PONTOS RELEVANTES SOBRE A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)

         A ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) tem por objetivo coibir a prática de qualquer ato de abuso de poder econômico e político, bem como dos meios de comunicação social[1], apurando condutas em desacordo com a legislação eleitoral (Lei n. lei n°. 9.504/97), especialmente em questões sobre arrecadação e gastos públicos e doações de pessoas físicas e jurídicas acima dos limites estabelecidos em lei.

         Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral Eleitoral ou Corregedor-Regional Eleitoral, devendo apresentar todos os elementos de fato e de direito, como provas ou mesmo indícios dela decorrentes.

         Entende-se por abuso de poder, como uma espécie de imposição da vontade de um indivíduo sobre a de outro, tendo por base o exercício do poder, em contrariedade com a lei.

         Ao tratar-se de abuso de poder econômico está relacionado á utilização inadequada de recursos patrimoniais controlados pelo infrator da norma. Citamos alguns exemplos:

·        O prefeito que oferta tratamento de saúde em troca de votos;

·        O vereador que distribui cestas básicas durante período eleitoral;

·        O deputado que faz churrasco “gratuito” durante a campanha .

Em tais exemplos acima mencionados, a existência de troca de votos deve ser evidente.

Em se tratando de abuso nos meios de comunicação social, temos, por exemplo, a contratação de cabos eleitorais em número incompatível com a necessidade de divulgação da campanha.

         Nos termos do art. 22, XVI, da LC nº 64/90, trata que, para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

         Neste ponto, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que para que seja devidamente caracterizado o abuso de poder, exige-se a comprovação de que os fatos realmente ocorreram em conformidade com dois aspectos:

a)   Aspecto qualitativo: inerente ao alto grau de reprovabilidade da conduta.

 

b)   Aspecto quantitativo: refere-se na repercussão de influenciar o equilíbrio da disputa eleitora;

 

Desta forma, caberá ao julgador aferir com juízo de ponderação aspecto valorativo da própria conduta, sendo fator determinante para a ocorrência do abuso de poder, trazendo o maior grau de desvalor comportamental do candidato.

 

Quem pode propor a Ação de Investigação Judicial Eleitoral?

         A legitimidade ativa para o ajuizamento da AIJE poderá ser proposta por:

·        Candidato;

·        Partido político;

·        Coligação

·        Ministério Público Eleitoral

Não poderá propor o partido político coligado por ausência no interesse de agir enquanto perdurar a coligação, mas, como medida excepcional, é possível que o partido político coligado busque promover a AIJE quando o objeto da discussão estiver atrelado ao objeto da coligação e a sua validade[2].

Quanto à legitimidade passiva, a ação de Investigação Judicial Eleitora poderá ser proposta em face do candidato, assim como o cidadão não candidato que tenha concorrido para o ato de abuso do poder econômico ou político.

As pessoas jurídicas não podem figurar no polo passivo, conforme entendimento reiterado pelo TSE[3].

         Em bases processuais, o TSE entendeu ser possível a formação de litisconsórcio passivo necessário em AIJE, sendo parte do processo o agente público causador da conduta e o candidato beneficiado[4].

         A polêmica acerca do termo inicial para a propositura da ação de investigação judicial eleitoral

         Havia muita divergência sobre o marco inicial para que os legitimados ativamente possam promover a ação de investigação judicial eleitoral, pois a própria legislação eleitoral sequer estabeleceu quanto ao referido prazo.

         É preciso observar que, quando estamos diante de uma tecnicidade, será fundamental a fiel aplicação da legislação em vigor, ao passo que, em caso de divergências, recomendável nos atentar com a previsão estabelecida no Código de Processo Civil de 2015, ainda que não seja a solução, por completo.

         Não se trata de um critério tão simples, tendo em vista que a exigência de um marco inicial se deve pela existência do instituto da preclusão temporal, ou seja, se não promovida a medida judicial no tempo adequado, de modo algum serão analisados os pontos relacionados ao mérito do processo.

         Assim, podemos dividir três bases referenciais, como:

a)   De Início ou termo inicial (dies a quo)

b)   Fluxo de prazo ou em curso que o prazo corre

c)   Termo final (dies ad quem);

Desta forma, as bases referenciais acima, traçam elementos necessários para a solução para sabermos qual será o termo inicial para a propositura da ação de investigação judicial.

O TSE decidiu que a ação  deverá ser proposta por parte dos legitimados ativos, após o registro da candidatura, porém, o próprio tribunal entendeu  que, também será possível  promover a ação antes em fatos anteriores das convenções partidárias, não podendo separar as questões materiais decorrentes do ato ilícito com a devida averiguação por meio de ação de investigação judicial eleitoral.

