SUPREMO DECIDE SOBRE LIMITAÇÃO DO DIREITO DE FÉRIAS DO SERVIDOR PÚBLICO

                                                Vídeo sobre o tema acima

    

         Em decisão recente do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que a limitação do direito de férias do servidor público é inconstitucional, ou seja, viola a Constituição Federal de 1988.

         Vejamos pontos em destaque desta decisão e seus efeitos práticos que podemos extrair.

         A questão sobre direito às férias dos servidores públicos é trata em lei. O artigo 77 da Lei n. 8.112/90, estabelece parâmetros para os servidores público federais.

Já para os servidores públicos estaduais, municipais, autárquicos e fundacionais, cada ente público disciplinará o seu regime jurídico do servidor público.

         No caso que originou a decisão do STF, tratava-se de um Estatuto do Servidor Público da cidade de Betim, MG, por Lei municipal (art. 73 da Lei n. 884/69) ao estabelecer que, se o servidor tirar mais que 60 dias de licença-médica no ano, ele perderá o direito às férias.

         Durante o processo, o Município argumentou que existe competência legislativa prevista constitucionalmente para dispor sobre interesse local, em especial, sobre seus servidores públicos.

É JUSTO UMA LEI MUNICIPAL RESTRINGIR OU LIMITAR DIREITO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL?

         Conforme a visão do Supremo deixou claro que a lei municipal não poderia violar a Carta Maior de 1988, pois, se caso entendessem de modo d;iverso, não teria sentido prático uma norma jurídica que assegure férias a todos os trabalhadores.

         Vejamos o que prescreve nossa CF/88:

         Art. 7° (...)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

         Art. 39 (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

QUAIS OS EFEITOS PRÁTICOS DESTA DECISÃO?

É importantíssimo afirmar que, a decisão do Supremo é apenas entre as partes do processo, não se estendendo a todos os servidores públicos do Brasil.

No entanto, esta decisão servirá de base para processos semelhantes no futuro, podendo ser considerada inconstitucional qualquer lei, seja Estadual ou Municipal que restrinja ou trace limitação de direitos dos servidores previstos Constituição Federal de 1988, especialmente, em casos de férias de servidores públicos.

Podemos citar um breve exemplo de um servidor público que reclama administrativamente o gozo das referidas férias, tendo o pleito sendo indeferido sob o entendimento de que o autor não trabalhou nenhum dia no referido exercício porquanto gozava de licença saúde, aplicando o Estatuto do Servidor Público vinculado.

A solução para o exemplo acima mencionado será ingressar com uma ação judicial para que o servidor público tenha o direito de ser indenizado pelas férias negadas, recebendo tais valores em dinheiro.

Logo, é inconcebível para qualquer ente público criar uma lei limitando direitos constitucionais que, no caso julgado fez clara distinção entre uma licença para tratamento de saúde das férias e o direito ao repouso remunerado do servidor público, pois, cabem a atais entes federativos o respeito à Constituição Federal e, sobretudo, ao direito à saúde.

         Assim, temos a tese firmada do STF:

Lei municipal não pode limitar o direito fundamental de férias do servidor público que gozar, em seu período aquisitivo, de mais de dois meses de licença médica.

STF. Plenário. RE 593448/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2/12/2022 (Repercussão Geral – Tema 221) (Info 1078).

O QUE OS TRIBUNAIS TÊM DECIDIDO ANTES DA DECISÃO DO STF?

         Antes da decisão do STF, existem diversos precedentes destacando que não pode haver uma lei que viole a Constituição Federal de 1988, no trato de direito as férias dos servidores.

         Vejamos algumas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo e das Turmas Recursais:

 

Recurso inominado – Servidora Pública Estadual -PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA I - Pedido de  concessão de período de férias relativos a janeiro dos anos de 2010, 2011 e 2012, meses nos quais estava gozando licença-saúde – Indeferimento administrativo – Inteligência do artigo 62 da Lei Complementar nº 444/85 – Aplicação do que dispõe o artigo 1º da Resolução SE nº 306/89, no qual é assegurado ao professor afastado o  direito às férias regulamentares ainda não gozadas – Sentença de parcial procedência mantida – Recurso da Fazenda improvido.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1026050-91.2017.8.26.0053; Relator (a): Fabio de Souza Pimenta; Órgão Julgador: 2ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

 

“INDENIZAÇÃO” – Servidor público inativo – Férias e terço constitucional de férias – As férias não usufruídas pelo servidor quando em atividade devem ser pagas em pecúnia como indenização, sob pena de locupletamento ilícito da Administração – Licença para tratamento de saúde que não elide o direito às férias constitucionalmente asseguradas – Índice de correção monetária e juros moratórios corretamente aplicados – Sentença mantida – Recurso a que se nega provimento.

(TJSP; Recurso Inominado Cível 1002002-26.2018.8.26.0185; Relator (a): Mauricio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Franca - SP Nº Processo: 1034115-97.2018.8.26.0196 Ferreira Fontes; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Estrela D'Oeste - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 05/07/2019; Data de Registro: 10/07/2019).

