“ATINGI O LIMITE DE IDADE PREVISTO NO EDITAL DURANTE O CONCURSO, E AGORA?”

Todo e qualquer concurso público, o candidato deverá respeitar aso exigências previstas no edital, afinal, trata-se de “lei entre as a partes”, sendo de outro lado, a Administração Pública na relação jurídica instalada.

As exigências previstas no edital revela a necessidade da Administração Pública promover os interesse coletivos, seguindo em consonância ao princípio constitucional da legalidade e eficiência, sendo este último, deve-se considerar a conformidade exigida no edital, logo, haverá a aptidão para atuar em prol dos interesse públicos selecionando seus representantes.

No tocante as exigências mais comuns em concursos públicos, principalmente em cargos de carreira militar, haverá limite máximo exigido, no qual a Administração promove justificadamente. Por certo, não seria cômodo adentrar ao tema, ou seja, se esta exigência é legal ou não, pois realmente é necessária uma norma jurídica que trate a respeitos sobre a exigência de certo limitativo de idade do candidato para que preencha determinado cargo (talvez seja tema para o próximo artigo). O art. 37, I, da Constituição Federal de 1988 prevê que não se pode abandonar a necessidade de uma norma jurídica quanto determinada para promoção de requsitos para cargos, empregos e funções públicas.

Se analisarmos uma situação fática: um candidato, ciente da regra limitativa de idade prefixada no edital em 30 anos, candidata-se um dia antes ou poucas horas antes de completar 31 anos. Pergunta-se: o candidato agiu de má-fé ao candidatar-se dias ou horas antes de completar a idade do limite previsto no concurso? Obviamente não! Ao contrário, pois agiu conforme previsão editalícia, já que se havia aspecto limitativo, por sorte, usufruiu da regra contida. Ao retomarmos a situação descrita: imagine que este candidato já completado 31 anos durante o concurso, completa todas as etapas, mas ao chegar à etapa do curso de formação é eliminado, ao passo que, a Administração Pública justifica que o candidato já atingiu o limite de idade estabelecido no edital. E agora?

É preciso compreender, toda e qualquer eliminação por parte da Administração Pública é prematura, tendo em vista que o sequer “olhou para trás”, ou seja, os atos anteriores até o ato de posse do candidato ou curso de formação. Ora, o “tempo passa, o tempo voa!” nada queda estagnando no mundo.

Há que considerar também, por vezes a culpa da própria administração pública, pois existem concursos públicos que, do início ao fim, pode perdurar por mais de um ano, seja numa única etapa ou mesmo final.

Se aplicarmos a lei ao caso concreto, no tocante ao terreno de construção da ciência jurídica, pode-se abrir um caráter protetivo ao candidato, já que não carrega para si a culpa diante do fato, pois, na verdade, trata-se de um fato natural do ser humano, enquanto este existir. Neste sentido, não é justo, nem razoável excluir o candidato ou mesmo impedi-lo do curso de formação pelo simples fato que este curso do certame encontrava-se apto, seguindo religiosamente o edital conforme o limite de idade exigido, devendo, portanto, considerar a idade no momento da inscrição do candidato e não conforme as etapas precedidas, sendo um “non sense” pensar em sentido contrário, inclusive chega ao patamar da ilogicidade, confrontando à biologia humana, sob o ponto de vista extrajurídico.

Deve-se, portanto, trabalhar em um caminho harmonioso, de modo, a respeitar os princípios jurídicos instalados em nossa República Federativa do Brasil, sob o império de um Estado Democrático de Direito.

No que diz respeito aos princípios jurídicos, temos por base nossa Constituição Federal de 1988, em sei artigo 37, de que trata expressamente dos princípios da Administração Pública. Note-se que, se num eventual ato da Administração Pública eliminar o candidato por ter atingido o limite de idade, mesmo ciente de que antes, no momento da inscrição encontrava-se apto, por consequência, afrontará a própria CF/88 e os princípios pertinentes como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, além dos princípios implícitos, como proporcionalidade, inclusive um dos mais importantes que podemos destacar a segurança jurídica, extensão da legalidade e do ato jurídico perfeito.

Em síntese, a legalidade consiste numa força motriz para impulsão dos atos administrativos num todo e revela como necessário aplica-lo diante de  determinado fato. Especificamente, o edital do concurso público é a “lei entre as partes” e se o candidato observou os critérios ali estabelecidos e assim preencheu durante o certame, não haverá ato-motivo para que a Administração Pública elimine o candidato, alias forçoso deparar na afronta de seus próprios atos chegando a um contrassenso.

A moralidade[1] tem por escopo a proteção do condição fática do ser humano, devendo agir conforme a boa-fé com lealdade. Há que repudiar todo ato abusivo e absurdo, em geral. No tocante ao tema, é contrário  a condição de um ser comum a eliminação do certame de um candidato que já havia preenchido as condições estabelecidas no edital (talvez, vale para maioria dos casos). Também, não podemos olvidar quanto ao princípio da boa-fé, pois qualquer eliminação arbitrária e ou ilegal, por consequência, enriquecerá ilicitamente a Administração Pública, bem como o princípio da eficiência, devendo recobrir todos os atos do ente público.

É importante compreender que, a segurança jurídica será aplicada como a solução mais adequada não somente em prol do candidato, como também a Administração Pública e acima destes o interesse de toda a coletividade. Frisa-se que, a segurança jurídica tem por escopo proteger, acautelar, garantir, primar, livrar dos riscos e assegurar, de modo, a promover a certeza e a confiabilidade, evitando qualquer arbitrariedade ou afronta as normas jurídicas e os princípios jurídicos.

 Considerações Finais

Diante de todo o exposto, prima-se por breves considerações pertinentes, portanto, num primeiro ponto deve-se considerar ilegal, arbitrário, senão, inconstitucional eliminar o candidato em determinado concurso público por ter atingido o limite estabelecido no edital, entretanto, considera-se que este já tenha inscrição conforme a idade prevista, aplicando-se a segurança jurídica, bem como os princípios constitucionais e infraconstitucionais, levando-se em conta no momento da inscrição no concurso público.

