direito do Trabalho, entendendo apenas como base aos meios de integração da norma jurídica, por que não trazem força obrigatória para os operadores do Direito, ainda que a jurisprudência, conforme ensinamento de Délio Maranhão, poderá se tornar fonte do Direito, na medida em que se converta em costume, da mesma forma que se diga a respeito a doutrina.

O fundamento negar ser fonte a doutrina e a jurisprudência deve-se em conta que o art. 8° da CLT, trata:

“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

Logo, concluiremos neste ponto que, a própria CLT denomina a jurisprudência, não como fonte, mas sim, como princípio, algo que é totalmente diferente, eis que os princípios estão sobrepostos às regras jurídicas.

Podemos estabelecer uma divisão entre fontes formais, como autônomas e heterônomas.

1)    Fontes formais autônomas: são aquelas que se estabelecem pela vontade dos interessados e destinatários, como os trabalhadores e empregadores. P. ex. contrato de trabalho, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho e regulamento de empresa.

2)    Fontes formais heterônomas: são aquelas que emanam de terceiros, tais como as leis, sentenças normativas, atos do Poder Executivo, etc.

Feitas as analises acima, adentraremos no que concerne as fontes formais em espécie, explicando cada uma delas.

1. Constituição Federal

É o ápice de nosso ordenamento jurídico brasileiro. Cumpre lembrar que a primeira Constituição Federal a tratar sobre o Direito do Trabalho foi a de 1934.Atualmente, a Constituição Federal de 1988, relaciona no que concerne aos direitos mínimos assegurados (art. 7° ao 10). Além disso, a competência para legislar é privativa da União sobre Direito do Trabalho (art. 22, da CF), impedindo que Estados e Municípios legislem ao tema.

2. Leis

Impõe-se aqui apresentar apenas em Leis Federais que, como visto acima, a Constituição Federal de 1988 trata que apenas a União pode legislar sobre Direito do Trabalho. Daí, pode-se afirmar que todas as leis ditas trabalhistas deverão ser federais, pois se houver lei Estadual ou Municipal legislando à temática, será sujeito a exame de inconstituicionalidade que será revista à Corte Constitucional do País, o Supremo Tribunal Federal.

A principal lei que se encontra vigente é a Consolidação das Leis do Trabalho (conhecida como CLT, no Decreto-lei n° 5.452, de 1-5-1943). Trata-se de uma compilação de leis, pois organizou e sistematizou o Direito que já existia, abarcando a parte do direito individual, coletivo e de normas processuais.

Além da CLT, também podemos mencionar outras legislações não consolidadas como a Lei n° 605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei n° 5.859/72 (empregado domestico), a Lei 5.889/73 (trabalhador rural), a Lei n° 6.019/74 (trabalhador temporário), a Lei n° 7.783/89 (greve), a Lei n° 8.036/90 (FGTS), etc.

3. Atos do Poder Executivo

Antes deste Constituição Federal vigente, o Poder Executivo podia expedir decreto-lei, que posteriormente era ratificado pelo Congresso Nacional, algo que até mesmo nossa CLT ainda vigente, é proveniente de decreto-lei.

Com a Constituição Federal de 1988, não existem mais decretos-leis, mas sim, medidas provisórias (art.62, da CF) e tem competência para expedir decretos e regulamentos (art.84, IV, da CF) com o intuito de regulamentar as leis.

Quando o Poder Executivo edita uma medida provisória, terá esta força de lei, mas trará consigo um prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez por igual período, conforme dispõe o art. 62, IV, da CF.

Para tanto, como o Ministério do Trabalho faz parte do Poder Executivo, terá competência para expedir portarias e ordens de serviços (art. 87, parágrafo único, II da Constituição Federal. Assim, temos em nosso ordenamento jurídico a Portaria n. 3.214/1978, que trata dos assuntos relacionados à segurança e medicina do trabalho, mas que teve sua Norma Regulamentadora alterada pela NR-17 pelas Portarias n. 3.435/1990 que disciplina o intervalo de 10 minutos a cada 50 trabalhos para o digitador e a n.3.751/1990, que estende o mesmo intervalo dos digitadores para aqueles que trabalham nas atividades de processamento de dados.

4. Sentenças normativas

Assim como os atos normativos do Poder Executivos, as sentenças normativas, no âmbito do Direito Trabalho, também são consideradas fontes formais. Podemos definir as sentenças normativas como aquelas em que são provenientes de decisão dos tribunais regionais do trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho em julgamento dos dissídios coletivos. Justifica-se ser fonte formal do Direito do Trabalho, pois tem por objetivo de criar, modificar ou extinguir condições de trabalho, traduzindo obrigações a empregados e empregadores pertencentes à categoria profissional e econômica envolvida no dissídio coletivo. A Constituição Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 114, caput, juntamente com o § 2°, tratam que é competente a Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho.

5. Convenções e Acordos Coletivos

Em síntese, devemos distinguir as convenções, dos acordos coletivos. Convenções são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos, em que de um lado o sindicato da categoria profissional e de outro o de categoria econômica, conforme o art. 611, da CLT.

