Poema: Sentimentos, Sentidos e Trilhar

A quem nos quer enganar ?

A alegria,
A tristeza,
A solidão
A companhia.

Pouco se sabe da verdade,
Pouco se sabe dos sonhos,
Pouco se sabe das dos sorrisos secretos
Pouco se sabe...

Nem mesmo sei,
O quanto saberei ou mesmo serei o engano ou enganado,
Sólidas tristezas que separam e assopram para longe as esperanças...

Traiçoeiro revés da vida tendente ao suicídio do cólera apenas em sentimentos, pois princípios opostos impedem ou mesmo sucateiam a alma revestida de mais sonhos poluídos.

E que filtrem, como o correr das águas já!
E que o revés floresça a planta semeada diante do amparo que segue...

Amor não morre,

Renova

DO DIREITO À REPARAÇÃO CIVIL DO COMERCIANTE CONTRA O PRODUTOR DOS DANOS CAUSADOS PERANTE CONSUMIDORES

Diante de diversas relações inerentes à atividade empresarial ou comercial, pode se apontar um verdadeiro “ciclo produtivo” objetivo.

Para efetuar a posição perfeita ou lúcida, faz-se necessário apontar as partes desta relação empresária.

Se de um lado temos empresário ou sociedade empresarial, (neste último em diferentes formas de constituição) no qual exercem profissionalmente sua atividade, seja produzindo ou circulando bens e serviços e com o escopo de auferir lucro, conforme o artigo 966 do Código Civil.

 Noutra monta temos aquele contratante ou adquirente de produtos e serviços, assim denominamos como consumidor, podendo ser pessoa física ou mesmo jurídica (empresário ou sociedade empresarial), desde que seja destinatário final, de acordo com o artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, apontadas as posições da relação jurídica, podemos afirmar que temos como perfeita em destaque o elo entre as atividades de consumo.

Entretanto, mesmo que apresentados tais sujeitos da relação de consumo, pode surgir uma indagação, afinal: onde o produtor se inclui nesta atividade de consumo?

Em vista de responder esta indagação pertinente, faticamente é possível inclusive promover tão somente o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, “in verbis”:

“O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. (Destaque nosso)

Note-se que, o artigo acima elegeu a responsabilização ao produtor por eventuais danos causados aos consumidores consoantes disposições estabelecidas aos prospectos fáticos.

No entanto surge outra indagação, se o consumidor prejudicado pelos danos constatados ingressa com ação contra o comerciante, este último é o responsável de forma absoluta?

A resposta é negativa. Sabe-se que, a critério geral nada é absoluto para determinadas circunstancias, devendo à analise mais detalhada ao caso, pois em determinadas ocasiões aplica-se a “relatividade jurídica”.

Assim, a norma protecionista ao consumidor coube apontar também a responsabilidade do comerciante em seu artigo 13, “in verbis”:

“O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

 III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis”

(Destaque nosso)

Lendo ao disposto do texto normativo acima, poderia apenas afirmar, no que pertine a responsabilidade solidária nas relações de consumo entre o comerciante e produtor, bem como fabricante, importador ou mesmo construtor. Também não será o “fim da linha” para o comerciante.

A única solução que o acompanha (juridicamente) para sanar eventuais prejuízos pelos danos de seus produtores perante aos consumidores está no parágrafo único do artigo 13 do CDC:

“Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”

Aproveitando a autenticidade ao presente artigo, devemos apresentar um seguinte exemplo. Um determinado comerciante revendeu o produto à empresa “A” destinatária final. Por pouco tempo constatou-se que produto vendido pelo comerciante apontava vicio, no qual a consumidora ingressou com uma ação judicial perante o comerciante. A comerciante obteve sucesso na demanda em que o comerciante, por ter sido apontado como responsável, foi condenada à título de indenização (material ou moral) pelo produto vendido.

No caso em tela, constatou-se que não teve culpa alguma o comerciante diante do produto vendido, sendo conferida a responsabilização do produtor.

Neste aspecto, poder-se-ia aplicar o artigo 13, parágrafo único do CDC, pois o comerciante pagou à título de indenização perante o consumidor, no qual pode exercer o seu direito de regresso contra os demais responsáveis, desde que seguidamente comprovada a participação do dano causado.

O instituto da ação regressiva tem seu gérmen no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que estabelece:

“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 

Portanto, pode o Comerciante exercer o seu direito constitucional e infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor) em ser ressarcido pelos danos que o produtor, no qual deverá promover uma ação judicial para tanto.