A título de complementação, a jurisprudência tem dado vox ao candidato que tenha inscrito no concurso e com a idade máxima, conforme julgados em Cortes Superiores[2].

Linhas finais, afirma-se necessário como meio de solução ao candidato apresentar impugnação pela via administrativa como o objetivo de retornar ao concurso público e, não havendo outra solução, que busque o Poder Judiciário, constituindo um advogado de confiança para fazer valer os seus direitos constitucionalmente previstos.

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[1] Já havia escrito sobre este princípio em outros artigos.

[2] STF (RE nº 156.404 /BA) e STJ (RMS nº 1.511/CE e 14.156/PE

Matérias não previstas no edital em um concurso público podem ser cobradas?

Um dos grandes tormentos enfrentados por candidatos em concursos públicos é ser cobrado por matérias não contidas no edital. Diz-se tormentoso tendo em vista que abala o aspecto subjetivo do candidato, pois se dedicou as matérias previstas no edital, gastando tanto tempo e quanto valores pecuniários.

Desta forma, assiste com a razão fática ao candidato neste ponto, qual seja, o campo de indignação perante a banca examinadora. Entretanto, no que diz respeito juridicidade de aplicação de matérias não contidas no edital, afinal, são válidas? E o que pode ser feito em casos como este?

As soluções destes questionamentos ensejam não somente a aplicabilidade de valores estruturantes do ser humano ao imputar um juízo de reprovação no ato da Administração, bem como poderá ser promovido por meio de processo cognitivo na seara jurídica ao albergar valores estruturantes. É este ponto de que iremos tratar.

A análise prévia que o concurseiro candidato ao se preparar para o concurso público, obrigatoriamente, deverá fazer uma leitura atenta ao edital, de modo, a observar os requisitos para a vaga, como direitos, condições, obrigações, salário, data das provas, documentos necessários, etc. No mesmo edital conterá o conteúdo programático das matérias que serão exigidas nas provas e suas fases. Assim, este conteúdo programático seguem em consonância ao princípio da eficiência, tendo como sub princípio o da não-surpresa dos atos Administrativos.

Ocorre que, como dito, o edital deverá prever todo o conteúdo de prova e trazer toda sua delimitação, promovendo assim, um princípio marcante, qual seja, o princípio da vinculação. De forma sintetizada, este princípio jurídico está atrelado ao princípio da legalidade estrita, moralidade administrativa, impessoalidade, indisponibilidade, eficiência e, sobretudo, a segurança jurídica, boa fé, e dever de confiança. Vejamos a aplicabilidade de cada princípio.

O princípio da legalidade é a força motriz necessária e direta trançando contornos de caracterização formal e material. A sua formalidade em destaque, pode-se compreender como a previsão ao afirmarmos que as regras contidas no edital é lei entre as partes, assim, devemos ainda dizer que aplicável a legalidade estrita ou fechada para a Administração Pública, pois ao conter parâmetros, deverá mantê-los, salvo se caracterizada ilegalidade, abuso de poder, erro, etc.

Nas lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1], in verbis:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”

Note-se que, o conceito acima é amparado pela Constituição Federal de 1988, portanto, sendo esta norma o ápice normativo não pode o Administrador Público ignorá-lo, alias a própria constituição como base institucional traça como um dos direitos fundamentais que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, CF). Também, na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro em seu artigo 3°, estabelece: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Extraindo o conceito do saudoso professor acima e aplicando ao tema em questão, destaca-se a necessidade de uma exigência prevista no edital e, caso não haja previsão de determinada exigência, como no caso de matérias não previstas no edital, deverá de plano ser afastada.

 A moralidade administrativa compreende como preceitos éticos como parâmetro uma conduta escorreita, lisa e honesta. A cédula existencialista deste princípio tem por força propulsora a lealdade e a boa fé como elementos indispensáveis para todo e qualquer ato administrativo. Deste modo, destina-se a proteger as condições fáticas de sobrevivência humana, devendo ser aplicada a moralidade administrativa-razoabilidade como subespécie, sendo impossível que, por parte do administrador público a margem de escolha ou solução incontornável para determinada consecução do ato.

Ainda, a boa-fé, também subespécie ou coberta pela moralidade administrativa promana do desempenho normativo que ambas as partes necessitam preservar.

No tocante a impessoalidade, é salutar que se aplica em situação desarrazoável, já que sequer poderia apontar quem seria o beneficiário da intenção de inserir determinada matéria não prevista no edital, pois, mesmo que tenha esta finalidade por parte da Administração Pública, culminará por refletir na afronta da proporcionalidade e a igualdade.

O princípio da indisponibilidade é uma tendência necessária de aplicabilidade quanto ao prisma de proteção de celebração dos atos administrativos, estendendo inclusive aos editais (lei entre as partes). Somente seria disponível a alteração unilateral por parte da Administração Pública para preservação das normas vigentes, por meio de ato revogatório, conforme o caso concreto. A título de complementação deste princípio, pode-se afirmar que, no geral, interesses e bens públicos não são pertencentes à Administração, nem mesmo seus agentes, trazendo, assim o beneficio em prol de toda a coletividade.

Outro afronta de princípio constitucionalmente amparado, diz respeito ao princípio da segurança jurídica, no qual se fundamenta ao campo de estabilização das relações jurídicas e o dever de proteção da confiança que, alias, abarca ao princípio da moralidade administrativa. Neste ponto, há que destacar, o efeito protecionista segue amparado em ambas as partes, ou seja, para Administração com a plena execução de seus atos já previstos; de outro, temos o candidato, sem surpresas, seguir religiosamente ao descrito no edital em quais matérias a serem estudadas, de modo, a promover o princípio da precaução, evitando que decorra de medidas que não ofereçam risco entre as partes.

