07/10/2018
27/09/2018
12/09/2018
A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: UMA TEORIA FINALISTICA
Foi diante do inadiável que a LGPDP (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais) que assim gerou-se legislativamente, pelo menos por conta da pressão da União Europeia ter normas jurídicas[1], de modo, a traçar maior proteção quanto aos dados pessoais e a sua utilização.
Em toda a parte do Mundo, o problema de vazamento de dados
e informações tornam-se algo tão complexo que hoje dizemos que estamos mais
próximo de um mundo muito mais cibernético voltado a fatores relacionados ao
intelecto do que para proteção física. Podemos citar, por exemplo, em segundos
uma informação pode ser captada e armazenada entre dois Países por meio de um
armazenamento de nuvem[2] ou mesmo por um simples email, basta à intencionalidade do
remetente e do destinatário da informação.
De modo geral, os elementos de proteção de dados pessoais
desperta um interesse ainda maior para a seara jurídica, afinal, já estamos
vivenciando numa sociedade muito mais virtual do que física, basta citar como
exemplos também os smart contracts[3],
bitcoins[4],
blockhain[5],
arranjos de pagamentos eletrônicos, a Inteligência
artificial por meio de robôs virtuais “pensantes[6]”
e a famosa internet das coisas. Isso
tudo mencionado[7]
revela que dados estão sendo coletados e armazenados, diante de uma verdadeira
geração ou dimensão tecnológica, merecendo sua devida proteção voltada aos
Direito Humanos.
Traçando uma breve leitura da Legislação brasileira de
proteção de dados pessoais, pode-se afirmar que objetiva-se a disciplinar os
meios ou mecanismos de proteção de dados pessoais no manuseio por parte de
empresas ou mesmo pessoas físicas.
Esta limitação do armazenamento e da utilização de dados
promovida pela lei corrobora com princípios jurídicos como, a dignidade da
pessoa humana, sobre tudo da proteção da
liberdade individual, o nome, a imagem, a honra e todos os elementos subjetivos
pertencentes ao ser humano.
Salienta-se que, os dados estão circulando na rede mundial
de computadores numa velocidade cada vez maior. Vivemos com smartphones e
tablets, que basta o acesso da internet que as informações são disseminadas e possuídas
pelas empresas. A exemplo disso temos, cadastros de compras numa loja de
departamento e-commerce, compra de
serviços especializados, como empresas que elaboram cartões de visitas tudo online. Sem contar que os relacionamentos
entre humanos estão cada vez mais virtuais do que físicos. Facebook, WhatsApp, Instagram, Linkedin, Twitter, dentre outros,
são capazes de enviar e receber informações. As empresas no geral, armazenam
estes dados de usuários como informações especificas como nome, e-mail, cidade,
profissão, rede relacionamento interpessoal, transações profissionais, etc.
Para fins de aplicação prática, os dados pessoais coletados
por estas empresas são toda e qualquer informação, como nome, CPF, RG,
nacionalidade, estado civil, profissão, escolaridade, dentre outras. Dados
pessoal sensível é o dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção
religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter
religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual,
dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.
Distintamente de Dado anonimizado, relativo a titular que não possa ser
identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e
disponíveis na ocasião de seu tratamento.
No tocante a responsabilização civil, o controlador ou o
operador de dados, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados
pessoais, causar dano de natureza patrimonial, moral, individual ou coletivo,
em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.
A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados:
I -
o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando
descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver
seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador
equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 da
Lei nº 13.709/2018;
II -
os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual
decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos
de exclusão previstos no art. 43 da Lei nº 13.709/2018.
Ainda, numa eventual ação judicial deverá ao juiz inverter
o ônus da prova diante da verossímil à alegação, houver hipossuficiência para
fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular
resultar-lhe excessivamente onerosa.
A utilização e a
segurança de dados pessoais devem ser devidamente aplicadas. Por isso, a
legislação estabelece que o tratamento dos dados pessoais serão conforme o
consentimento pelo titular, ou seja, a livre manifestação de vontade, no qual
concorda a finalidade dos dados coletados pela empresa. Outro detalhe: esta
manifestação deverá ser expressa, ou seja, por escrito. Já vivenciamos diversas
alterações de termos de clausulas contratuais em websites e aplicativos.