INDENIZAÇÃO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA ESTADUAL. DIREITO A FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL PELO PERÍODO DO GOZO DE LICENÇA-SAÚDE. RECONHECIMENTO. Arts. 7°, XVII, da CF, 62 da lei complementar paulista 444/1985 e 1° da resolução se 306/1989. Afastamento, contudo, do direito ao terço enquanto não gozadas ou indenizadas às férias.

(TJ-SP - RI: 10341159720188260196 SP 1034115-97.2018.8.26.0196, Relator: Fernando da Fonseca Gajardoni, Data de Julgamento: 17/03/2021, 1ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 17/03/2021).

 

CONCLUSÕES

Em síntese, a partir da decisão do STF fortaleceu ainda mais a tese de que não pode restringir direitos previstos na Constituição Federal por meio de lei municipal, estadual e até mesmo federal.

Além disso, a Licença para tratamento de saúde que não se confunde com o direito às férias constitucionalmente asseguradas, cabendo o servidor prejudicado mover uma ação judicial para obter o direito ao recebimento das férias em dinheiro caso negado.

Cabe também, ao pagamento indenizatório em pecúnia, correspondente aos 30 (trinta) dias de férias acrescido de 1/3, não usufruídos no período em que esteve em atividade calculadas estas indenizações sobre o valor bruto de seus vencimentos à época da passagem para inatividade. Se o servidor público estiver aposentado o valor da indenização deve ter por parâmetro o valor da remuneração do autor na data de sua transferência para a inatividade.

Salienta-se que, terá o direito a mover ação judicial, tanto servidores públicos aposentados, quanto àqueles servidores públicos que estão na ativa, desde que o prazo para propositura da ação seja em até 05 (cinco) anos, da data da negativa das férias ou de seu vencimento.

 

POLÍCIA FEDERAL PODE RECUSAR A INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSIONAIS EM CURSO DE RECICLAGEM?

    VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

 

         Para quem não sabe, o curso de reciclagem de vigilantes profissionais é homologado pela Policia Federal, sendo órgão público responsável que emite certificado de conclusão de curso de reciclagem profissional para os vigilantes[1].

         Os aprovados do curso de formação recebem carteira nacional de vigilante e poderão trabalhar na atividade.

         Podemos afirmar que a Polícia Federal possui um papel de controle no exercício das atividades profissionais daqueles que usam da arma de fogo como instrumento de trabalho, como ocorre com os vigilantes profissionais.

         Para fins de estudo, a Polícia Federal dentro de sua atividade administrativa estatal limita o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo[2] atuando de forma preventiva.

Existe algum abuso da Polícia Federal recusar a inscrição de vigilantes profissionais em curso de reciclagem?

A questão se revela quanto à necessidade de um estudo técnico, especialmente, sobre os atos administrativos, de modo que possamos trazer uma resposta adequada, afinal: existe ou não um abuso de direito por parte do órgão.

Com base na classificação doutrinária, o ato administrativo que concede a inscrição de vigilantes profissionais está relacionado ao poder de polícia, por se tratar de uma faculdade de manter os interesses coletivos e tem como principais atributos, a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade no exercício das atividades previstas em lei.

 

A discricionariedade é o poder de escolher, dentro dos limites legais, de acordo com conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.

A autoexecutoriedade traça como elemento essencial de sua imediata e direta execução pela própria administração pública, independente de ordem judicial.

         O atributo coercibilidade é uma imposição ao administrado quanto às medidas a serem adotadas, podendo utilizar-se da força caso necessário.

         Apresentados tais atributos do ato administrativo,  podemos observar que o ato da Polícia Federal ao recusar pessoas de realizar o curso de reciclagem de vigilantes profissionais estão pautados aos elementos acima trazidos.

Desta forma, evidencia-se que o atributo da discricionariedade, acrescido ao aspecto da moralidade administrativa, compõe o elemento de decisão do órgão de fiscalização, inclusive, não é justo que aceite pessoas para portarem arma de fogo que demonstrem comportamento agressivo incompatível com as funções a serem exercidas.

E como foi a interpretação deste caso nos Tribunais?

A discussão teve origem de ação anulatória movida por um candidato que teve recusada sua inscrição no curso de vigilante profissional, pois foi condenado (sentença penal condenatória transitada em julgado) pela prática de lesão corporal no âmbito domestico.

Em primeira instância, ação foi julgada improcedente, mas, o candidato recorreu e reverteu a decisão no Tribunal que autorizou a matricula, ao fundamentar que a recusa impede o autor da ação de exercer a profissão por ter cometido o crime de lesão corporal leve no ambiente doméstico.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é válida a recusa pela Polícia Federal de pedido de inscrição em curso de reciclagem para vigilantes profissionais, quando configurada a ausência de idoneidade do indivíduo em razão da prática de delito que envolve o emprego de violência contra a pessoa ou da demonstração de comportamento agressivo incompatível com as funções do cargo[3].