Breves considerações

Logo, percebe-se que todo em qualquer ato administrativo, deverá necessariamente, estar pautado por normas e princípios jurídicos instrumentalizados e, capazes de promover uma melhor adequação das atividades desempenhadas. Assim, ao cobrar matérias ou conteúdos não previstos no edital de um concurso público são atos contrários à Constituição Federativa Brasileira, em especial, os princípios jurídicos-constitucionais, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, segurança jurídica e outros princípios acima destacados.

Por certo, ao candidato prejudicado poderá fazer uso do seu direito de petição, conforme o artigo 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, impugnando de forma administrativamente a questão exigida sem justo motivo ou sem motivo determinante, sendo, por conseguinte, anulada. Caso não tenha solução desejada, deverá socorrer do Poder Judiciário com  o objetivo de anular a questão e obter os pontos em seu favor, desde que, com meio judicial adequado.

        

A jurisprudência é pacifica: RE 440.335- AgR/RS; RE 434.708/RS do STF.

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[1] Direito Administrativo Brasileiro, 34 ed, Malheiros, p. 89.

Bibliografia

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

MEDAUAR, . Direito Administrativo Moderno. 6° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33a ed. Atualizada por Eurico Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas,

2010.

DA ILEGALIDADE INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (SPC, SERASA)

         A proposta principal do presente artigo é promover contornos reflexivos acerca do tema e o aperfeiçoamento do debate, inclusive que possa alcançar o comportamento reservado ao aplicador da lei ao caso concreto diante de foros de interesses (público x privado), bem como levantar vozes, ainda que caladas também dos que defendem legalidade como elemento indispensável para promoção de uma sociedade justa e sem vícios.

         No estágio atual em que vivenciamos economicamente tem-se aumentado cada vez mais o número de contribuintes inadimplentes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Por certo, não se pode defender aquele contribuinte inadimplente por três motivos ou situações determinantes:

a) Contribuintes que agem de má-fé que não quitam com suas obrigações pecuniárias propositadamente, cabendo a Administração Pública repudiar e punir adequadamente;

b) Contribuintes de boa-fé, porém sem o devido planejamento necessário para adimplir com as obrigações tributárias. Sendo fato jurídico relevante para o direito, logo, a obrigação jurídica em pagar determinado tributo será necessário, salvo casos previstos em lei. É preciso destacar também que, pagar imposto significa promover direitos fundamentais, via de regra, a existência de impostos destinados para determinada atividade para o custeio específico (saúde, segurança, educação, etc), ao passo que, os impostos não destinados ou extra fiscal em sua essência, não significa que o contribuinte possa optar em não efetuar o pagamento por se tratar de direitos indisponíveis diante da presença da supremacia do interesse público. Nas relações privadas, o planejamento em sentido amplo consubstancia na compreensão de todo o levantamento estratégico para determinada atividade empresária e comercial como numa pessoa jurídica, assim como, para a pessoa física pode-se afirmar positivamente necessária uma estratégia, sendo citado como exemplo, ao adquirir determinado bem para pagamento à prazo provenientes de parcelas, deve-se somar também os impostos, sendo fracionado e embutido ao valor da parcela. Sempre existe uma estratégia adequada para cada caso.

c) Contribuinte de boa-fé e “planejado”, entretanto, por circunstancias alheias a sua vontade, não realiza suas obrigações tributárias: mesmo com todo o zelo e cautela, o contribuinte ciente do dever em pagar tributos, mas por situações especificas não consegue adimplir com suas obrigações tributárias. A circunstância alheia ao seu ato volitivo contextualiza como a exata dimensão vivenciada com a crise financeira e o seu consequente agravamento, sendo forçoso apontar a omissão do Estatal na intromissão econômica. Por questões de política fiscal temos os parcelamentos, no qual o contribuinte deverá aderi-lo conforme as leis estabelecidas.

         No que diz respeito dos atos da Administração Tributária diante do ato comportamental do contribuinte em não recolher determinado tributo, é a cobrança, devendo seguir em consonância a legalidade e todos os princípios jurídicos. Os atos administrativos são compostos de contornos de integridade jurídica estampada, ou seja, a Administração Tributária deverá valer-se das normas jurídicas válidas e vigentes, não comportando qualquer ato em sentido contrário. O posicionamento principal é afirmar que, qualquer ato/norma que afronte tais normas poderá ser declarado ilegal ou mesmo inconstitucional por órgãos jurisdicionais via controle de legalidade/constitucionalidade normativos.

         Adentrando ainda mais ao tema, o ato de inserir no cadastro de inadimplentes (SPC, SERASA, entre outros) por parte da Administração Tributária deverá constar em dispositivo normativo, seguindo em consonância ao princípio da legalidade em sentido estrito. No entanto, se contiver norma que estabeleça esta inserção será considerado ilegal e até mesmo contrário à Constituição Federativa do Brasil.

É preciso salientar que, empresas que prestam serviços de cadastramento de negativa ao crédito não são empresas públicas e nem dotam de caráter público, apesar, os efeitos de seus atos são públicos, atingindo todo e qualquer interessado Logo, inserir no cadastro de devedores significa restrição de créditos na praça, ao passo que, será afetada a eventual relação de consumo e comercial das atividades do contribuinte. De fato, se a Administração Pública requerer a inserção do contribuinte no cadastro de devedores por meio de órgão privado restará caracterizado como outorga da própria administração por entidade estranha da relação jurídica estabelecida no tocante à cobrança, portanto, delegou as competências arrecadatórias de forma precária.

Ademais, violará princípios jurídicos, como a legalidade (novamente), moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência, nos termos do artigo 37 da CF/88. Também, outros princípios específicos estarão sendo violados, como à afronta aos valores democráticos devido à coerção por ato administrativo sem ao menos que haja o contraditório e a ampla defesa.