Outro detalhe interessante, cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi
obtido, ou seja, aplica-se ao princípio da manifestação expressa como base,
sendo caracterizado vício de consentimento informações fornecidas ao titular
tenham conteúdo enganoso ou abusivo. Tanto a mudança de finalidade das
informações, como a revogação também precisam ser expressas, devendo partir de
quem detém os dados, sendo que a revogação por ser realizada a qualquer momento
mediante manifestação expressa do titular.
Mais outras questões inerentes dizem respeito à possibilidade
de tratamento de dados. Há algumas hipóteses, como:
a)
Cumprimento
de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;
b)
A
utilização de dados pela administração pública, para o tratamento e uso
compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas
em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos
congêneres;
c)
Para
a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível,
a anonimização dos dados pessoais; quando necessário para a execução de
contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja
parte o titular, a pedido do titular dos dados;
d)
Para o exercício regular de direitos em
processo judicial, administrativo ou arbitral; para a proteção da vida ou da
incolumidade física do titular ou de terceiro;
e)
Para
a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde
ou por entidades sanitárias;
f)
Quando necessário para atender aos interesses
legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem
direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados
pessoais; ou
g)
Para
a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.
Em
todos os casos acima mencionados, conforme a legislação, deve o titular dos
dados ser devidamente informado quando à utilização desses dasdos.
Quando
as empresas ou pessoas jurídicas que detém os dados armazenados, a lei estabelece
alguns interessantes direitos, como:
O
titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos
dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição:
I -
confirmação da existência de tratamento;
II -
acesso aos dados;
III
- correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados;
IV -
anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados
em desconformidade com a lei;
V -
portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante
requisição expressa e observados os segredos comercial e industrial;
VI -
eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto
nas hipóteses previstas no art. 16 da Lei;
VII
- informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador
realizou uso compartilhado de dados;
VIII
- informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as
consequências da negativa;
IX -
revogação do consentimento
É
importante frisar que, em caso de descumprimento de alguma das normas previstas,
as empresas ou instituições públicas estão sujeitas a ações punitivas como
advertências, sanções e multas. Em casos mais graves, a organização pode perder
o direito de gerenciar dados de terceiros, afetando assim, diretamente em suas
atividades.
Por
fim, as bases nucleares da legislação em vigor precisam ser devidamente compartilhada
e segmentada por seus atores da relação, sendo o “rei das cartas do baralho” sobre
os dados, de modo que, cumpriu ao Brasil prevenir e adequa-se a legislações
estrangeiras, no entanto, ainda faltam mais detalhes que devem ser devidamente
complementados pelo Poder Público, via legislativo, visto ser uma mera
introdução ou resenha de um protecionismo jurídico sobre dados, hoje
considerado como “moeda” de mercado ou mais próximo de um “produto”.
[1] https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/lei-da-uniao-europeia-que-protege-dados-pessoais-entra-em-vigor-e-atinge-todo-o-mundo-entenda.ghtml
[3]
Um contrato inteligente (em inglês:
smart contract) é um protocolo de computador auto executável, criado com a
popularização das criptomoedas, feito para facilitar e reforçar a negociação ou
desempenho de um contrato, proporcionando confiabilidade em transações online.
Com objetivo principal de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de
confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma
autoridade central. Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_inteligente
[4]
A bitcoin é uma moeda, assim como o
real ou o dólar, mas bem diferente dos exemplos citados. O primeiro motivo é
que não é possível mexer no bolso da calça e encontrar uma delas esquecida. Ela
não existe fisicamente, é totalmente virtual. Fonte: https://exame.abril.com.br/mercados/entenda-o-que-e-bitcoin/
[5]
É uma espécie de grande “livro contábil” que registra vários tipos de
transações e possui seus registros espalhados por vários computadores. No caso
das moedas criptografadas, como o bitcoin, esse livro registra o envio e
recebimento de valores. Para facilitar, pode-se fazer a seguinte analogia: as
"páginas" desse "livro contábil" estão armazenadas em
várias "bibliotecas" espalhadas pelo mundo; por isso, apagar o
conhecimento presente nele é uma árdua tarefa. Este sistema é formado por uma
“cadeia de blocos”. Um conjunto de transações é colocado dentro de cada um
desses blocos, que são trancados por uma forte camada de criptografia. Por
outro lado, a blockchain é pública, ou seja, qualquer pessoa pode verificar e
auditar as movimentações registradas nela. Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/entenda-o-que-e-blockchain-a-tecnologia-por-tras-do-bitcoin.ghtml
[6]
A curiosa história de “Como os robôs se transformaram em 'cambistas virtuais”
em https://www.bbc.com/portuguese/vert-cap-43091031
[7] Ou
um pouco para alguns, pois até o final deste texto, pode ser que até surja mais
outras categorias tecnológicas, senão, no começo do texto já tenhamos algo
novo. Ao caro leitor, acostume-se com os
conceitos e breves definições.