Em relação aos prazos para a propositura de ação de regresso, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, por não se tratar de relação de consumo, aplicando-se ao disposto na relação civil, prescrevendo em três anos, conforme o Art. 206, § 3°, V.

A jurisprudência, em especifico o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que, a pretensão de reparação civil  em caso de ação de regresso por quem reparou o dano contra o seu efetivo causador começa a contar do pagamento da indenização (AResp 182.368).

Por derradeiro, útil e necessário promover o direito de regresso, pois é uma forma de restabelecer ou recompor economicamente quanto ao patrimônio perdido em ocasião anterior pelo empresário ou sociedade empresária que exerce atividade como comerciante, pois o montante perdido, quando retornado poderá fazer parte do planejamento empresarial relacionado ao próprio crescimento de sua atividade.

MANDADO DE SEGURANÇA PARA CONCURSOS PÚBLICOS

         O intuito deste presente artigo é tratar sobre o enforque material e processual sobre o instituto mandado de segurança para concursos públicos.

         Conceito de Mandado de Segurança

         Nossa Constituição Federal dispõe, como direito fundamental (artigo 5°, LXIX):

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

         Assim, trata-se de uma ação processual que terá sua utilidade no amparo do direito liquido e certo.

         Por direito liquido e certo, já conceituamos em textos anteriores, mas não custa recordar.

         Direito líquido e certo é demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração. Importante registrar que, tal requisito material deve estar claro, ao entendimento do magistrado, desde apresentado também as condições da ação e do devido requisito de admissibilidade.

         Além do direito liquido e certo, ou seja, da demonstração direito manifesto, também deverão estar presentes outros requisitos subjetivos promovidos por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, no ato de ilegalidade (atos vinculados) ou abuso de poder (extrapolou os requisitos de conveniência e oportunidade, se inconveniente ou inoportuno).

         Faticamente diversas situações podem ocorrer, sendo imprescindível o candidato impetrar com mandado de segurança, vejamos:

A)     O candidato ter sido eliminado durante o concurso por não possuir diploma. Sabe-se que, num concurso público é precedido por fases e, concluídas todas as etapa, pode-se exigir do candidato o diploma a partir de sua posse ao cargo e não no ato ou durante o certame;

B)      Questões de erro material, por não haver previsão no edital ou mesmo houver, por exemplo, mais de uma resposta certa numa mesma questão;

C)      O candidato ter sido reprovado do Exame Psicotécnico, pois não o edital não mencionava a sua necessidade. Pode ocorrer situação em que não se submeta nenhum dos três requisitos indispensáveis: previsão legal, adoção de critérios objetivos e possibilidade de revisão do resultado e, se o teste psicológico aplicado no concurso não preenche o pressuposto da objetividade em seus critérios de avaliação deve ser declarado nulo, conforme o Supremo Tribunal Federal.

D)     O candidato reprovado por conta de atributos físicos ou eminentemente técnicos. Temos dois exemplos. O primeiro, o candidato é reprovado em razão de sua baixa estatura. Se comprovado que o candidato tem condições de estar apto para o exercício de suas funções poderá fazer jus ao seu direito liquido e certo. Num segundo caso, o candidato é reprovado devido o IMC (índice de massa corporal) alto ou baixo. Nos dois exemplos, havendo comprovação (prova pré-constituída) do candidato não haverá empecilho para a sua reprovação no certame, até por conta disso, caracteriza-se num flagrante ato discriminatório;

E)      O candidato reprovado em Teste de Aptidão física, mesmo que o cargo a ser preenchido não necessite de força física.

F)       O candidato aprovado no cadastro de reserva, desde que provem ser o próximo da lista;

         Funcionalidades e Efeitos do Mandado de Segurança

         Colima em desconstituir ou mesmo corrigir ato cometido por autoridade. P. ex. Prefeito, Governado, Presidente, Deputado, Juiz, Desembargador, etc.

         Tem serventia também para os servidores públicos, quando houver lesão do direito liquido e certo, por exigirem ilegalmente ou praticar abuso de poder, extrapolando suas atribuições.

         Num concurso público, será responsável processualmente seu superior hierárquico, qual seja aquele elaborador da banca de concurso. Por exemplo, Secretário de Segurança Pública do Estado, num concurso da Policial ou Diretor de determinado departamento.

         Importante mencionar que atos omissivos também serão cabíveis na promoção da ação de mandado de segurança. Por exemplo, a administradora do concurso se esquece de convocar o candidato para a próxima etapa do concurso em que foi apto e qualificado, segundo a nota de corte.