É importante destacar que, existe um instrumento processual denominado “Execução Fiscal”, sendo este um meio de cobrança de um débito tributário perante o contribuinte, desde que contenha a certidão de dívida ativa devidamente constituída, de modo, a traçar contornos característicos como liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional.

Além disso, no ordenamento jurídico pátrio é vedado qualquer ato de medidas que restrinjam a atividade do contribuinte se quando tais medidas impeçam ou mesmo dificultem o desempenho de determinada atividade empenhada, ocasionando um “efeito dominó”, pois, via de consequência, não irá honrar com suas obrigações pessoais/ comerciais. Citando um breve exemplo, uma empresa de médio porte terá suas “portas fechadas” não obtendo de crédito na praça impedindo de adquirir determinado produto ou serviço. Outro exemplo, para pessoas físicas, muitas empresas ao contratar exige que seus empregados tenham “nome limpo” para abertura de conta bancária, apesar, que alguns entenderem também com prática abusiva, de fato, a necessidade do ser humano é adaptar ao contexto real.

No tocante a medidas coercitivas, podemos aplicar interpretativamente as decisões pacificas ou majoritária do Supremo Tribunal Federal editado por meio de súmulas. Vejamos algumas cabíveis ao tema em questão:

Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”

Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquirir estampilha, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais”

Além disso, haverá também a afronta dos princípios constitucionalmente amparados, pelos atos provindos da Administração Pública expostos no artigo 37 da CF. Não somente é ilegal, bem como imoral, pessoal e ineficiente. É imoral a conduta por perpassar ao processo dogmático da moralidade como repulsa por atos desprezíveis e com elementos de chantagem. Segue em contrariedade da impessoalidade, tendo em vista que acaba por atingir os direitos personalíssimos e o zelo pelo nome e a imagem perante terceiros travando determinado exercício ou atividade, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Também é ineficiente a inserção do cadastro de inadimplentes no SPC e Serasa, pois não é uma garantia de que o contribuinte irá quitar com suas obrigações tributárias por conta de determinado apontamento. Outro princípio de grande valia é o da proporcionalidade. A inaplicabilidade deste princípio pela Administração Pública tributária consubstancia num desequilibro dos atos empregados e o suas finalidades, ou seja, compelir forçadamente o contribuinte a efetuar o pagamento de determinado tributo, independentemente da espécie gera-se a margem da desproporcionalidade.

O princípio da liberdade econômica também deve ser respeitado e o seu gérmen encontra-se amparado constitucionalmente nos arts. 5, XIII e 170 da CF/88. O parágrafo único do último artigo estabelece:

“é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”

Neste sentido, seguir em contrariedade a este princípio culminará por promover ato de sanção política. Para compreender o significado de sanção politica, interessante posicionamento do Supremo Tribunal Federal no RE: 529154 RS. In verbis:

SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO

(STF - Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/06/2007, Data de Publicação: DJ 16/08/2007 PP-00127)

Portanto, se afirmarmos que a inserção dos cadastros de inadimplentes pelo ente público é ilegal/inconstitucional, no entanto, surge uma indagação, afinal, qual será providência do contribuinte? Na busca de uma garantia de efetivação dos direitos fundamentais, deverá o contribuinte ceder-se ao amparo legal para contenção do ato promovido pelo ente público tributante, socorrendo do Poder Judiciário, órgão indispensável em um estado democrático de direito promovendo a sedimentação de pesos e contrapesos. Por certo que, uma medida judicial deverá traçar contornos jurídicos, mas usualmente o instrumento processual adequado poderá ser um mandado de segurança com medida cautelar, ação declaratória, ação anulatória, sendo analisado caso a caso.

Conclusões finais

         Pelo exposto acima, pode-se afirmar que inserir/negativar contribuintes por meio de órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, etc) é meio coercitivo para cobrança, tendo em vista que o próprio credor tem detém de meios jurídicos devidamente previstos em lei, em especial, a Ação de Execução Fiscal para que seja quitada a dívida remanescente.

O simples fato de o contribuinte ser considerado inadimplente ou mesmo continuar a pagar sua dívida via parcelamento tributário, sequer poderiam estar relacionados no rol de inadimplentes por um órgão particular de proteção ao crédito na praça, sendo possível a promoção de uma medida judicial adequada para a sua retirada, conforme o caso concreto. Há que mencionar, de modo algum deverá instigar aqueles que não pagam seus débitos tributários continuando a não quitá-los, entretanto, as normas e os princípios devem ser a cédula de destaque como elemento promocional de um emprego efetivo de uma Justiça, sobretudo, socialmente equilibrada.

        

         

Planos de Stock Option: A não incidência de Contribuições Previdenciárias

         Inicialmente, não poderíamos externar qualquer argumento objeto deste presente texto, sem ao menos compreender os institutos, pois estaria por ignorar toda a sistemática lógica. No manuseio da linguagem como forma de entendimento de um universo, podemos tecer contornos de grande valia sobre significado Plano de Stock Option.

         Ao socorrermos ao dicionário jurídico em inglês, Stock Option plan significa:

"Uma forma de compensação diferida que permite um empregado para comprar ações das empresas a um preço fixo (como o preço prevalecente mercado no momento do contrato), a qualquer momento (como quando o preço de mercado tem aumentado) durante um determinado número de anos[1]"

         Traçando contorno mais usual, no dia-dia das empresas, o Plano de Opção de compra de Ações é destinado para aqueles colaboradores da empresa, de modo, a estimula-los a investir no mercado de ações da mesma. Note-se, o elemento autorizativo para a utilização deste instituto tem seu gérmen no artigo 168, § 3° da Lei 6.404/1976, denominada como Lei de Sociedades Anônimas. Para melhor compreensão transcreve-se o referido texto legal:

“art. 168. O estatuto pode contar autorização para aumento do capital social independente de reforma estatutária

§3°. O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. (grifo nosso)

Importante salientar que, deverá conter uma autorização expressa e delineada no Estatuto Social da Sociedade Anônima para que conste o limite do capital como opção de compra de ações por seus administradores, empregados e pessoas naturais que prestem serviços à sociedade ou mesmo que estejam sob seu controle.