07/07/2018
A CONFISSÃO DO RÉU CONFORME O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Conceitualmente, a confissão em nosso Direito Processual
Penal Brasileiro se resume, como um ato do Réu, de forma voluntária, por meio
de imputável e motivado por fatores pessoais, que lhes imputa
desfavoravelmente, sendo suscetível de renuncia.
Em
síntese, é o reconhecimento feito pelo imputado da sua conduta quanto sua
responsabilização penal.
É
preciso distinguir confissão e submissão. Este último está relacionado à
procedência do pedido acusatório, ou seja, mesmo que o houver o reconhecimento,
o processo prosseguirá seu curso.
No
tocante aos fatores que determinam o acusado confessar sobre determinado crime,
podemos citar:
a) O
remorso;
b) Abrandamento
do castigo;
c) Aspectos
religiosos;
d) Pura
vaidade para inflar seu ego;
e) A
obtenção proveniente de alguma vantagem;
f) Altruísmo
e amor fraternal
g) Medo
físico
A força
probante da confissão e elementos valorativos
É
preciso estabelecer quanto a aspecto ligados a força de prova que uma confissão
no processo penal possa trazer como valoração. Certamente a confissão não detém
valor absoluto, devendo o juiz aplicar ao caso concreto ao disposto no artigo
197 do Código de Processo Penal: O valor
da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas
do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância.
Essa
presunção relativa está umbilicalmente relacionada à fatores determinantes
ainda não mencionados faticamente, como exemplos, o filho que não quer ver o
pai atrás das grades; o individuo que oferece determinada quantia em dinheiro
para que confesse; o acusado confessa com o objetivo de ocultar delitos mais
gravosos. Há situações também, por critérios lógicos, como o acusado confessar com
a intenção de dar tempo para o verdadeiro autor do crime fugir.
A
confissão deverá ser de forma livre e espontânea, não constituindo prova plena
da culpabilidade do acusado, ou seja, afastará a tese de que a “confissão é a
rainha das provas”.
Desta
forma, deverá o magistrado atuar conforme outras provas produzidas e não
somente por meio de confissão, pois se existe a limitação ao livre
convencimento do juiz, exigindo-se o contraditório.
Espécies de confissão
Pode
ser:
a) Simples:
quando há o reconhecimento do acusado
pela prática criminosa, atribuindo para si, a infração quanto a sua
responsabilidade.
b) Qualificada:
Embora reconhecendo ser o autor do crime, se opõe sob determinado fato
impeditivo ou modificativo, buscando uma excludente de antijuridicidade,
culpabilidade ou eximente de pena.
c) Judicial:
realizada por uma autoridade judicial competente. Importante salientar que
poderá ser utilizada como prova emprestada em outro processo. É necessário
afirmar também que, o terceiro que depõe no processo e afirma ter ouvido o
acusado ter confessado o crime, em verdade, estará prestando testemunho, pois
em nosso sistema processual penal não se admite confissão ficta, ao contrário
do processo civil.
d) Extrajudicial:
Produzida no inquérito policial.
e) Expressa
ou explícita: o acusado reconhece espontaneamente ser o autor do crime;
f) Implícita:
quando o acusado se manifesta ao desejo de ressarcir o ofendido pelos danos
ocasionados;
g) Divisível
ou cindível: a confissão poderá ser dar no todo ou em parte. Exemplo: confessou
ter matado a vítima, no entanto, alegou legitima defesa;
Sobre
o juízo de retratação da confissão
Conforme
exposto anteriormente, a valoração da confissão é elemento primordial para uma
melhor efetividade na aplicação deste instituto jurídico processual, devendo o
magistrado analisar o mérito do ato confessional do acusado.