BREVES CRÍTICAS SOBRE A DECISÃO DO STJ

Com a devida vênia dos que pensam de modo diverso, mesmo que se tratar de uma decisão que visa repudiar ato de violência doméstica e familiar, entendemos que o STJ não agiu acertadamente.

Num primeiro momento, o ato administrativo deveria ser vinculado, ou seja, cabe à lei estabelecer parâmetros para a recusa de vigilante em curso profissional, tendo em vista que a decisão viola o princípio da legalidade estrita ou fechada, pois cumpre a lei o papel de preencher lacunas normativas, seja por permissão ou proibição de determinado ato.

Portanto, por ausência de lei, nem o executor (Polícia Federal), muito menos o julgador devem inovar no ordenamento jurídico.

Além do mais, o argumento defensivo de que a moralidade administrativa é elemento principal para a prolação do julgado não deve prevalecer, pois, conforme mencionado inexiste previsão legal, gerando ativismo judicial[4] por parte do órgão julgador, neste caso o STJ.

Noutro ponto de importantíssimo relevo está relacionado à violação das penas em caráter perpetuo[5], tendo em vista que, a pessoa não pode ser condenada para o resto da vida e os efeitos da condenação não podem ser estendidos além do que estiver previsto em lei. Seria justo e proporcional à pessoa sofre os efeitos de uma condenação, mesmo tendo cumprido a pena em sua integralidade, não devendo mais nada ao Estado? Não se trata de “passar a mão na cabeça” de quem tenha cometido um crime no passado, ao contrário, pois se o sujeito não deve mais nada, não poderia ficar ao resto de sua vida com os efeitos de uma condenação. É apenas uma reflexão ao leitor.

 

AMBITO DE INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO STJ

Apesar de se tratar de mais um precedente jurisprudencial, é possível compreendermos que seus efeitos estão vinculados entre as partes do processo, podendo qualquer interessado promover uma ação judicial específica, inclusive, com a finalidade de alterar a jurisprudência.

E QUAL A SOLUÇÃO EM CASOS DE RECUSA DE INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSSIONAIS CONDENADOS PELA JUSTIÇA?

         O único caminho que entendemos juridicamente relevante será ingressar com a reabilitação criminal[6], desde que preenchidos os requisitos previstos em lei[7].

         Desta forma, após o juiz reconhecer a reabilitação criminal o interessado terá seus dados restritos, não podendo qualquer órgão, seja público ou privado, ter acesso ao processo relacionado à condenação.

         Se mesmo após a reabilitação criminal houver a extensão dos efeitos da condenação e a consequente negativa de inscrição de vigilantes profissionais, outra alternativa será ingressar com ação judicial (mandado de segurança ou qualquer outra ação autônoma).

         Portanto, se o vigilante profissional que tiver antecedentes criminais e queira obter a inscrição do curso de reciclagem, o caminho será a reabilitação criminal.

---

[1] https://www.gov.br/pt-br/servicos/registrar-certificado-de-formacao-de-vigilante

 

[2] https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/111870316/poder-de-policia-no-direito-administrativo-brasileiro-breve-nocoes#:~:text=Considera%2Dse%20poder%20de%20pol%C3%ADcia,e%20do%20mercado%2C%20ao%20exerc%C3%ADcio

 

[3] REsp 1.952.439, STJ.

 

[4] Seguindo a leitura do Prof. Vladimir Passos de Freitas, o Ativismo judicial ocorre quando os magistrados interferem indevidamente nos outros Poderes de Estado, sem avaliar as consequências paralelas de seus atos. Recomendo: https://www.conjur.com.br/2021-dez-12/segunda-leitura-ativismo-judicial-afinal-trata

[5] O inciso XLVII do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

 

Nos termos do artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988 – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

[6] Vídeo sobre o tema: https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/643815510/video-blog-entenda-sobre-a-reabilitacao-criminal

 

[7] Leitura: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2017/04/entendasobre-reabilitacao-criminal.html

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

         Em regra geral, a responsabilidade civil do médico e dos demais profissionais da saúde possuem as mesmas peculiaridades, pois somente se caracterizará mediante culpa, obrigatoriamente com a presença de um ato específico, como negligência, imprudência ou imperícia médica.

         Podemos compreender também que, a atuação do médico possui uma diferenciação entre a atividade de meio e a atividade de resultado.

         A atividade meio decorre quando o ato médico não tem a finalidade de prometer a cura do paciente, apenas o tratamento adequado com o objetivo de trazer melhoria à saúde do paciente, portanto, trata-se de um dever de diligência do médico.

         Já a atividade de resultado tem por premissa inicial quanto a entrega do médico ao resultado esperado para o paciente, em síntese, visa o êxito satisfatório decorrente do ato médico.

         Diante dos conceitos acima expostos, podemos observar certa complexidade no que diz respeito à atividade do médico cirurgião plástico. No visão dos casos julgados pelos Tribunais Superiores têm aplicado da excepcionalidade da regra, ao considerar que, na cirurgia plástica a obrigação assumida pelo profissional não é de meio, mas sim, decorrente do resultado, o êxito satisfatório em favor do paciente, devendo pautar-se quanto as suas condutas tecnicamente empregadas.