O objetivo principal da empresa não é somente dar a oportunidade de que pessoas físicas detenham o porte de capital de ações, mas está relacionado ao campo de estratégia de gestão de negócios pela empresa e de atos negociais no tocante a valoração ainda maior de capital financeiro. Esta estratégia é capaz à absorção de investimento para que a própria empresa continue com suas atividades em sua integralidade. De outro lado, aquele que adquire as ações tem seu incentivo de sua atividade para que consiga, num futuro, receber valores com as ações compradas.

Feita uma breve exposição sobre o instituto, passa se algumas indagações, afinal, incide contribuição previdenciária nos Planos de Stock Option? Se negativo, qual o medida o contribuinte promover? Responderemos a estes questionamentos, conforme uma interpretação prática e objetiva, assim como o acompanhamento da jurisprudência pátria, em linhas a seguir.

Sob uma ótica tributária, a incidência das contribuições previdenciárias tem sua fundamentação legal no artigo 195, I, “a” da Constituição Federal de 1988, como forma de custeio da seguridade social. No plano infraconstitucional temos a Lei n. 9.718/98.

Posteriormente, a Lei n. 12.973/2014, proveniente da Medida Provisória n. 627/2013, alterou contornos inerentes às contribuições previdenciárias. Salienta-se que, o artigo 33[2] deste diploma normativo é sucinto de debates, pois para o ente fiscal interpretou (diga-se, extensivamente) que, o Plano de Stock Option incidirá contribuição previdenciária sobre o acréscimo patrimonial dos empregados considerando ser uma verba remuneratória. Aliás, os resultados desta interpretação extensiva foram, por consequência, promovida diversas autuações da Receita Federal do Brasil em face das empresas, ao passo que, foram compelidas a recolher a contribuição previdenciária.

Há que discordar com a interpretação do fisco federal. Afirma-se: Não incide contribuição previdenciária sobre Plano de Stock Option.

Por certo, o ente tributante tem sua real importância para a promoção da efetividade dos direitos fundamentais ao receber e administrar tributos em geral, dentro de sua competência. No entanto, qualquer interpretação contrária ao contribuinte será injusta (ilegal, inconstitucional ou ambos, conforme o caso).

Deve-se afirmar também que, qualquer interpretação extensiva de conceito estará eivado de ilegalidade, pois não pode o Fisco alterar o conteúdo de institutos privados para tributar, seguindo em contrariedade do artigo 110, do Código Tributário Nacional.

A derivação de interpretação extensiva culminou em vicio, pois ampliou-se o conceito de salário e remuneração. É importante reafirmar que conceito acima exposto sobre o Plano de Opção de Compra de Ações pode ter qualquer natureza, menos de natureza proveniente de relação de emprego para que incida contribuição previdenciária, pois nem mesmo é preciso transcrever o conceito, basta uma indagação, ainda que com tom mais irônico: empregado prefere receber ações em vez de salários para receber valores para o futuro? Respondendo, obviamente não.

         Por tratar das relações de emprego, o empregado recebe salaria por seu trabalho, sua contribuição, seja fisicamente ou intelectualmente. Interessante apresentar o posicionamento da juíza do Trabalho Vólia Bomfim para melhor compreensão[3]:

“Por isso, entendemos que o ‘ganho’ eventualmente obtido pelo trabalhador com a venda de ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação de serviço”

         Outra doutrinadora de relevo, Alice Monteiro de Barros leciona, de forma objetiva[4]:

“Elas (ações) não representam um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a  fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas. Isto porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão revende-las”

A doutrina também não está solitária, pois há vozes capazes de calar a quem afirme que o Plano de Stock Option seja remuneração, pois a própria Justiça Especial no tocante à matéria laboral tem seguido raciocínio[5]. 

         Assim, conclui-se que: não incide Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option.

          Ciente dos argumentos prestados acima, há mais uma última pergunta: Qual atitude o contribuinte agir diante de incidência de Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option?

          O contribuinte deverá promover dois caminhos.

O primeiro deles é a promoção de um processo administrativo. Se o contribuinte pagou de forma indevida poderá requerer a devolução dos valores pagos a maior e; não havendo pagamento, deverá promover uma anulação dos valores que incidiram sobre a Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option. Para trazer um teor prático, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestou recentemente de maneira favorável aos contribuintes para que não haja a incidência[6].

O segundo caminho será socorrer do Poder Judiciário promovendo uma Ação Anulatória e/ou Ação de Restituição de Indébito Tributário[7].

         Salienta-se que, esgotadas todas as instâncias administrativas, a ação judicial é adequada para que o Judiciário cumpra o papel de grande relevo social ao promover uma Justiça, de forma equânime e sem vícios.

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[1] In Merriam Webster’s Dictionary of Law: “a form of deferred compensation that allows a employee to buy corporate stock at a set price (as the prevailing Market price at the time of the contract) at any time (as when the Market price has risen) during a designated number of years”

[2] Art. 33.  O valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados.

[3] Direito do Trabalho, 7° edição, editora Método, p. 832.

[4] Curso de Direito do Trbalho, p. 783.

[5] ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO STOCK OPTIONS - VALIDADE - NATUREZA MERCANTIL - NÃO SALARIAL. Embora as Stock Options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial. Precedentes do C. TST.

(TRT-1   , Relator: Marcelo Antero de Carvalho, Data de Julgamento: 26/03/2014, Décima Turma)

STOCK OPTIONS - BENEFÍCIO SUJEITO ÀS VARIAÇÕES DE MERCADO - NÃO CONTRAPRESTATIVO - NATUREZA MERCANTIL E NÃO SALARIAL. Embora as stock options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial, a despeito do pretendido.