O
juízo de retratação seria um desdizer promovido pelo acusado pela confissão
anterior. A regra é que deverá constatar quanto a presença de vícios para que
se produzam determinados efeitos jurídicos de confissão.
Nos
termo do artigo 200, do Código de Processo Penal: “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre
convencimento do juiz, findado no exame de provas em conjunto”
Acerto
de um ponto polêmico do instituto, diz respeito da confissão ficta ou
presumida. Será aplicável a confissão presumida no processo penal?
Por
não haver amparo na legislação processual penal em vigor, via de consequência, não
será aplicada, distintamente no processo civil, conforme o artigo 385, 1° §, do
CPC.
Assim,
mesmo que o acusado deixe o processo correr à revelia, nem por este motivo, os fatos
controversos alegados são tidos como verdadeiros. Além disso, poderá o defensor
que o juiz nomear demonstrar sua
inocência usando de todos os meios de prova (art. 261, do CPP).
Salienta-se
também que, o silêncio do acusado não gera a confissão, no entanto, nada impede
do juiz valorar este ato de forma negativa.
05/07/2018
REVISÃO DE CONTRATO DE SHOPPING CENTER
Na
seara jurídica, o termo rever significa
como reanálise, fazendo com que seja reaberta aquela discussão acerca do objeto
jurídico, como por exemplo, o modo de execução, termo, prazo, etc.
Em
geral, as ações revisionais de contratos
têm por finalidade rediscutir o próprio contrato, especialmente quanto às
cláusulas contratuais aqui contidas, de modo, a tratar determinado juízo de
valor acerca de seu conteúdo.
O objeto
do contrato que pode ser revisto judicialmente, conforme se verá no presente
texto, estabelece o elo de ligação entre duas partes, o locador e o locatário,
no qual o locador (empreendedor) cede seu espaço físico para o locatário,
denominado como lojista. Note-se que o empreendedor, parte do contrato, é
aquele que planeja toda a estrutura para que o lojista consiga exercer sua
atividade empresarial, de modo a atrair, conservar e distribuir consumidores,
em diversos seguimentos. A estrutura desenvolvida se resume comumente como
praças de alimentação, centro de entretenimento, segurança, dentre outras vantagens.
Cumpre
salientar que, inexiste uma lei especificando sobre o contrato de shopping center, detendo uma natureza
jurídica diferenciada, pois se trata de uma locação de um espaço destinado a
exploração empresária, no qual o lojista, explorador do espaço físico deverá
pagar em dinheiro pela sua utilização em alugueis.
Muito
se tem aplicado faticamente a Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) aos contratos
de shoppings centers, de forma
subsidiária, sendo equivalente de uma locação empresaria.
Adentrando-se
ao tema deste presente texto, podemos assim afirmar que, cabe ao locatário-lojista,
parte do negócio jurídico firmado entre as partes, promover o ação renovatória
de contrato, assim como, poderá reaver clausulas contratuais tidas como
abusivas ou mesmo inadequadas à realidade.
Podemos
apresentar algumas situações como abusivas na esfera contratual:
a) Aluguel dobrado ou
multiplicado:
Existem
algumas datas comemorativas ou mesmo meses do ano em que possa prever
contratualmente encargos a maior de alugueis, incumbindo ao lojista pagar. Exemplo
disso: exigência de cobrança de aluguel em dobro na época de Natal, denominado
como 13° aluguel.
Em verdade, trata-se de uma
polêmica que gira em torno na liberdade das partes contratuais, conforme a
razão e os limites da função social do contrato (art. 421, do Código Civil de
2002). No entanto, a limitação da liberdade é o reflexo de ponderação das
atividades a serem exercidas contratualmente. Por vezes interesses podem ser contrapostos
num contrato que podem conter clausulas leoninas, que umas das partes se
aproveita da boa-fé para ganhar dinheiro ou benéficos, distintamente de
clausulas abusivas.