         Ademais, sendo a cirurgia estética sua natureza decorrente de um resultado esperado, entretanto, a responsabilidade do médico é presumida, ou seja, não cabe ao paciente a demonstração de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) pelo procedimento cirúrgico insatisfatório causador de danos, mas, cabe ao médico o seu dever de demonstrar  a excludente de responsabilização, apta a afastar o direito ao ressarcimento ao paciente[1].

         Desta forma, se numa determinada ação judicial em face do cirurgião plástico, cabe ao autor da ação provar que o dano decorreu naquilo que o cirurgião prometeu o resultado.

         Cumpre observarmos que, para atribuirmos a responsabilidade subjetiva, a presença do dano deve ser inequívoca, ou seja, de um prejuízo efetivo.

No Código Civil de 2002, há diversas espécies de danos, vejamos:

         Dano material ou patrimonial: são perdas que atingem       o patrimônio corpóreo de alguém, cabendo prova efetiva do dano (art. 186 e 403, do CC).

§  É possível também a lesão permanente/Temporária (art. 402, CC/02).

 

Existe o dano positivo e o negativo:

 

§  Dano positivo ou danos emergentes: são danos que efetivamente perdeu;

 

§  Dano negativo ou lucros cessantes: os danos que deixou de lucrar e a consequência será o pagamento de salário mínimo decorrente da perda patrimonial à vítima ou a seus familiares (art. 951, CC).

 

·        Dano estético: São lesões à saúde ou integridade física de alguém, que resulte em constrangimento e deixam marcas permanentes no corpo ou que diminuam sua funcionalidade como: cicatrizes, sequelas, deformidades ou outros problemas que causem mal estar ou insatisfação (base legal: art. 186, CC/02).

·        Dano moral: é a violação da honra ou imagem de alguém. Resulta de ofensa aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem), conforme o art. 1°, II, CF, art. 186, CC, art. 12 e 14, CDC.

 

Portanto, não há o dever de indenizar se não constatado o dano real e efetivo.

Obrigação de meio e Obrigação de resultado

Diante de um ponto não merece ser guardado, diante de um ponto técnico, especialmente quanto a obrigação de resultado do médico cirurgião plástico ao estabelecer um caráter rigoroso, pois, ainda que o profissional se comprometa aos resultados almejados na contratação, existem outros fatores de ordem técnica que não pode de forma alguma esquecidos na prática por parte das decisões dos Tribunais brasileiros,

Tais fatores de ordem técnica são atos médicos comuns e não geram o dever de indenizar, como:

·        Iatrogenia: resultado decorrente do ato médico é previsível. Por exemplo, a amputação do dedo do paciente decorrente do seu estado de saúde, não havendo direito à indenização.

 

·        Intercorrência médica: resultado imprevisível de um tratamento médico.

Por exemplo: paciente que faz uma cirurgia plástica para colocação de prótese de mama. O médico faz tudo corretamente, limpeza, assepsia, colocação absolutamente correta da prótese, e ainda assim a paciente apresenta rejeição à prótese e encapsulamento da mesma. Nestes casos, a justiça entende que não houve erro médico, uma vez que todos os protocolos corretos e passíveis de seguimento pelo médico foram seguidos, e os maus resultados ocorreram em decorrência de reações imprevistas do organismo do paciente.

 

É necessário diferenciar os atos específicos, como a cirurgia plástica reparadora e a cirurgia plástica embelezadora:

a)   Cirurgia plástica reparadora: é uma obrigação de meio, ou seja, não tem o condão de atingir o resultado esperado.

 

b)   Cirurgia plástica embelezadora: para uso estritamente estético que diferente da reparadora busca-se um resultado esperado em favor do paciente, porém é estabelecido por um vinculo contratual, assim como, se não alcançar o resultado esperado gera o dever de indenizar.

 

A prática também nos revela que os aspectos processuais são indispensáveis para apresentar a verdade real, cabendo prontuários médicos, histórico do paciente e demais laudos periciais cumprirem bem o papel necessário, segundo as ciências médicas.

É inegável que, mesmo laudos e demais documentos médicos sejam necessários para a imputação de responsabilidade civil do cirurgião médico.

No entanto, surge um questionamento de extrema relevância, afinal, cabe indenização se a cirurgia não alcançou o resultado esperado ao paciente?

Com base em diversos precedentes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento que a indenização por danos estéticos decorrente de cirurgia plástica é obrigação de resultado se constatado o dano, pois o profissional contratado se compromete a alcançar o resultado esperado ao paciente[2]. 

Em contrapartida, a insatisfação com o resultado da cirurgia plástica por si só não é motivo suficiente para gerar o dever de indenizar, ou seja, o descontentamento com o resultado proveniente o procedimento cirúrgico.