(TRT-3 - RO: 01396201101403000  0001396-78.2011.5.03.0014, Relator: Denise Alves Horta, Oitava Turma, Data de Publicação: 18/05/2012  17/05/2012. DEJT. Página 153. Boletim: Não.)

[6] Processo m. 10925.723207/2011-49, CARF.

[7] Entendemos que ambas podem ser cumuladas.

O CHEQUE E A PROBLEMÁTICA DOS PRAZOS E A REPERCUSSÃO DAS AÇÕES JUDICIAIS

         Ao tratar sobre prazos, logo, deveremos ter a noção de determinado fato/ato, seja este que tenha nascido, modificado ou mesmo extinto. O Direito Positivado, ou seja, regado por normas jurídicas escritas, acompanhou as questões naturais, pois num dado fato, o ser humano nasce, vive e morre.

         É essencial que questões jurídicas devam ser devidamente atendidas aos prazos do mundo vivenciado para a efetividade de determinada atividade, inclusive sua importância seguem em consonância com um dos seus princípios basilares, a segurança jurídica e do ato jurídico perfeito.

         Nas leis esparsas, o plano existencial de lapsos temporais, isto é, prazos de inicio e fim, são em diversas formas. Já adentrando ao tema em questão, os institutos jurídicos mais comuns são a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) e o Código Civil Brasileiro, como instrumentos materiais, assim como o Código de Processo Civil de 1973 e agora com o Novo Código de Processo Civil, derivação instrumental para o laboro do cultor da ciência do Direito.

         Em sua materialidade, sob a ótica da doutrina, conceitualmente o cheque é um título de crédito no qual é expedido por um banco para seu correntista para que efetue o pagamento em valor expresso perante beneficiários ou terceiros, de forma direta e incondicional.

Trata-se de um título de crédito por conter cartularidade (somente será o credor se provar que se encontra na posse do documento para o exercício de seu direito), literalidade (abrevia-se como a formalidade do documento, pois o cheque ao ser emitido pelo banco sacado seguirá as formalidades daquela instituição financeira quanto a sua forma, conteúdo e extensão) e autonomia (não há uma necessidade de vinculação da causa da expedição objeto obrigacional, ao menos que, a origem desta obrigação resulte em contrariedade a lei, a boa fé e aos bons costumes, por exemplo: origem de dívida de jogo, crime, etc).

Haverá uma relação material triangular entre o emitente ou sacador (titular de conta corrente do banco), o Banco ou instituição financeira (é o pagador no qual terá a obrigação da ordem de pagamento do cheque promovida pelo emitente no qual a conta é vinculada) e o beneficiário (que receberá a quantia em dinheiro, seja nominativo ou por conta de terceiro com o depósito em conta corrente). Outras características marcantes: o cheque é pago de forma indireta devido à existência de um intermediário e inexiste condição para sua emissão e desta forma é incondicionada.

Feitas tais considerações iniciais acerca do instituto jurídico do cheque, de forma objetiva em sua materialidade, passa-se a compreensão dos meios jurídicos para a cobrança do beneficiário do cheque contra seu emitente.

O artigo 33 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) dispõe:

O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dia, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

Parágrafo único – Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento.

Primeiramente, é necessário reafirmar que o cheque é um titulo de crédito, assim, por se tratar desta natureza tem sua presunção de liquidez (obrigação certa), certeza e exigibilidade (ou exigível, segundo o Novo Código de Processo Civil de 2015). Desta forma, a primeira promoção de cobrança pela via judicial do cheque será por Ação de Execução.

No Código de Processo Civil de 1973 (ainda em vigor) em seu artigo 585, I, estabelece como título executivo extrajudicial: “I – a letra de cambio, a nota promissória, a duplicata, a debenture e o cheque”. A nova sistemática empregada ao Novo Código de Processo Civil de 2015 que terá vigência no próximo ano, em meados de março de 2016, em nada inovou neste sentido, contendo a mesma regra normativa do CPC em seu artigo 784, I.

Retomando o raciocínio desde o inicio no tocante aos prazos, não sendo distinto que esta Ação de Execução tenha um prazo regularmente estabelecido em lei, no entanto, não é o Código de Processo Civil que tratará do referido prazo, mas a Lei do Cheque considerou ser necessário estabelecer um limite temporal para a promoção da Ação Executiva. O artigo 59 da Lei do Cheque dispõe:

“Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador”

Importante frisar que, o prazo para apresentação acima transcrito na Lei, diz respeito ao art. 33 da mesma lei, ou seja, o prazo de 6 (seis) meses começa a contar a partir do dia da emissão no prazo de trinta dias se emitido no local do pagamento ou sessenta se fora do lugar de pagamento no País ou mesmo no exterior. Outro ponto importante, o parágrafo único do artigo 33 pouco mencionado pela doutrina, diz respeito a correspondência do calendário conforme o lugar de pagamento, devendo o credor cuidar-se quanto aos dias úteis.

Ocorre que, o artigo 47 da Lei do Cheque abre um leque de legitimados para estarem no polo passivo da Ação de Execução. Para melhor compreensão, segue o texto legal:

Pode o portador promover a execução do cheque:

I - contra o emitente e seu avalista;

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

Para o credor é muito vantajoso promover esta ação, pois caberá o devedor apresentar Embargos e garantir bens em juízo, ou, não fazendo desta forma, terá seus bens penhorados pelo Oficial de Justiça de quantos bens bastem para satisfazer os valores do cheque.

Assim, é importantíssimo saber o prazo para a Ação de Execução, tendo em vista que este instituto processual ser um meio mais rápido para o recebimento de valores contidos no cheque e a inobservância do prazo legal gerará, por conseguinte, sem efeito, cabendo o juiz da causa extinguir o processo sem resolução de mérito.