Portanto, se contiver num contrato de locação
de shopping center clausula contratual que obrigue o lojista a pagar dobrado ou
multiplicado os valores de aluguéis, poderá o lojista promover ação judicial
para reaver a referida cláusula contratual, bem como deverá devolver o Locador
pelos valores pagos indevidamente dos últimos cinco anos da vigência
contratual. Obviamente, trata-se de uma questão lógica, pois o lojista não
utilizou do espaço duplamente, sendo assim, não teria o sentido a cobrança além
do que previsto contratualmente.
b) Aluguel de desempenho:
Outra
figura das mais bizarras na senda contratual é o aluguel do desempenho que se
desenvolve em percentual sobre o valor do imóvel.,
Trata-se,
em verdade, numa interferência direta do Empreendedor-Locador nas atividades do
lojista, sobretudo, dos lucros auferidos em determinado período, conforme a participação
de sucesso na loja.
Assim,
se pensarmos ser lícita a exigência de um percentual sobre o desempenho de
determinada loja, seguramente afrontará ao princípio da boa-fé objetiva e de
toda a estruturação da Teoria Geral dos Contratos, devidamente inserta no nosso
Código Civil de 2002. Sobre o princípio da boa-fé objetiva é proveniente de uma
conduta honesta, leal e correta. De forma oculta, aceitar a aplicação de
clausula de aluguel de desempenho seria o mesmo que aceitar o
locador-empreendedor como sócio oculto da atividade empresária desenvolvida
pelo lojista, sendo que o primeiro terá uma colheita de “frutos” muito melhor e
sem esforço algum.
Em
situações como esta, poderá o lojista mover ação judicial com o objetivo de
retirar a clausula contratual e pedir de volta os valores pagos a maior dos
últimos cinco anos.
c) Taxa de Administração
É inadmissível
a exigência de taxa de administração estipulada por um Shopping Center. Trata-se de uma cobrança abusiva e com contornos
de má-fé, haja vista que shopping center
é um empreendimento uno e não um condomínio.
Ademais,
já existe faticamente um aluguel percentual inerente à administração logística
e de mercado, que incide de uma remuneração de uma clausulada de sucesso sobre a
receita do estabelecimento, sendo desnecessária qualquer taxa de administração.
Este percentual gira em torno de 5% e qualquer estipulação a maior pode ser
revista pelo Poder Judiciário.
d)
Cobrança
de sindico?
Já
mencionado no item anterior, os shopping
centers são um empreendimento uno e não um condomínio. Assim, seria ilógico
e inadequado cobrar do lojista taxas ou custas referente a sindico, ainda que
empregado para esta função. Se há a cobrança de alugues, via de consequência,
estarão inclusos todos os custos inerentes ao shopping center.
e) Taxa de Administração
O
ato do shopping center é gerenciar seu negócio com o objetivo de
estabelecer metas. Desta forma, a cobrança de taxa de administração é incabível
na prática, sendo caracterizada como abusiva, eis que existe remuneração de
verba própria para tanto.
f)
Despesas
de áreas comuns do shopping center
Na
prática, é muito comum repassar ao lojistas os gastos de pinturas, fachadas,
iluminação, áreas externas do shopping. No
entanto, esta transferência é indevida, pois existem as despesas rateáveis, no
qual são submetidas por um cálculo denominado como coeficiente de rateio de despesas que determinam as parcelas devidas de
cada lojista, de forma clara e objetiva.
A
solução para o lojista neste caso, será a revisional do contrato se houver
previsão e, mas não havendo previsão contratual exige-se a prova da abusividade,
seja por meio de email, boleto bancário ou qualquer elemento probante da
exigência.
Conclusões finais
Diante
de todo o exposto aqui, passou-se numa análise abrindo um leque de possibilidades
de revisionais de contrato de locação de shoppings centers, no qual foram
empregados critérios lógico-jurídicos de construção e elementos interpretativos
indispensáveis que não podem ser olvidados como, a boa-fé das partes e da
liberdade de contratar.
Sobre
as abusividades e clausulas leoninas, deverá ser analisado caso a caso por um
profissional, mediante estudo apurado, ao passo que, apresentamos apenas teses,
sendo que algumas já serviram por base na jurisprudência pátria, não podendo de
modo algum exigir que tais teses sejam absolutas, devendo também ser
relativizadas, conforme a posição em que se encontra faticamente.
Por
fim, comprovada a abusividade da clausula contratual, deverá o lojista promover
uma ação judicial para que seja revisto o contrato, cabendo ao Poder Judiciário
dar a resposta adequada equilibrando os efeitos do acordo contratual. Além
disso, poderá receber os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Site profissional: http://www.luizfernandopereira.com
18/06/2018
08/06/2018
O QUE É AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA?