No tocante ao termo final para o ajuizamento da AIJE, será da data da diplomação dos candidatos eleitos.

Questões relacionadas à competência para julgamento da AIJE

           A competência seguirá a regra em relação a pessoa e a natureza da eleição, a ser investigada.

         Se tratar de eleições presidenciais, o oferecimento da ação será pela Corregedoria-Geral Eleitoral.

         Mas, se tratar sobre cargos de Governador, Vice-Governador, Senador, suplente de Senador e Deputados Federais e Estaduais, a competência será por meio da Corregedoria-Regional Eleitoral.

         Se for Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, a demanda deverá ser ajuizada pelo Juiz Eleitoral.

         Note-se que, as Corregedorias mencionadas apenas são responsáveis pela instrução e não o seu julgamento, pois, a competência para julgamento estará relacionado ao cargo:

·        Tribunal Superior Eleitoral- TSE:       Presidente e Vice da República

·        Tribunal Regional Eleitoral – TREs: Governador, Vice-Governador, Senador, suplente de Senador e Deputados Federais e Estaduais, a competência será por meio da Corregedoria-Regional Eleitoral;

·        Juiz Eleitoral: Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores.

Procedimentos da AIJE

Promovida a Ação de Investigação Judicial, o Juiz ou Corregedor ordenará que se notifique o representado para que, no prazo de cinco dias apresente a defesa, podendo arrolar testemunhas e juntar documentos.

Posteriormente, o juiz poderá indeferir a inicial de ofício, se ausente de algum requisito previsto em lei ou mesmo quando não for o caso de representação.

Apresentada a defesa ou não por parte do representado, inicia-se o prazo de cinco dias para a inquirição das testemunhas, no máximo de seis cada parte.

Interessante pontuarmos que, diferentemente do processo comum, se não apresentada à defesa no prazo legal, não será aplicada a revelia, ou seja, não serão consideradas como verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor da ação por se tratar de interesse público inerente à ação eleitoral.

O Corregedor irá proceder às diligências que reputar necessárias, de ofício ou a requerimento das partes, nos três dias subsequentes.

Concluída a fase instrutória e de produção de provas, as partes e o Ministério Público apresentação as alegações finais no processo no prazo de dois dias.

Após as alegações finais, os autos serão remetidos ao juiz ou corregedor para apresentação de relatório conclusivo que será apresentado em até três dias, sendo esses autos encaminhados ao Tribunal competente, no dia imediato, com pedido para inclusão imediata do processo em pauta.

Não sendo no juízo de primeiro grau, o Procurador-Geral ou Regional Eleitoral terá vista dos autos por 48 horas, para manifestar-se sobre as imputações e conclusões do Relatório.

Encerrado todo o tramite, haverá o julgamento do processo, no qual da decisão de mérito promovida pelo juiz caberá recurso, que deverá ser interposto juntamente com as razões, no prazo de três dias, e será endereçado ao próprio Juiz Eleitoral, conforme os artigos 258 e 265 do Código Eleitoral.

O recorrido terá o mesmo prazo de três dias, a partir da intimação, para apresentar suas contrarrazões, devendo os autos, após, serem remetidos ao TRE correspondente, nos termos do art. 267 e art. 258 do Código Eleitoral.

Efeitos da decisão

Se julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato (art. 22, XIV, da LC nº 64/90).

A Inelegibilidade será aplicada para as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes à eleição em que se verificou e somente pode ser aplicada quando provada a responsabilidade subjetiva do réu.

Importante pontuarmos que, o candidato beneficiado pela interferência do poder econômico ou político terá o seu registro ou diploma cassado, podendo ainda responder a ação penal, se for o caso.        

A jurisprudência atual do TSE entende que o encerramento do mandato não afasta a possiblidade de se discutir a aplicação de inelegibilidade, não há que se afirmar que houve a perda do objeto da ação em razão do fim do mandato, pois a pena é autônoma (TSE – Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Ordinário nº 537610, Belo Horizonte/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 04/02/2020).

Ademais, a procedência do pedido decorrente de AIJE implica a anulação dos votos dados aos réus, em consonância ao artigo 22 do Código Eleitoral.

É possível a tutela provisória de urgência na AIJE?

O objetivo da tutela provisória de caráter de urgência é conservar determinado bem ou situação jurídica que, ao final da ação, a pretensão do autor possa ser satisfatória no mérito da causa se julgada procedente.