         Em concursos públicos, surge uma dúvida: Afinal, se o candidato mesmo tendo ingressado com a ação de Mandado de Segurança e posteriormente seja convocado, poderá haver prejuízo?

         A resposta desta questão é negativa, ou seja, o candidato não pode ser prejudicado mesmo tendo impetrado um mandado de segurança e posteriormente seja convocado para a posse. Nesta situação, deverá manifestar-se no processo, representado devidamente com seu advogado, que desistirá do feito, podendo tomar a posse ao cargo público.

         Interessante denotar que, não pode haver distinção nenhuma em relação do candidato ter impetrado com uma ação, pois ninguém pode ser tolhido dos seus direitos, inclusive constitucionais, alias, afronta ao princípio da legalidade, igualdade, imparcialidade entre outros.

Aspectos Práticos do Mandado de Segurança em Concursos Públicos

Prazo para Impetrar o Mandado de Segurança: até em 120 dias após a ocorrência da ilegalidade ou abuso de poder, conforme a legislação vigente. Importante destacar que este prazo “limite” em sede de concursos públicos torna-se essencial para a promoção dos direitos de seu lesado. P. ex. retomada do candidato no concurso público para a etapa seguinte. Entendemos que, decorrido este prazo, se o concurso ainda estiver em andamento é possível impetrar o MS, entretanto, terminado o concurso, sendo que, o objetivo é o cargo, sem efeito nenhum terá quanto a promoção do mandado de segurança.

Prazo de duração da ação de Mandado de Segurança: Diante das situações fáticas, não se pode afirmar num tempo preciso de um término da ação de um mandado de segurança, mas podemos dizer que, conclui-se com a sentença proferida pelo juiz. Em média, nas ações no Estado de São Paulo, pode-se prever de oito meses a onze meses. O problema não está relacionado em sua lentidão genericamente, pois haverá procedimentos em que deve o juiz ater-se, com a ouvida da Impetrada e do Ministério Público (fiscal da lei), para posteriormente julgar procedente, dando ganho de causa para o Impetrante, ou mesmo, julgar improcedente. Além disso, poderá a parte contrária recorrer.

Transitado em julgada a decisão, se o candidato impetrou a segurança anterior ao prazo de validade do concurso, terá o seu direito adquirido, caso seja nomeado, ou seja, tomará posse mesmo cessada a validade do certame.

Da Liminar em Mandado de Segurança

É interessante destacar que esta ação tem sua natureza mandamental dentro da sistemática processual, devendo o candidato demonstrar a certeza do direito e de que esta certeza irá ser violada.

A via preventiva é aplicável desde que não cessados os 120 dias, conforme a Lei 12.016, dispõe.

Quando pedida a liminar, deverão estar presentes os requisitos do artigo 7°, III, da Lei 12.016/09, como o fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e tendo por objetivo em suspender o ato coator ou ilegal cessando os efeitos do ato praticado.

Para que seja concedida medida liminar são necessários os preenchimentos de seus requisitos, como a relevância do fundamento, referente à própria tese e a possibilidade da ineficácia da medida está ligado ao risco de o provimento, no momento da sentença, não haver mais a necessidade.

Da Necessidade do Advogado

Para o candidato buscar o seu direito liquido e certo perante o Poder Judiciário, deverá estar assistido (representado) por advogado, em todas as fases do processo. Trata-se de função essencial da justiça.

O Advogado, por meios técnicos avaliará caso a caso, quanto à possibilidade e as chances do êxito da ação. Entretanto, por seu uma atividade meio, mesmo que estando com as provas indispensáveis sobre o fato, caberá ao juiz decidir conforme sua livre convicção.

Além dos documentos indispensáveis, como cópia de documento identidade (RG e CPF) comprovante de endereço e Procuração Judicial, para o ingresso do Poder Judiciário, deverão constar como elementos probatórios, comprovante que certifica que o candidato foi reprovado ou de aprovação. É possível também provar que com laudos técnicos sobre os fatos ocorridos.

Conclusões

Em linhas finais, torna-se imprescindível a promoção do instrumento processual do mandado de segurança nos concursos públicos, desde que comprovada à ilegalidade ou abuso de poder, além da tutela do direito liquido e certo.

A medida liminar em mandado de segurança devem ser analisado a caso, pois havendo o risco da demora de uma sentença em definitivo será cabível.

O candidato deverá estar assistido por advogado em todas as fases do processo.

APLICAÇÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Acerca do tema, de início, importante salientar que trataremos sobre o arcabouço do direito processual civil, de modo, a preservar o direito tributário restritivamente apontando conceitos a seguir delineados em nosso ordenamento jurídico.