Ademais, poderá o profissional apresentar sua defesa técnica no processo (representado por advogado), com o objetivo de demonstrar excludentes de responsabilidade, como:

Culpa exclusiva do autor (vítima):

Culpa exclusiva de terceiro

Caso fortuito e força maior.

         Claramente, nestas situações acima trazidas, cabe ao médico cirurgião plástico demonstrar no processo sua isenção de responsabilidade civil[3], ou seja, incumbe ele ônus de prova.

Vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça que contextualiza bem as decisões dos Tribunais Superiores na atualidade:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC , a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1180815 MG 2010/0025531-0.

Importante observarmos que neste julgado acima, destacou-se quanto aplicação do dever de informar do médico cirurgião plástico sobre eventuais problemas no pós-operatório, assim como, produziu o Termo de Consentimento Informado (denominado como TCI), sendo uma forma do paciente permitir ou recusar um determinado procedimento médico, a partir de orientações recebidas sobre o seu diagnóstico, prognóstico, meios e formas de tratamento disponíveis e riscos[4].

---

[1] Recomenda-se a leitura do julgado: Ag. Rg. No Resp n. 1468756/DF, Superior Tribunal de Justiça.

[2] REsp n.1.395.254/SC.

[3] Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 1009065-96.2014.8.26.0006 SP 1009065-96.2014.8.26.0006.

[4] Recomendo: https://www.einstein.br/atendimento/consentimento-informado

REDES SOCIAIS/CONTATOS:

WHATSAPP: (11) 98599-5510 INSTAGRAM: https://www.instagram.com/luizfernandope/ FACEBOOK: https://www.facebook.com/luizfernando.pereira.1485 BLOG: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/ GRUPO NO TELEGRAM: https://t.me/canaldoluizfernandopereira CANAL DO YOUTUBE: https://www.youtube.com/channel/UCcVdNMcv5OU-e4E7GjyH8JA Site profissional: https://www.luizfernandopereira.com

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO RESIDENTE

No exercício da medicina na atualidade, ao que se percebe, exige-se o nível de conhecimento elevado com o escopo de trazer à prática a qualidade técnica do médico.

         É por este motivo que a residência médica torna-se essencial com o objetivo de habilitar os médicos ao exercício da medicina, inclusive, o art. 1°, da Lei n. 6.932/1981, estabelece como “modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde universitária ou, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional”

         Desta forma, se observarmos atentamente quanto a esta exigência prevista em lei segue em conformidade aos padrões éticos, tendo em vista que o Código de Ética Médica (CEM), em seu capítulo XXI, proíbe ao médico “anunciar títulos científicos que não possa comprovar, e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina” (Art. 115), bem como, a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº. 1845, de 2008.

         Adentrando detidamente ao tema proposto, podemos afirmar que a responsabilidade civil consiste na obrigação daquele causa um prejuízo a outrem, devendo reparar em relação ao dano decorrente. Diante desta premissa, o médico residente também deve responder por seus atos não somente civilmente, mas também, penal e ético.

         Salienta-se que, atividade do médico residente deve ser conferida, sob orientação e instrução do médico preceptor definindo a melhor conduta médica a ser aplicada, não cabendo aos residentes à escolha da melhor conduta.

         Em relação a definição de médico preceptor, possui previsão na resolução do CNRM (Comissão Nacional de Residência Médica), Decreto nº 80.281/77; art 1º Lei nº 6.932/81, ipsis literis:

 

“O cargo de preceptor/tutor de programa de Residência Médica será exercido por médico com menos de 10 (dez) anos de conclusão do curso de graduação, portador de certificado de Residência Médica expedido há menos de 05 (cinco) anos e que tenha elevada competência profissional e ética, portador de título de especialista na área afim, devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina ou habilitado ao exercício da docência em Medicina, de acordo com as normas legais vigentes.”

         Sobre este prisma que a responsabilidade civil de médico residente e do médico preceptor precisam ser distintos na prática, podendo ser: solidária, subsidiária e exclusiva.

         A responsabilidade solidária se caracteriza quando o médico residente e preceptor respondem conjuntamente.

Conforme decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicou esta responsabilidade por entender que o médico residente também responde civilmente[1]. Vejamos:

Apelação. Erro médico. Cesariana. Falecimento da paciente. Ação de indenização por danos morais e materiais. Sentença de parcial procedência. Dano moral fixado em 400 salários mínimos. Danos materiais arbitrados em 2/3 do salário mínimo, desde o falecimento até a idade em que os menores completariam 25 anos. Processo Civil. Aplicação das disposições CPC/1973, ante o princípio "tempus regit actum". Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Prova produzida nos autos, sob o crivo do contraditório e com a ampla participação das partes. Observância do princípio do livre convencimento do juiz e da tese de que "uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação". Preliminar afastada. Legitimidade passiva do hospital e dos médicos que atenderam ao paciente, inclusive do médico-residente. Responsabilidade solidária. Mérito. Erro médico comprovado. Falha na conduta e procedimentos médicos, antes, durante e após a cesariana. Necessidade de realização de novas cirurgias diante das complicações apresentadas, que culminou com o óbito da mãe dos autores. Reconhecimento da existência do liame de causa e efeito. Danos materiais. Pensão fixada em 2/3 do salário mínimo desde o falecimento da genitora dos autores até a data em que completarem 25 anos. Pagamento a ser realizado de uma só vez. Ausência de prova de exercício de atividade laborativa. Vítima que cuidava e cuidaria dos afazeres domésticos e de seus filhos que, na época, eram menores. Necessidade de desenvolvimento de tais trabalhos por terceiros. Dano moral configurado. Dever de indenizar caracterizado. "Quantum" a título de indenização mantido. Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Conversão da indenização fixada em salários mínimos para moeda corrente. Sentença mantida. Preliminares rejeitadas. Recursos não providos.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça preconizou seu entendimento recente que, a responsabilidade solidária do médico residente, decorrente de sua diplomação lhe garante direitos e também impõe obrigações e responsabilidades[2].

Responsabilidade subsidiária do médico residente:  decorre quando sempre que restar comprovada de que, a atuação do médico respondente  esteja sob obediência e supervisão do médico preceptor, sendo este último que realizar diagnóstico e o residente acompanha suas orientações.

Há que se compreender “uma certa hierarquia” instituída nessa relação entre médico preceptor e o médico residente, incidindo também, quanto a responsabilidade, inicialmente, apenas do médico preceptor, sendo que, numa eventual impossibilidade, o residente responderá, mas de forma secundária ou subsidiária

         No tocante a Responsabilidade exclusiva dos médicos preceptores, pode ser por ação ou omissão, no qual se obriga por orientar o médico residente no seu proceder médico. Neste caso, o médico preceptor responderá pelo ato do seu discípulo na medida da sua culpa "in vigilando", isto é, tem dever de vigiar o médico residente nas condutas médicas que este tomar.

         Entendemos por fim, que se somente haverá a responsabilidade civil do médico preceptor ou tutor quando houver, de fato, sua “presença profissional”, portanto, em ato conjunto no exercício de suas atribuições. Podemos mencionar a decisão do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul , que não reconheceu que o médico preceptor fosse incluído entre as partes de um processo - a chamada denunciação à lide-, pois entendeu que o erro do medico residente se deu em ato cirúrgico para o qual o seu preceptor não fora convocado a comparecer[3].

         De modo geral, as decisões dos Tribunais Superiores não tem aplicado a teoria acima referida, sendo considerada como minoritária, tendo em vista que a responsabilidade civil é de natureza subjetiva, ou seja, cada um responde por atos, dentro dos seus respectivos limites.

         Afirma-se que, os médicos residentes também devem cumprir a tarefa de trazer juízo de valor sobre suas condutas médicas, de acordo com a ciência e não apenas na avaliação apresentada por seus preceptores. Podemos citar um breve exemplo, preceptor que obriga o médico residente a inserir determinados dados irrelevantes no receituário do paciente, em contrariedade ao Código de Ética Médica, especialmente o art. 85:

"Utilizar-se de sua posição hierárquica para impedir que seus subordinados atuem dentro dos princípios éticos".

Considerações finais

Diante de uma breve exposição sobre o tema, podemos considerar como necessário distinguir as espécies de responsabilidade civil, para que seja devidamente aplicada a lei o caso concreto.

Frisa-se que, a responsabilidade civil, tanto do médico residente, quando te seu preceptor é subjetiva, sendo imputado dentro dos seus limites de sua atuação, podendo ser majorada ou minorada determinada conduta e o dano efetivamente ocasionado.

É neste critério que impera aplicação em nossos Tribunais a responsabilidade solidária em que ambos os tutor e aprendiz respondem conjuntamente por seus atos.

Aos aconselhamentos para atuação preventiva é:

a)   O preceptor deve atentar-se com que ocorre no dia-dia do hospital ou clinica médica, inclusive, quanto as deficiências e qualidades dos médicos residentes, atuando como um verdadeiro gestor de pessoas, gerando ainda mais garantias nas suas atividades, podendo tomar medidas enérgicas, como por exemplo, excluir residente desidioso do programa que está vinculado.

 

b)   O médico residente deve estar atendo com sua conduta, ainda que atue sob vigilância e cuidado do seu preceptor, pois o atributo de seu diploma médico não exclui de sua responsabilidade, respeitando também, padrões éticos.

 

Neste ponto, qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser denunciado por ato de seu preceptor, juntando +as devidas provas de que seus atos foram precedidos do seu tutor, como conversas de aplicativos de mensagens instantâneas, fotos de documentos, email, etc.

 

 

---

[1] TJ-SP 00079806620078260482 SP 0007980-66.2007.8.26.0482, Relator: Edson Luiz de Queiróz, Data de Julgamento: 20/02/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2018)

[2] STJ - REsp: 1328457 RS 2012/0121455-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/09/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2018.