Neste raciocínio, o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, objetiva-se a estabelecer critérios específicos para a concessão da referida tutela por “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

A legislação eleitoral, especificamente, o artigo 22, I, b, da LC no 64/90 autoriza a possiblidade de se aplicar a tutela provisória de urgência, no ato que impõe ao órgão judicial que, ao despachar a exordial, determine “que se suspenda o ato que deu motivo à representação, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso seja julgada procedente”.

Importante pontuarmos que não se pode desfazer o registro do candidato representado e aplicar os efeitos da inelegibilidade de forma provisória, devendo o julgador trazer elementos suficientes em situações específicas, como por exemplo, a produção de provas.

E a tutela de evidência, é possível e AIJE?

A tutela de evidência se aplica quando houver manifesta verossimilhança ou do alto grau de probabilidade do direito ou da situação jurídica afirmada pelo autor, desde logo se autoriza o juízo, em cognição sumária, a conceder a tutela pleiteada, mas, fundada exclusivamente no direito, não se cogitando no perigo da demora quanto aos seus efeitos.

O artigo 311, do CPC/15 prescreve que, a tutela será concedida “independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”. Posteriormente, o próprio diploma legal estabelece hipóteses de concessão da tutela, quando:

I- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Em todas as hipóteses acima extraídas do texto legal, caberá o autor juntar prova documental na própria petição inicial.

Sob tais colocações iniciais, podemos manifestar pela impossibilidade de aplicação da tutela de evidência nas ações de investigação judicial eleitoral.

 Por mais que tenhamos um sistema judicial complexo, não se pode admitir na prática, a aplicação da tutela de evidencia pelo simples fato que se concedida pelo julgador estar-se-á enfraquecendo os rigores da cidadania e de todo pleito eleitoral, sendo considerado como um direito indisponível, bem como, toda e qualquer sanção, deverá estar atrelada a todos os elementos de provas que assim evidenciem, de modo, a construir numa base sedimentada nos princípios do contraditório e ampla defesa durante o curso processual.

Sobre a extinção do processo sem resolução do mérito

Realizado todo o rito processual, o julgador poderá extinguir o processo sem resolução do mérito.

O CPC/15 (art. 485, IV, V, VI) elenca hipóteses como a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, a existência de perempção, litispendência ou de coisa julgada, assim como, quando houver a ausência de legitimidade ou interesse processual.

          Questões de Concursos Públicos para fixação do assunto:

 

Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: AL-RO Prova: FGV - 2018 - AL-RO - Advogado

O Promotor Eleitoral com atribuição requereu a abertura de Investigação Judicial Eleitoral (IJE) em face de Maria, candidata ao cargo de Prefeito Municipal, por ter sido beneficiada pelo abuso do poder econômico praticado por Pedro, rico industrial.

O Juiz Eleitoral proferiu sentença cinco dias após a eleição em que Maria foi eleita, tendo cassado o seu diploma.

Sobre a narrativa acima, à luz da sistemática estabelecida pela Lei Complementar nº 64/1990, assinale a afirmativa correta.

A) Não apresenta qualquer irregularidade.

B) Apresenta irregularidade, pois Maria não praticou o abuso do poder econômico.

C) Apresenta irregularidade, pois o Juiz Eleitoral não poderia aplicar sanção em uma investigação judicial.

D) Apresenta irregularidade, pois a IJE deveria ter sido aberta pelo Corregedor Regional, não pelo Juiz Eleitoral.

E) Apresenta irregularidade, pois, com a eleição, seria preciso ajuizar a ação de impugnação de mandato eletivo.

Ano: 2020 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: MPE-CE Prova: CESPE - 2020 - MPE-CE - Promotor de Justiça de Entrância Inicial

O objetivo da ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) é

A) investigar antecedentes criminais de candidatos.

B) declarar a nulidade de pleito eleitoral por erro de direito.

C) apurar denúncias de atos que configurem abuso de poder econômico e (ou) político durante campanha eleitoral.

D) cassar mandato irregular após a diplomação.

E) contestar atos administrativos praticados pela justiça eleitoral

 

 

GABARITO:

1-     A

2-     C 

ss

ss

rs

 

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[1] LC n. 64/1990, art. 1º, I, “d” e “h” c/c art. 22, caput

[2] Ac.-TSE n°s 25.015/2005 e 24.982/2005

[3] Ac.-TSE n.717/2003, 782/2004 e 373/2005.