Entretanto, ultrapassado o prazo para a Ação de Execução do Cheque não significa que o credor não receberá a quantia devida, podendo promover inclusive outros meios previstos em lei, como Ação Cambial, Ação Monitória e Ação de Cobrança.

A Ação Cambial tem sua previsão legal no artigo 61 da Lei do Cheque, ao qual o credor pode promover esta ação de enriquecimento contra o emitente do cheque ou contra os coobrigados. Note-se que a própria legislação não apresenta um conceito objetivo do que seria locupletamento injusto. Ao socorrermos do Código Civil de 2002 como orientação, o artigo 884 estabelece:

Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

A título de complementação, podemos adicionar que a Ação Cambial tem sua ratio essência, o enriquecimento sem causa, indevido. Doutrinariamente, Orlando Gomes lecionava características deste instituto, no qual adaptamos ao caso:

1)    O enriquecimento de alguém: sem dúvidas, se o devedor não paga a quantia devida haverá, por consequência uma vantagem de alguém;

2)    O empobrecimento de outrem: em contrapartida, não precisa necessariamente de um empobrecimento, mas o credor de um cheque terá o seu prejuízo devidamente demonstrado, significando, portanto, a ausência patrimonial do prejudiciado;

3)    Nexo Causal entre o Enriquecimento e o Empobrecimento: trata-se de um elo de ligação proveniente das partes;

4)    Falta de justa causa: significa o aumento patrimonial do devedor e o empobrecimento do credor, ao passo que, com o nexo causal delineado, justamente com uma justificativa pujante, logo, caracterizou-se o enriquecimento sem motivo ou causa promovida pelo devedor em face do credor.

No tocante ao prazo para a promoção da Ação Cambial por enriquecimento indevido, nos termos do artigo 61 da Lei do Cheque, prescreve em 2 (dois) anos, a contar da prescrição da Ação de Execução.

Importante mencionar, tanto na Ação Executiva como Cambial deverá o credor efetuar o protesto, de modo, a comprovar a recusa do pagamento.

Ainda, além das opções de promoção da Ação de Execução e  Ação Cambial, pode o credor obter mais oportunidades previstas em lei, a Ação Monitória e Ação de Cobrança.

A Ação Monitória tem previsão legal no artigo 1.102-A do Código de Processo Civil de 1973:

“A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel”

Para um comparativo, no Novo Código de Processo Civil que terá vigência e vigor em 2016, dispôs:

Art. 700.  A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

         Salienta-se que, em ambos os Códigos acima transcritos estabelecem como requisito indispensável que o credor deverá compor de prova escrita e sem eficácia de título executivo, traduzindo, o cheque será também a prova indispensável, mas exige-se nesta ação o fundamento formal, por exemplo, um contrato de compra e venda, um contrato de prestação de serviço, ou seja, desde que não seja o próprio cheque.

         O histórico e a origem do cheque são elemento necessários para a promoção ação.

         Interessante acrescentar, o artigo 700 do Novo Código de Processo Civil exigirá também a capacidade do devedor. Entendemos ser um grande erro terminológico, pois o correto seria legitimidade passiva, pois advém de uma norma instrumental e não material, apesar de sabermos que todo e qualquer ato deve ser promovido por pessoa (física ou jurídica) capacitada. A capacidade pode ser distinguida como de direito, por pessoa que detém direitos e deveres nas relações jurídicas; ou de fato, por autorização do sujeito para prática dos atos da vida civil.

         Outra inovação no Novo CPC, que não necessariamente a prova seja escrita, podendo ser oralmente documentada, desde que produzida por prova antecipada (art. 381 e 700, § 1°).

         Retomando ao ponto especifico aos prazos prescricionais, tanto o CPC de 1973 (ainda em vigor no ano de 2015) como o NCPC de 2015 (poderia ter inovado), não estabeleceram um prazo devido, entretanto, isto não quer dizer que o credor esteja livre para promover a Ação Monitória quando bem entender.

Mais um equivoco doutrinário ao aplicar o artigo 206 § 3° do Código Civil ao dispor do prazo de 3 (três) anos. Agora, com a aplicação do artigo 206 § 5°, o prazo prescricional para a Ação Monitória é de 5 (cinco) anos.

Os Tribunais Superiores pacificaram a questão. Vejamos a ementa de diversos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, com os devidos destaques:

Decisão. Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim do: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE. PRAZO PRESCRICIONAL. REGRA DE TRANSIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO ESTABELECIDO NO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 1. Tratando-se de cobrança de dívidas líquidas constante de documento particular, e verificado o transcurso de menos da metade do prazo prescricional previsto no Código Civil de 1916, a prescrição deve observar a regra inserta no artigo 206, § 5º,inciso I, do Código Civil de 2002, adotando-se, como termo inicial do prazo prescricional, a data da entrada em vigor da novel legislação. 2. Constatado que entre a data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 e a data do ajuizamento da demanda monitória, houve o transcurso de prazo superior a cinco anos, resta configurada prescrição da pretensão deduzida na inicial. (...)