O breve texto trata de uma exposição
do instituto, trazendo conceitos, fundamento legal e alguns traços reservados a
questões práticas.
Conceitualmente,
podemos compreender como um instrumento
processual que determinada que todo o preso em flagrante devendo ser levado à
presença a autoridade judicial (juiz) no menor prazo possível para que
autoridade avalie quanto à legalidade
da prisão e a necessidade de sua
manutenção.
,
Diante
do conceito acima, podemos separar dois interessantes pontos em que devem ser
valorados pelo juiz:
1. Legalidade: O
sistema penal brasileiro está totalmente enraizado à critérios previsto pela
legislação em valida e vigorante. Portanto, cumpre ao magistrado analisar em
audiência de custódio, levando para si, a responsabilidade de indagar, se houve
o crime e seus elementos do tipo, bem como os indícios suficientes de autoria e
materialidade delitiva.
Apesar,
que o magistrado da custódia apenas analisará tais pontos específicos, não
poderá adentrar ao mérito das circunstâncias dos fatos, como ouvir testemunhas,
no entanto, pode por bem aceitar documentos que possa auxiliá-lo na decisão de
soltar ou mantê-lo preso, como por exemplo, a defesa apresentar em audiência de
custódia que o Acusado tem emprego lícito e residência fixa, sendo possível
medidas cautelares diversas da prisão.
2.
Necessidade:
Toda a situação deve ser levada em conta ao aspecto de ordem pública, portanto,
os interesses coletivos de sobrepor aos interesses privados, de modo, que uma
análise da prisão a torne eficaz. Por exemplo, o acusado que detém um histórico
criminal extenso, muito provavelmente não terá seu alvará de soltura em
audiência de custódia. Como toda em qualquer regra, há exceções, deverá o
magistrado analisar objetivamente quanto a real necessidade da prisão, ainda
que legal, podendo inclusive aplicar medidas diversas da prisão ou mesmo uma
prisão domiciliar, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei.
Mas qual a Finalidade da Audiência de
Custódia?
Para
responder a referida pergunta, elencamos as principais finalidades:
1. Proteção:
visa à integridade do preso, física e psíquica.
2. Aquilatar
a necessidade de prisão. Em síntese objetiva-se conceder ou não a liberdade
provisória, podendo o magistrado analisar se cabe também medidas cautelares
diversas da prisão, ou, conforme o caso, converter prisão em flagrante em
preventiva.
3.
Cria-se um elemento primordial para aplicação
do princípio da presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana,
conforme previsão constitucional, ainda que a audiência de custódia não analise
o mérito, quanto a fatos ocorridos, apenas analisa se a prisão é legal ou
ilegal interligando-se ao aspecto humanitário.
4. Fisicamente, contribui para a
diminuição de excesso de presos em penitenciárias.
É só para prisão em flagrante?
Prisão preventiva, temporária e Prisão definitiva. Ampliou-se para outras
prisões.
Prazo para audiência de custódia: 24
(vinte e quatro) horas da prisão. A doutrina tem entendido 24 horas após o
encerramento da prisão em flagrante.
Competência: o
juiz da audiência de custódia apenas analisará o aspecto protetivo e se deve ou
não manter a clausura, ou seja, não será analisado o fato em si, no tocante ao
juízo de culpabilidade. Portanto, não se trata como juiz natural do fato e
outro juiz irá analisar o mérito do processo.
Consequências da não realização da
audiência de custódia?
Decisões
do STJ, diz que prisão em flagrante não podem ser consideradas ilegais se não
houver audiências de custódias.
Na
prática, não poderia haver o contraditório, nem mesmo ampla defesa em audiência
de custódia, devendo apenas o juiz analisar quanto a legalidade e a necessidade
da prisão, conforme exposto. E por este motivo, que a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça entende que se não realizada a audiência de
custódia, nenhum prejuízo terá ao acusado.
Importância: tem
sido essencialmente necessária aplicação de audiências de custódias na prática
e a presença do advogado nestas
audiências, seguramente enriquecerá para análise de uma eventual prisão ilegal
e desnecessária que o Estado, por vezes não conseguiu enxerga-lo.
#LuizFernandoPereira #Advogado #Advocacia #AudiênciaDeCustódia
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