 

[4] Recurso Especial Eleitoral n° 843-56, Jampruca/MC, rei. Min. João Otávio de Noronha, em 21.6.2016). Informativo TSE - Ano XVIII - n° 7

O RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL E A DECISÃO DO AFASTAMENTO DE LIMITE DE IDADE

 Breves comentários da decisão recente do Superior Tribunal de Justiça no Informativo 674[1].

 

Uma das decisões mais importantes da atualidade do Direito Previdenciário, diz respeito sobre o reconhecimento do trabalho rural antes de completar 12 anos de idade por fato anterior à Lei n. 8.123/1991.

Primeiramente, é preciso afirmar que anterior da decisão em comento, a averbação do tempo rural é plenamente possível mediante a utilização de períodos rurais exercidos até 31 de outubro de 1991 para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição – independentemente de recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 127, V, do Decreto nº 3.048/99).

O art. 55, § 2º, da Lei 8.213/91, estabelece que:

o tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, deverá ser computado independentemente do recolhimento das contribuições, desde que anterior à data de início da vigência do referido diploma legal.

De modo diverso, a decisão recentíssima do STJ coube por afastar a tese anteriormente firmada pela jurisprudência que somente se reconheceria a aposentadoria rural a partir dos 12 anos de idade, no qual haviam já entendimentos pacificados dos tribunais em todo o Brasil, aplicando-se inclusive a Súmula n. 5 do Tribunal Nacional de Uniformização que:

“A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”.

         O motivo que determinou o afastamento de imposição de limite de idade específica para reconhecimento da atividade rural revela claramente que a decisão do STJ, é que se evite a exploração do trabalho da criança e do adolescente, pois nossa Constituição Federal de 1988 veda este tipo de prática (art. 7°, XXXIII) como regra protetora de direitos de menores.

         Atente-se que, a decisão referida visa a prestigiar àquelas pessoas que tiveram sua infância e adolescência perdida por conta do trabalho rural exercido durante este período da vida, que muitas vezes não conseguiram concluir seus estudos, gerando efeitos negativos com esta perda no lapso de tempo que não poderia ser contada para fins de aposentadoria.

         É certo que, o capricho da alteração jurisprudencial revela o quão necessário o reconhecimento da atividade rural antes dos 12 anos de idade. Podemos citar um breve exemplo para fins práticos:

José, desde os nove anos de idade até os 25 anos trabalhou em atividade rural, somando-se 16 anos laborados sem o devido reconhecimento trabalhista. Faltando alguns anos para se aposentar, José ingressa com ação judicial com o objetivo de que seja reconhecido o período trabalho na lavoura desde os 9 anos de idade até os 25 anos. Os demais períodos que trabalhou foram em atividade urbana, numa metalúrgica, por 10 anos. Com o reconhecimento judicial da atividade rural, juntam-se os 25 anos e os 10 anos de carteira assinada.

Na prática, os problemas relacionados às provas de que a pessoa trabalhou em atividade rural ainda persistem. Existem situações em pessoa realmente trabalhou, porém, com pouquíssimas provas seria impossível o seu reconhecimento e, via de consequência, o insucesso da ação judicial.

Para contextualizar, o caso do Sr. José apresentado como exemplo, geralmente em idade avançada, as provas acabam desaparecendo com o tempo, como um falecimento de um vizinho próximo da terra em que vivia ou mesmo há situações que fazenda não mais existe, nem mesmo sua escritura pública.

Em terminadas circunstancias, é possível a produção antecipada de provas no processo, desde que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, como também, o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação (art. 381 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015). Por exemplo, uma testemunha que esteja em estado terminal constatado por médico.

 É claro que a vivência dos tribunais quanto à prática tornam-se ainda mais rigorosos se está diante de um reconhecimento mais benéfico, devido à vantagem da pessoa que não irá pagar os valores atrasados, entretanto, caberá o julgador do caso analisar todas as provas acerca da realidade apresentada, a fim de se mitigar quanto ao prejuízo sofrido pela criança ou adolescente.

De forma resumida, o reconhecimento de atividade rural pela via judicial torna-se viável e interessante para os que exerceram em qualquer período durante sua infância ou adolescência, mas, deverá o interessado trazer todas as provas necessárias ao processo.

 O STJ já se manifestou por meio da súmula 149, que “a prova exclusivamente testemunhal não basta para a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.

A solução é trazer outros elementos de provas, como por exemplo, certidão de nascimento própria e de eventuais irmãos, Histórico escolar, Processos administrativos de aposentadoria de familiares, Ficha de Sindicato de Trabalhadores Rurais do pai de segurado, devendo constar os filhos como dependentes, dentre outros documentos de provas.