[3] Embargos Infringentes n° 70002326569, terceiro grupo de câmaras cíveis, tribunal de justiça do RS. relator: Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 23/11/01.

REDES SOCIAIS/CONTATOS:

WHATSAPP: (11) 98599-5510 INSTAGRAM: https://www.instagram.com/luizfernandope/ FACEBOOK: https://www.facebook.com/luizfernando.pereira.1485 BLOG: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/ GRUPO NO TELEGRAM: https://t.me/canaldoluizfernandopereira CANAL DO YOUTUBE: https://www.youtube.com/channel/UCcVdNMcv5OU-e4E7GjyH8JA Site profissional: https://www.luizfernandopereira.com

ERRO MÉDICO E SUAS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS

         A atuação do médico é vista como algo em que se exige do profissional ao empregar técnicas adequadas, seguindo aos ditames da ciência médica.

         É preciso observar que, nem todo e qualquer resultado na atuação do profissional será caracterizado por erro, sendo necessária cautela para que seja responsabilizado em três esferas independentes. Vejamos quais sao:

·        Responsabilidade Administrativa/Ética: Perante o Conselho Regional de Medicina decorrente de denúncia, para abertura de processo ético disciplinar em face do médico visando eventual punição administrativa.

 

·        Responsabilidade Criminal: por meio de Inquérito Policial, Denuncia do Ministério Público e a consequente Ação Penal em face do médico.

 

·        Responsabilidade Civil: por ação indenizatória decorrente de dano material e/ou moral, se constatado.

 

         Trataremos apenas as questões relacionadas à responsabilidade civil, em linhas a seguir.

Importante salientar que, a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, de acordo com grau de culpa a ser apurada pela prática de seus atos, aplicando-se ao disposto no art. 14, §4°, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

         Adentrando ao tema proposto, podemos afirmar que, para que seja imputada a culpa do médico, deverá conter situações específicas, como:

·        Imperícia

·        Imprudência

·        Negligência.

Vejamos cada um destes elementos essenciais detalhadamente:

         A Imperícia médica indica falta de competência, de experiência e habilidade no exercício habitual das atividades médicas. Por exemplo, um médico especialista em clínica médica, porém, realiza cirurgia em pacientes para colocar prótese de silicone.

Há duas situações distintas que precisam ser observadas acerca da imperícia médica.

1.   Exercer especialidade não registrada é infração ética: pois, o Código de Ética Médica (CEM), em seu capítulo XXI, proíbe ao médico “anunciar títulos científicos que não possa comprovar, especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina” (Art. 115), bem como, a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº. 1845, de 2008.

 

Atualmente, existem duas formas de se obter o título de especialista na área médica:

·        Por meio de concurso ou avaliação da respectiva Sociedade de Especialidade Médica, realizada após o profissional ter concluído um curso, estágio ou outra forma de capacitação;

 

·        Ser titulado como especialista após frequentar um programa de Residência Médica (RM) reconhecido pelo MEC.

 

2.   Para fins de responsabilidade civil do médico somente se constituirá a imperícia médica por meio de laudo médico e que seja constatado o dano de sua conduta[1].

         Retomaremos com mais detalhes adiante quando tratarmos sobre o dano aplicado em todos os casos de responsabilidade por culpa.

         A Imprudência médica se caracteriza quando o profissional age sem cautela necessária, não se preocupando com as futuras consequências de seu ato.

         Por exemplo:

·        Médico que realiza um determinado procedimento cirúrgico sem o acompanhamento de uma equipe profissional, pode culminar em sua responsabilidade.

 

·        Médico que dá alta médica sem as devidas cautelas necessárias, ocorrendo o óbito logo após a alta[2].

A Negligência médica é o ato de descuido, desatenção profissional, com descaso, inclusive, de seus deveres éticos.

Podemos citar alguns exemplos práticos, dentre tantos:

·        Médico que esquece material cirúrgico dentro do corpo do paciente. Trata-se de um erro comum, mas que poderia muito bem ser evitado durante o procedimento.

 

·        Médica plantonista que não identificou a fratura no fêmur do autor e deu alta médica. Requerente que, após alguns dias da alta, compareceu ao consultório de um médico especialista que identificou a fratura e realizou cirurgia. Prova pericial que atestou que a médica não solicitou os exames necessários para o diagnóstico da fratura do autor. Negligência. Responsabilidade das requeridas configurada[3].

 

·        Médica que não se dignou examinar pessoalmente o bebê, a despeito das inúmeras advertências da equipe de enfermagem[4].

 

·        Demora no diagnóstico do médico de apendicite aguda que culminou em cirurgia invasiva com a responsabilidade parcial de outros órgãos, gera indenização[5].

 

A Justiça tem entendido que, deve estar presente o nexo causal entre o serviço prestado e o dano para que se caracterize a responsabilidade civil do médico decorrente de sua conduta negligente.

Podemos citar o caso do paciente que perdeu parte do dedo em razão de negligência médica, por falta de solicitação de exames para verificação do diabetes.