(STF - ARE: 691246 DF, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 18/10/2012, Data de Publicação: DJe-219 DIVULG 06/11/2012 PUBLIC 07/11/2012)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 339.423 - MG (2013/0140475-5) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS-CEMIG ADVOGADO : NORMA SUELI MENDES ROCHA E OUTRO (S) AGRAVADO : WEBER ADRIANO VIEIRA NOGUEIRA ADVOGADO : EPIFANIO SETTE DE ABRIL JUNIOR E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de agravo manifestado de decisão que inadmitiu recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas a e c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, contra acórdão da assim ementado (fl. e-STJ 194): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUES. CÔMPUTO DA PRESCRIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I - Em se tratando de ação monitória amparada em cheques, o cômputo do prazo prescricional, uma vez não transcorrido mais da metade do prazo elencado no art. 177 do CC/16, deve ser feito considerando-se: os 30 dias para apresentação do cheque, quando emitido na mesma praça de pagamento (art. 33, Lei n.º 7.357/85); depois, o prazo de 6 meses para execução (art. 59 Lei n.º 7.357/85); após, o prazo de 2 anos para ação de locupletamento (art. 61, Lei n.º 7.357/85); e, por último, o prazo de 5 anos previsto no art. 206, § 5º do CC/02. II - Na ação monitória instruída com cheques prescritos, o valor devido deve ser acrescido de correção monetária, desde a data a emissão do cheque, por ser ordem de pagamento à vista, e de juros de mora desde a citação, quando constituído em mora o devedor (art. 219, CPC). Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados (fls. e-STJ 211/217). Nas razões do recurso especial, a agravante alega violação ao art. 535 do CPC, ao argumento de que ao Tribunal de origem não observou que se trata de ação pessoal. Sustenta ofensa ao art. 205 do CC, aduzindo que o prazo de prescrição aplicável é o decenal, pois a hipótese não se enquadra nos parágrafos do art. 206 do CC. Anoto, preliminarmente, que a questão federal foi decidida de modo suficiente, motivo pelo qual rejeito a alegação de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. Assim posta a questão, verifico que o Tribunal de origem indicou que se trata de dívida líquida decorrente de instrumento particular, diante de recebimento de faturas de energia elétrica não repassadas pelo agente arrecadador no período de 17.9.2002 a 20.9.2002. Não há qualquer reparo a fazer na conclusão do acórdão recorrido, até porque para definir que a razão da dívida é diversa seria necessário o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Observo que o prazo de prescrição era vintenário na sistemática do Código Civil de 1916 (art. 177, caput). Com a vigência do novo Código Civil, foi reduzido para cinco anos, conforme dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, que tratou da prescrição da cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular, devendo ser considerada ainda a regra de transição do art. 2.028. Verifico que o Tribunal de origem adotou posicionamento consentâneo com a jurisprudência do STJ, para quem prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívida líquida decorrente de instrumento particular, com início do prazo após a vigência do novo Código Civil. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. COBRANÇA DE DÍVIDAS LÍQUIDAS E CERTAS. ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ART. 206, § 5º, I, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SÚMULA 83/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há se falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido resolve todas as questões pertinentes ao litígio, tornando-se dispensável que venha a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes. 2. O acórdão do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência consolidada neste Sodalício, no sentido de que o prazo prescricional a que se submete a pretensão de cobrança de dívidas líquidas e certas, constantes de documento público ou particular era, ao tempo do Código Civil de 1916 de 20 anos (artigo 177) e, a partir do Código Civil em vigor, de 05 anos (artigo 206, § 5º, I). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 578.617/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 10/12/2014) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE MÚTUO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 206, § 5º, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. IMPROVIMENTO. 1.- Aplica-se a prescrição quinquenal, prevista na regra do art. 206, § 5º, I, do Código Civil de 2002, às ações de cobrança em que se requer pagamento de dívida líquida constante de instrumento particular de natureza pessoal. 2.- Aplicação da regra de transição acerca da prescrição, considerando-se interrompido o prazo na data do início da vigência do Código Civil de 2002 (11/01/2003) e passando a fluir, desde então, a prescrição quinquenal do novo estatuto civil. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 420.703/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 09/12/2013) No caso concreto, a dívida é referente ao período de 17.9.2002 a 20.9.2002, havendo a concessionária de energia elétrica ajuizado a ação apenas em 29.1.2008 (datas colhidas do acórdão - fls. 196 e 198), de forma que irremediavelmente prescrito o direito, computado o quinquênio a partir da vigência do novo Código Civil, segundo a regra do art. 2.028, havendo expirado o prazo em 11.1.2008. Em face do exposto, nego provimento ao agravo.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 339423 MG 2013/0140475-5, STJ   , Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI)

A última medida processual cabível (a luz no final do túnel para o credor), é a Ação de Cobrança. Não se trata de uma medida mais célere que as outras ações, mas é um caminho para que o credor não fique com um prejuízo grande diante de determinado fato.  Nesta ação, as provas como a origem da dívida e o histórico são importantíssimos, bem como o prazo prescricional para a promoção da ação é de 5 (cinco) anos a contar do vencimento da dívida, conforme o artigo 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002.

A Polêmica da contagem dos prazos prescricionais

Ao término deste presente artigo, indaga-se, afinal: a contagem dos prazos é cumulativa? Respondemos a indagação afirmativamente, pois ao credor, enquanto haja diversas opções processuais, deverá ater-se quanto a regra geral dos prazos prescricionais de Ação de Cobrança, ou seja, 5 (cinco) anos, a contar do vencimento do cheque.

Por certo, trata-se do princípio da consumação optativa, ou seja, por livre escolha e dentro dos prazos estabelecidos em lei, determina qual o caminho processual detenha melhor efetividade para o recebimento do credito composto no cheque.

Considerações Finais

Os prazos são traços marcantes que se envolvem no tempo sem deixar rastros. O Direito Positivo prescreveu acompanhando o Direito Natural, de modo, a preservar as relações jurídicas estabelecidas entre as partes.

O cheque, instituto jurídico composto por promoção de circulação de valores, revela adornos marcantes e são necessários para que o credor receba tais direitos, receber o que lhes é devido. Se o credor não receber tais valores em tempo, poderá manifestar-se juridicamente por meio de ações judiciais, como Ação de Execução (6 meses), Ação Cambial (2 anos), Ação Monitória (5 anos) e Ação de Cobrança (5 anos), bem como quanto ao prazo final (5 anos), sendo jamais podendo pensar que tais prazos são cumulativos. Todas contém um prazo determinado pelas leis esparsas, devendo credor obediência, sob pena de nunca mais receber o credito composto no cheque.

Por derradeiro, importa salientar que qualquer ação deverá ser promovida por um advogado de confiança e que detenha conhecimentos técnicos para tanto.