Cumpre salientar também que, antes mesmo da decisão do STJ, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu pela possibilidade de se computar, para fins previdenciários, o trabalho exercido em qualquer idade (Ação Civil Pública nº 5017267-34.2013.4.04.7100). No entanto, não havia uniformidade de aplicação desta decisão, mas com o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, seguramente servirá de base para aplicação em qualquer caso concreto, desde que tenham provas necessárias, conforme já frisado.

Portanto, como o julgado recente do STJ, uma vez prestado o trabalho do tempo, deve ser computado para que se possa mitigar o prejuízo sofrido pelo infante, sem exonerar o empregador das punições legais às quais se expõe quem emprega ou explora o trabalho de menores.

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[1] AgInt no AREsp 956.558-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,

Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 02/06/2020, DJe 17/06/2020

Cite a fonte, respeite os Direitos autorais:

https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/08/o-reconhecimento-de-atividade-rural-e.html 

CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES PÚBLICAS: IMPEDIR A INSCRIÇÃO NOS REGISTROS CADASTRAIS

Comentários ao art. 98 da Lei 8.666/1993

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes previstos na Lei de Licitações, as tutelas jurídicas de interesses coletivos tornam-se mais evidentes, pois a finalidade principal das licitações públicas é trazer o maior número de participantes ao certame, prestigiando-se ao princípio  da isonomia.

Neste passo, o ato do Poder Público em permitir com que os interessados participem de licitações, requer, por outro lado, a organização da Administração Pública. Com a finalidade de trazer a melhor instrumentalidade, conforme o artigo 34 ao 37 da Lei n. 8.666/1993 coube por estabelecer sobre a responsabilidade dos órgãos e entidades da Administração Pública que sempre mantenham os registros cadastrais para efeito de habilitação dos interessados, com validade máxima por um ano.

Para podermos compreender melhor, existem diversas modalidades de licitações públicas previstas em lei e cada uma delas possui um procedimento para o devido cadastramento dos interessados. Vejamos, por exemplo:

Tomada de preços: participará somente os que estiverem sido cadastrados ou que atenderem todas as exigências cadastrais, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Convite: poderá participar do certame, mas deverá demonstrar interesse em até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas.

 

Sem delongas, a regulamentação administrativa está relacionada a registros cadastrais, sendo presente na regularidade formal das licitações, o ente licitante não pode obstar, impedir ou dificultar, de forma injusta, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou também, promover de forma indevida a alteração, suspensão ou cancelamento de registro inscrito, nos termos do art. 98 da Lei n. 8.666/1993.

 

O sujeito ativo do crime é o servidor público no exercício de suas atribuições, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, sendo equiparado aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público (art. 84, 1°, da Lei n. 8.666/1996).

Note-se que, neste crime é considerado funcional, portanto, decorrente de suas atividades como servidor público e não há que se afirmar se o particular promover quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei de Licitações que não cometerá nenhum crime. É muito como o particular promover recurso administrativo, sendo possível que o outro participante seja impedido de participar da licitação, mas, o recurso será em conformidade com a própria lei, baseando-se inclusive ao princípio da legalidade. Por outro lado, se o interesse do particular de ilegal ou ilegítimo, é possível que tenha agido em desconformidade com a legislação, porém, não sendo possível imputar ao crime ora em estudo.

 Sujeito passivo diretamente será o particular, pessoa física ou jurídica, prejudicada pelo ato do servidor público; indiretamente o sujeito passivo será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

 Elemento objetivo

 Nos termos do artigo 98, da lei de licitações, conduta é: Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.

Assim temos as seguintes condutas:

·        O ato de obstar significa embaraçar, opor, estorvar.

·        O ato de impedir é obstruir, impossibilitar, inviabilizar ou não deixar realizar.

·        O ato de dificultar é impedimento, mas de modo mais amplo tornando mais difícil o registro do licitante.

Quanto ao ato injusto, é praticado sem uma existência de causa justa por parte do funcionário público.

A conduta de promover seria o mesmo que realizar de forma indevida, o ato de realização, suspensão ou o cancelamento do licitante inscrito.

 

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

         Deverá estar presente o dolo, proveniente pela vontade do funcionário público, no exercício de suas atribuições, de forma livre e consciente atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei n. 8.666/1993.

         Inexiste a modalidade culposa para o crime.

 Consumação e tentativa

Conforme o artigo 98 da Lei licitações, o crime se consuma no ato de obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de quaisquer interessados nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.