Já acordos coletivos, também são pactos firmados, mas só que as partes são diferentes das convenções, por que nos acordos coletivos de um lado temos entre uma ou mais empresas e de outro o sindicato da categoria profissional, dispõe o art. 611, § 1° da CLT.

6. Regulamento de empresas

Apesar de controverso, ou seja, se este instituto ser  considerado uma fonte formal do Direito do Trabalho por parte da doutrina, seguiremos o entendimento de Sergio Pinto Martins. O regulamento de empresas trata-se de uma estipulação do empregador disciplinando as relações entre os sujeitos do contrato de trabalho, regulando inclusive aos futuros empregados que vierem a serem contratados pela empresa.

Diversas Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho tratam a respeito como a Súmula 51, 77, 87, 186.

7. Contrato de Trabalho

Tudo aquilo que estiver contido no contrato de trabalho será considerado fonte formal do Direito do Trabalho, conforme prevê o art. 8° da CLT. O contrato de trabalho é um acordo bilateral, ou seja, entre empregador e empregado, firmando as condições de trabalho, gerando direitos e deveres entre as partes.

Para dar maior força como fonte, inclusive o art. 444 da CLT, diz que:

“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

8. Usos e Costumes

Também, não devemos nos deixar de reservar uma importante fonte, ainda que informais, mas são de grande valia, são os usos e costumes. Podemos definir como práticas reiteradas aplicadas pela sociedade, podendo inclusive servir de inspiração ao legislador pátrio. Não podemos nos esquecer que existe diferença entre usos e costumes, das normas e regulamentos da empresa, pois os primeiros inexistem formalidades, diferentemente dos segundo, em que as formalidades, em sua essência, são escritas. Entretanto, há uma peculiaridade entre elas, o acordo de vontade, pois nem sempre num contrato de trabalho está estipulado algum beneficio ao trabalhador ou determinada conduta a ambas as partes, alias, ao contrato de trabalho, não precisa ser por escrito, podendo seguir as regras do costume, daquilo que fora acordado tacitamente pelas partes, condizendo com o art. 443, da CLT.

Há uma classificação interessante ao qual nos ensina Adalberto Martins, afirmando este autor que existem três espécies de costume:

1)    Segundum legem: aquele previsto no texto escrito, que a ele se refere e manda observá-lo em determinados casos, como forma de integração e conteúdo da norma. P. ex. art. 458 da CLT;

2)    Praeter legem: quando objetiva-se suprir lacunas normativas, quando esta se silencia;

3)    Contra legem: o costume constitui-se em sentido diverso das normas escritas.P. ex. art. 462 da CLT, que proíbe o desconto no salários do empregado, salvo na hipótese de adiantamento, da lei ou mesmo de convenção coletiva ou acordo.

Em relação a usos e costumes que tornaram lei posteriormente, temos como exemplo as horas extras, férias, 13° salário, FGTS, DSR’s, aviso prévio e outros, que antes não havia previsão legal, mas por força do costume é que passou a integrar.

9. Normas internacionais

Outro ponto ainda recente em nosso sistema normativa, está relacionado as normas internacionais, em que há dúvida, se é uma fonte formal do Direito do Trabalho ou não?

Responderemos tal questão positivamente, pois as normas internacionais são fontes de direitos e obrigações, via tratados internacionais e convenções da Organização Internacional do Trabalho, a OIT. No âmbito do Direito Internacional é aplicável o pacta sunt servanda¸ ou seja, os acordos entre Estados não podem ser quebrados, devendo serem cumpridos internamente por seus signatários.

Nesta linha de raciocínio, ratificado determinado tratado internacional, deverá ser cumprindo, desde que seu conteúdo seja auto-aplicável e não gere dificuldades quanto a isto, pois, em nossa pátria há uma hierarquia normativa e deverá equipará-lo ao preceito interno caberá cumprir determinadas formalidades. Assim, o § 3° do art. 5°, da Constituição Federal, estabelece que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos de seus membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O problema é em relação ao Direito do Trabalho, afinal, faz parte dos Direitos Humanos? Acredito que sim, sem dúvidas, pois o trabalho é uma forma de ensejar o bem estar a todos os seres humanos em viver dignamente com o seu laboro, não sendo açoitados a incessantes horas de trabalho sem um descanso remunerado, ou em condições precárias e até mesmo à escravidão moderna.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Noções

Trata-se de um contrato mediante o qual o incorporador se obriga a construir unidades habitacionais autônomas de edifício construído sob o regime de condomínio especial com o objetivo de satisfazer os interesses dos respectivos adquirentes ou compromissários compradores.

Deverá ser regido mediante via contratual, em que deverá haver um consenso entre as partes, sendo oneroso, comutativo, sinalagmático, formal e de execução deferida.

Em relação aos deveres das partes, a obrigação da incorporadora imobiliária é de resultado, efetivando-se com a entrega da unidade construída.