Nesta situação, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que, constatada a diabetes pelo hospital, foi ofertado tratamento ao paciente e remédios para a infecção no dedo, inclusive, com a evolução da infecção que resultou em amputação e desta forma, é ausente de prova de negligência médica ou de falta de prestação de assistência médica pelo ente público[6].

É interessante observarmos que, o caso apresentado é característico de Iatrogenia[7], pois, a amputação do dedo do paciente é a consequência do seu estado de saúde, não havendo direito à indenização.

Portanto, em todos os casos de culpa médica (negligência, imprudência ou imperícia) acima tratados, deve haver o liame causal entre a conduta da equipe médica profissional (negligência), e as lesões físicas do paciente, que implicam o reconhecimento do dano e o dever de indenizar[8], caso contrário, não pode ter cunho indenizatório.

Em relação ao dano proveniente de erro médico, (aplicável em todos os casos) podemos classifica-los em:

·        Dano material: também denominado como dano patrimonial, é o prejuízo que ocorre no patrimônio da pessoa, ou seja, perda de bens ou coisas que tenham valor econômico, podendo ter: Lesão permanente/Temporária (art. 402, CC/02).

·        Existe a possibilidade do pagamento de salário mínimo decorrente da perda patrimonial à vítima ou a seus familiares (art. 951, CC).

 

·        Dano estético: configura-se por lesão à saúde ou integridade física de alguém, que resulte em constrangimento. São lesões que deixam marcas permanentes no corpo ou que diminuam sua funcionalidade como: cicatrizes, sequelas, deformidades ou outros problemas que causem mal estar ou insatisfação (base legal: art. 186, CC/02).

 

·        Dano moral: é a violação da honra ou imagem de alguém. Resulta de ofensa aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem).art. 1°, II, CF, art. 186, CC, art. 12 e 14, CDC.

Frisa-se, haja indenização, tanto o erro de diagnóstico, quanto o erro de prognóstico devem gerar dano ao paciente.

Assim, em toda e qualquer situação decorrente de erro médico, a prova pericial é essencial para constatar se houve ou não a conduta culposa do médico e não somente imputar tal responsabilidade, cabendo também ao profissional da saúde o direito ao contraditório e a ampla defesa, independentemente se for processo civil, penal ou administrativo (ético).

Cumpre ao paciente estar atento quanto à mesma lógica, pois, conforme trazido aqui, deverá provar que houve erro médico, também por meio de laudo e demais documentos.

Podemos elencar algumas provas essenciais do erro médico para eventual ação ou defesa judicial, como:

a) Prontuário médico: são informações registradas a respeito de um paciente.

b) Termo de consentimento informado (TCI): documento assinado pelo paciente quando vai receber uma cirurgia ou tratamento.

c) Termo de Consentimento Esclarecido: (TCLE): participante de pesquisa científica (Resp. 466/12, CNS)

d) Relatório/anotação da enfermagem.

Importante frisar que, cabe ao médico  ter atenção redobrada quanto aos documentos acima descritos, pois tais provas também podem ser úteis para a sua defesa em um eventual processo, seja de qualquer natureza for.

Além disso, é preciso ter atenção não somente as provas em si, como também o prazo para ingressar com ação judicial por erro médico.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a ação proposta para cobrança de indenização por erro médico está submetida ao prazo prescricional de cinco anos, conforme estabelecido no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor[9].

Assim temos uma dupla visão:

1)   Cabe ao paciente lesado ou seus familiares promover ação por erro médico em até 05 (cinco) anos, a contar do fato ocorrido;

 

2)   No aspecto técnico, se o paciente promove ação por erro médico além do prazo previsto em lei (05 cinco anos), o médico não terá mais o dever de indeniza-lo.

 

---

[1] Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Civel: AC 621 MS 2008.000621-9;

[2] TJ-PR - processo cível e do trabalho recursos apelação apl 00083710720138160056 pr 0008371-07.2013.8.16.0056 (acórdão) (tj-pr).

[3] TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1639188-7 - Ponta Grossa - Rel.: - Unânime - J. 11.05.2017 .

[4] TJ-SP - Apelação APL 40033701420138260114 SP 4003370-14.2013.8.26.0114 (TJ-SP)

[5] TJ-SP - Apelação Cível AC 10310899420178260562 SP 1031089-94.2017.8.26.0562 (TJ-SP)

[6] TJ-SP - Apelação Cível AC 10145015120148260001 SP 1014501-51.2014.8.26.0001 (TJ-SP).

[7] O termo iatrogenia deriva do grego (iatros = médico / gignesthai = nascer, que deriva da palavra genesis = produzir) e significa qualquer alteração patológica provocada no paciente pela má prática médica 1,2. O termo doença cardíaca iatrogênica é usualmente definido como doença do coração induzida pelo médico.

[8] TJ-SP - Apelação Cível AC 00067710820118260002 SP 0006771-08.2011.8.26.0002 (TJ-SP)

[9] STJ, AgRg no AREsp n. 626.816/SP.