Em relação a tentativa, é possível, no entanto, na prática é dificultoso se vislumbrar por se tratar de um crime de mera conduta, devendo estar presente nas condutas de obstar e impedir.

Ação Penal, Procedimentos judiciais e Pena

A Ação Penal será pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas poderá ser admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se os artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal, conforme previsão do art. 103 da Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos.

Em regra, a competência para processar e julgar será dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995) por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e sua pena não superior a dois anos.

Se cumular com outros delitos e ultrapassar os patamares de 2 (dois) anos da pena, a competência para julgamento será da Justiça Comum, aplicando-se todos os procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

Ademais, se a competência for dos JECRIMS, será possível a aplicação da transação penal, ou seja, acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir as determinações e as condições propostas pelo promotor em troca do arquivamento do processo[1],

Mas, se a competência for da Justiça Comum, será possível a promoçã do Acordo de Não Persecução Penal[2] desde que preenchidos todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

         A pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, não admitindo que se inicie o cumprimento em regime fechado, pois a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado.

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[1]Para fins didáticos, interessante a leitura sobre a transação penal: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/transacao-penal

 

[2]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA: Análise ao artigo 321 do Código Penal

Advocacia administrativa

        Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse             privado perante a administração pública, valendo-se da           qualidade de funcionário:

        Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

        Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

        Pena - detenção, de três meses a um ano, além da                  multa.

         Tutela jurídica Penal

 A norma penal tem por finalidade evitar que condutas tidas como insatisfatórias por parte do funcionário público, sejam capazes de comprometer a regular observância dos fatores de interesse ao cumprimento dos deveres institucionais da Administração Pública.

O crime de Advocacia Administrava previsto no artigo 321 do Código Penal, visa a coibir práticas imorais, ilegais e inconstitucionais, nos quais os agentes públicos estão impedidos de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se na qualidade de cargo.

Com o objetivo de se evitar confusões equivocadas, a palavra “advocacia” não diz respeito se o crime é praticado por advogado, mas sim, relacionado ao aspecto defensivo ou patrocinado em prol do interesse privado, inclusive, entende-se como qualquer vantagem ou meta a ser alcançada em favor do particular.

Nos termos do artigo 30, I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994), estabelece que, o advogado servidor público não pode patrocinar qualquer interesse perante a Administração Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade que o emprega.

 Interessante pontuarmos que, na esfera administrativa, o artigo 117, XI, da Lei n. 8.112/1990, Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, proíbe que funcionários públicos atuem como procurador ou intermediários, perante as repartições públicas, salvo se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou companheiro.

O art. 3°, III, da Lei n. 8.137/1990, referente aos crimes contra à ordem tributária, define que “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público”, impondo a pena de um a quatro anos de reclusão, além de multa.

Em se tratando de crime contra as Licitações Públicas, o artigo 91 da Lei n. 8.666/1993, estabelece que é considerado crime aquele que “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.

Em todos os casos, não há que afirmar quanto à existência do bis in idem, pois as esferas civil, administrativa e penal são independentes, inclusive com elementos de produção de provas diversos. Exemplo, uma ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente em favor do servidor público, mas é condenado na esfera criminal em razão da tipificação do fato criminoso.

         As bases classificatórias da doutrina, diz respeito a distinção entre a) Advocacia Administrativa Imprópria (interesse legítimo) e Advocacia Administrativa Própria (interesse ilegítimo).

a)                   Advocacia Administrativa Imprópria (interesse legítimo): Ocorre quando o funcionário público defende o interesse privado cujo resultado é de forma legítima;

 

b)                   Advocacia Administrativa Própria (interesse ilegítimo): É considerado como figura qualificada, nos termos do art. 322, parágrafo único, do Código Penal, quando o fato for praticado por indulgência.

Elemento do tipo penal

O crime de Advocacia Administrativa consiste na conduta proibida do funcionário público em patrocinar interesse de outrem. Portanto:

·        Patrocinar: Amparar, pleitear, advogar ou facilitar, interesse privado de outrem, não importando se este interesse depender de vantagem econômica ou não.

Quanto às formas ou meios que o funcionário público poderá exercer:

a)   Direta: Se exercido pelo próprio funcionário público.

 

b)    Indiretamente: Ocorre quando o funcionário público se vale de terceira pessoa que age sob seu prestigio, conforme suas instruções.

Podemos citar, por exemplo: Em uma determinada repartição pública, o secretário de obras querendo ajudar um amigo pede a funcionário seu para solicitar ao fiscal a não interdição de obras de um estabelecimento comercial.