De outro lado, aquele que compra as unidades habitacionais autônomas pode ser tanto pessoa física ou jurídica.

Mas, tratando-se de legitimidade para ser contratualmente incorporador, elencam-se tais sujeitos, conforme Roberto Senise Lisboa:

a)     Proprietário do terreno (por óbvio, não se pode dizer que é seu aquilo que não é, no plano dos fatos).

b)    O promitente comprador do terreno, com clausula de irretratabilidade;

c)     O construtor, formalmente autorizado por meio de instrumento de mandato irrevogável, pelo proprietário ou pelo promitente comprador;

d)    O Corretor de imóveis, formalmente autorizado por meio de instrumento de submandato irrevogável, fornecido pelo construtor.

Constituição da incorporação

 Somente se efetiva a construção mediante atos que se incorporador as prevê. Antes mesmo da elaboração contratual, deverá o incorporador obter autorização para realização do empreendimento, ao qual cumpre ao município do terreno autorizar a atividade. Deverá apresentar os documentos como: o registro do imóvel com indicação de seu proprietário, projeto do empreendimento, descrição das unidades habitacionais autônomas e das áreas comuns do futuro condomínio, certidões de inexistência de débito tributário ou previdenciário do incorporador, etc.

Como o contrato de incorporação imobiliária é uma forma de aquisição de propriedade imóvel é necessário o registro no cartório onde se encontra o imóvel, assim, depois de registrado tornará possível ao incorporador efetivar ao público acerca do empreendimento, para fins de alienação ou promessa de venda das unidades habitacionais autônomas, conforme o projeto apresentado pelo município da localidade.

No contrato de incorporação, deverá conter:

a)     A alienação da fração ideal do terreno, distinguindo a área útil e a área comum;

b)    Seja por empreitada ou mesmo por administração, a incorporadora imobiliária torna-se obrigada a construir o edifício, bem como deverá constituir o condomínio predial.

Quanto ao objeto contratual, deverá expor a construção de edificações coletivas, conforme o estabelecimento de unidades autônomas, daí dizer que na incorporação imobiliária ser regida pela teoria da afetação, pois trata-se de uma universalidade de direito, devendo-se por meio dele realizar determinada função econômica e sobretudo, social, mas sem confronto ao direito subjetivo do incorporador proprietário, atribuindo o poder-dever sobre a propriedade, eliminando por completo possíveis prejuízos que os adquirentes ou promitentes compradores podem vir a ter.

Obrigação do incorporador

São de natureza, da lei ou mesmo do contrato, assim, a titulo de didática sobre o tema elencaremos algumas obrigações, como:

a)     Inscrição da incorporação no registro imobiliário.

b)    Fixar expressamente eventual prazo de carência.

c)     Deverá confirmar as vendas em até 60 dias, depois de concluído o prazo final de carência adotado.

d)    Indicar no instrumento da incorporação o número de registro, os responsáveis pelo custeio da incorporação, os ônus fiscais e reais, a forma de pagamento do preço e o custo da fração ideal do bem.

e)     Caberá por iniciar as obras de forma regular, sendo que não deverá paralisar por um período além dos 30 (trinta) dias ou de forma excessiva, pois caso haja contrariamente, será notificado judicialmente para retomar as obras, por no mínimo 30 dias, sob pena de desconstituição da incorporação.

f)      Averbar a incorporação

g)     Elaborar o condomínio

Contratualmente, são obrigações do incorporador: a transferência da fração ideal alienada; subscrever a escritura de alienação da unidade, sob pena de adjudicação compulsória, se verificada a quitação; construir o edifício em unidades habitacionais autônomas, em observância ao projeto de obra e seu respectivo cronograma e entregar as unidades alienadas e averbadas.

Responsabilidade do incorporador

Em seu modo de agir, o incorporador é responsável por perdas e danos em relação a responsabilidade civil, tanto contratualmente ou extracontratualmente. Entretanto, na seara do direito consumeirista, o incorporador pessoa jurídica responde independente de culpa, além disso, como as responsabilidades em nosso ordenamento jurídico são fatiadas, há que ressaltar a existência de pena privativa de liberdade no âmbito penal pelo crime de falsa constituição de condomínio.

Direito de arrependimento do incorporador

O incorporador poderá arrepender-se, deixando de realizar a incorporação como forma de retratação da oferta ao público, no período em que venha a consignar com a documentação registrada no cartório imobiliário, em até 180 dias. Nesta situação, será responsabilizado por publicidade enganosa.

Extinção da incorporação

 Podemos aqui elencar as formas de extinção, como:

a)     pela execução regular do contrato;

b)     pelo descumprimento da obrigação, em que a parte prejudicada se valer de clausula resolutória expressa ou tácita (pacto comissório);

c)     Pelo distrato;

d)    Em caso fortuito ou força maior.

Referências bibliográficas:

BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002.

CHALUB, Melhim Nemen. Da incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, V.4. ed. 4. São Paulo: Saraiva 2009.