         Sujeitos do delito

         Sujeito Ativo: por se tratar de um crime próprio ou especial, só pode ser acometido por funcionário público, entretanto, admite-se a participação de um particular se houver o induzimento, instigação ou auxílio segundário.

         Sujeito Passivo: é o Estado, Administração Pública em sentido amplo.

         Conduta

         Caracteriza-se pela conduta comissiva por omissão ou comissivo impróprio: quando o funcionário público, titular do direito de agir deixa de atuar e passa a defesa de interesse alheio de ordem privada. Por exemplo, um oficial de justiça que deixa de cumprir o mandado de citação, no qual colaborará pela extinção de punibilidade do réu em decorrência da prescrição.

         Elemento subjetivo

         Deverá estar presente o dolo, vontade específica, livre e consciente de patrocinar interesse privado junto à Administração Pública.

Há também a figura qualificada prevista no parágrafo único do artigo 321, do Código Penal, devendo trazer o elemento de ilegitimidade do interesse.

Não se admite a forma culposa.

Consumação e tentativa

O crime se consuma com o simples patrocínio pelo funcionário público no interesse privado ou alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício ao particular.

  Caracteriza-se por crime formal, de consumação antecipada ou resultado cortado.

A tentativa é possível. Por exemplo, um funcionário público  que encaminha para seu colega de repartição um ofício patrocinando interesse particulares de um terceiro, no entanto, o referido documento não chega ao seu destino pois foi extraviado ao chegar ao sei destino.

         Distinção entre crimes contra à Administração Pública

         Se o ato do funcionário público em exigir uma determinada vantagem indevida o crime será de concussão (art. 316, CP) e não de advocacia administrativa (art. 321, CP), tendo em vista que este último, o funcionário público se utiliza de sua influência do cargo para beneficiar um particular.

         Também, se a conduta do funcionário público for de solicitar ou receber, para si ou para outrem, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem, o crime de será de corrupção passiva (art. 317, CP).

         Quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica contra disposição expressa em lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o crime será de prevaricação (art. 319, CP).

         Pena e causa de aumento de pena

          A pena será de detenção, de um a três mês, ou multa.

         Se o ato for qualificado, as penas serão cumulativas, detenção de três meses a um ano, e multa.

         Quanto a causa de aumento de pena, se o sujeito ativo do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, aplicar-se o disposto no § 2º do art. 327 do CP.

         Ação Penal, Competência e Processamento

         Ação penal será pública incondicionada.

         A competência será dos Juizados Especiais Criminais, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, devendo aplicar o art. 61 da Lei 9.099/1995.

         É possível aplicar o instituto da transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995).

Se a pena mínima cominada não for superior a um ano, poderá ser aplicada a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).

 

Questões de Concursos Públicos

1.   Ano: 2018, Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2018 - TJ-SP - Escrevente Técnico Judiciário (Interior)

A respeito dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública, é correto afirmar que

A)  Caio, funcionário público, ao empregar verba própria da educação, destinada por lei, na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de verba pública (art. 315 do CP).

 

B)   Tícia, funcionária pública, ao exigir, em razão de sua função, que determinada empresa contrate o filho, em tese, incorre no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP).

 

C)  Mévio, funcionário público, em razão de sua função, ao aceitar promessa de recebimento de passagens aéreas, para férias da família, não incorre no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), já que referido tipo penal exige o efetivo recebimento de vantagem indevida.

 

D)   Tício, funcionário público, ao se apropriar do dinheiro arrecadado pelos funcionários da repartição para comprar o bolo de comemoração dos aniversariantes do mês, em tese, pratica o crime de peculato (art. 312 do CP).

 

E)   Mévia, funcionária pública, não sendo advogada, não pode incorrer no crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP), já que referido tipo penal exige a qualidade de advogado do sujeito ativo.

         2. Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: EMAP Prova: CESPE - 2018 - EMAP - Analista Portuário - Área Jurídica

Julgue o item seguinte, a respeito dos crimes contra a administração pública.

Funcionário público que utilizar o cargo para exercer defesa de interesse privado lícito e alheio perante a administração pública, ainda que se valendo de pessoa interposta, cometerá o crime de advocacia administrativa.

 

·        Certo

·        Errado

3. Ano: 2018, Banca: FCC Órgão: Câmara Legislativa do Distrito Federal Prova: FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Procurador Legislativo

O crime de advocacia administrativa

A)  ocorre com o exercício da advocacia na seara administrativa por quem é expressamente impedido pelo Estatuto da OAB.

 

B)  Ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

 

C)  Exige como sujeito ativo específico o advogado e um ato de corrupção ativa frente à Administração Pública.

 

D)  É configurado quando o advogado ou procurador trai dever funcional e prejudica a Administração Pública em juízo.

 

E)  É praticado por particular contra a Administração Pública em geral e punido com pena de reclusão.

4. Ano: 2018, Banca: FEPESE Órgão: Companhia Águas de Joinville Prova: FEPESE - 2018 - Companhia Águas de Joinville - Advogado

Assinale a alternativa correta de acordo com o Código Penal.

A) Apenas o patrocínio direto e de interesse ilegítimo junto à administração pública é que caracteriza o crime de advocacia administrativa.

B) O funcionário, que se valendo da sua condição funcional, patrocinar interesse particular legítimo junto à administração pública não comete o crime de advocacia administrativa, porque está ausente o elemento subjetivo da vantagem indevida.

C) Ainda que de forma indireta, o funcionário público que valendo-se da sua condição funcional, patrocine interesse privado perante a administração pública comete o crime de advocacia administrativa.

D) Comete o crime de advocacia administrativa o funcionário que, no exercício da função, deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.

E) Aquele que patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, comete o crime de advocacia administrativa.

5. De acordo com o CP, a conduta de funcionário público que, valendo-se dessa qualidade, patrocina interesse privado perante a Administração Pública.

A) configura prevaricação.

B) configura advocacia administrativa.

C) configura corrupção passiva.

D) é punida com pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

E) não é típica se o interesse patrocinado é legítimo.

6. Ano: 2019 Banca: FCC Órgão: Câmara de Fortaleza - CE Prova: FCC - 2019 - Câmara de Fortaleza - CE - Consultor Técnico Jurídico

Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral é correto afirmar que

A) configura crime desacatar instituição pública federal ou estadual.

B) comete o crime de prevaricação o funcionário público que se apropria de dinheiro, de que tem a posse em razão do cargo.

C) se o agente solicita para si vantagem indevida em razão da função pública, mas não a recebe, o fato resta atípico.

D) configura corrupção passiva exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função pública, vantagem indevida.

E) é advocacia administrativa patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

7. Ano: 2020, Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-AL Prova: CESPE - 2020 - SEFAZ-AL - Auditor de Finanças e Controle de Arrecadação da Fazenda Estadual

Com relação a aspectos do direito penal, julgue o item a seguir.

O agente que patrocina interesse privado junto à administração fazendária valendo-se da qualidade de funcionário público comete o crime de advocacia administrativa que, de acordo com o Código Penal, é punido com reclusão.

 

·        Certo

·        Errado

8. Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: PC-BA Prova: VUNESP - 2018 - PC-BA - Escrivão de Polícia

“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.

O tipo transcrito configura a infração penal comum denominada

A Advocacia Administrativa.

B Patrocínio Indébito.

C Tergiversação.

D Exploração de Prestígio.

E Patrocínio Infiel.

 

9. Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TCE-PB Prova: CESPE - 2018 - TCE-PB - Auditor de Contas Públicas - Demais Áreas

Um funcionário público que cobrar de particular multa de forma acintosa praticará

A) excesso de exação

B) advocacia administrativa.

C) prevaricação.

D) conduta atípica.

E) peculato.

10. Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP Prova: VUNESP - 2018 - Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP - Fiscal de Cadastro Tributário I

Aquele que patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, pratica crime

A) de advocacia administrativa, previsto no Código Penal.

B) contra a Administração Pública, previsto no Código Penal.

C) de abuso de autoridade, previsto na Lei n° 8.429/92.

D) contra a ordem tributária, previsto na Lei n° 8.137/90.

E) de favorecimento pessoal, previsto na Lei de Improbidade.

Gabarito das questões:

1. A:  Caio, funcionário público, ao empregar verba própria da educação, destinada por lei, na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de verba pública (art. 315 do CP).

2. Certo.

3. B: Ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

4. C: Ainda que de forma indireta, o funcionário público que valendo-se da sua condição funcional, patrocine interesse privado perante a administração pública comete o crime de advocacia administrativa.

5. B: configura advocacia administrativa

6. E: é advocacia administrativa patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

7. Errado: Advocacia Administrativa é crime de detenção e não de reclusão.

9. D: A Multa não é considerada tributo nem mesmo contribuição social. Logo, por não se tratar de um tributo é que a conduta não se amolda ao excesso de exação. Também não se trata de nenhuma conduta típica prevista no Código Penal.

10. D. Crime contra a ordem tributária, previsto na Lei n° 8.137/90.