Na processualística brasileira atual, é possível afirmar que, as tutelas de urgência advém de um caráter disciplinador do princípio da inafastabilidade do controle judiciário, conforme nossa Constituição Federal estabelece, aplicando a lei, seja de forma provisória ou num futuro próspero, na sua integralidade.

Temos assim, três espécies de tutela de urgência capazes de trazer a lume os efeitos de um dinamismo aplicados de uma norma material, talvez este esteja eleito o ponto de proximidade entre si, mas o que se diferenciam estas são os requisitos de exigibilidade de cada espécie como força motriz, ou seja, fato a fato, aos ditames legais.

Por isso, não percamos um lapso temporal de forma destoante ou vacilante para apenas apontar quais são as espécies do gênero tutelas de urgência e suas rationes ad factum, para sim, respondermos de forma mais completa e ao mesmo sucinto o possível.

Sobre o conceito doutrinariamente leciona nos Paulo Cesar Conrado (2012:161) que:

“pode ser entendida a partir desse especifico modo de classificação, falando-se ora em tutela cautelar formalizada em decisão interlocutória – o que, no plano tributário, é de todo relevante, dado o reconhecimento, nesse ramo do direito, dos dois níveis”.

O que pretende o autor nos referir o quão existencial do modus operandi da seqüela das cautelares, a outra não formalizada em decisão interlocutória mas sim, em sentença, sendo esta impõe-se unicamente de por fim ao processo devido sua autonomia existencial, o que denomina-se como um processo principal.

Distintamente, a tutela cautelar promovida no bojo do processo na via interlocutória, poderá ser manifestada num processo propriamente cautelar, que terminará com a sentença cautelar; ou, num processo em que o direito material por si só é capaz de esgotar, seja na via cognitiva ou executória.

Num processo propriamente cautelar, haverá a dependência produtiva de uma sentença cautelar em que seus efeitos poderão ser fixados por decisão interlocutória, v.g. tutela cautelar em sede de liminar deferida no seio de processo cautelar, submetendo-se a confirmação na sentença cautelar.

Por ora, quando estamos diante de um processo em que o direito material por si só é capaz de esgotar-se, na via cognitiva ou executória, estamos a nos referir a medida cautelar devido autorização normativa, ou seja, diante de um caso concreto, é uma acessoriedade do principal, como vemos em mandado de segurança, desde que verificados os requisitos do fumus e periculum.

Partindo-se ao ponto da liminar em mandado de segurança, é interessante destacar que esta ação tem sua natureza mandamental dentro da sistemática processual, portanto, aquele que se socorre de mandado de segurança deverá demonstrar a certeza do direito e de que este certeza irá ser violada, como na hipótese de aplicação na via preventiva ou já violado, repressivamente, desde que não cessados os 120 dias, conforme a Lei 12.016, dispõe. Ocorre que, quando estamos a falar em mandado de segurança, como remédio constitucional, a liminar quando pedida pelo autor da demanda será deferida sempre que estiverem presentes os requisitos do artigo 7°, III, da Lei 12.016/09, como o fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e tem o condão, de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, ressalvadas as situações previstas ao teor do § 2° do artigo 7°. Por certo, a liminar tem por escopo sustar a prática do ato coator ou ordenar a cessação de efeitos do ato praticado, afim de produzir, de imediato, determinados efeitos e, deverá ser requerida sempre  que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito tributário para fins de emissão de Certidão Negativa de Débito.

Para que seja concedida medida liminar são necessários os preenchimentos de seus requisitos, como a relevância do fundamento, referente à própria tese e a possibilidade da ineficácia da medida está ligado ao risco de o provimento, no momento da sentença, não haver mais a necessidade.

Quanto em relação a tutela antecipada, usualmente adentram-se no bojo de uma ação declaratória ou mesmo uma anulatória, conforme o caso concreto, tendo por objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme o artigo 151, V, do CTN, de modo a impedir que o Estado-Fisco promova os atos executórios em relação ao débito objeto da ação.

Mesmo que possa soar um tanto estranho, ab inicio, quando estamos a afirmar que, em antecipação dos efeitos da tutela em uma ação que pretende apenas a obtenção de uma declaração de (in) existência de relação jurídico tributária, mas sempre será ser promovida, assim como numa ação declaratória com o intuito de suspender a exigibilidade de crédito tributário, como dito acima, assim, neste especifico ponto, em que pese não impedir do Fisco de proceder ao lançamento, para prevenir o instituto da decadência, impede que pelo menos este exija o montante do crédito tributário do contribuinte enquanto vigente a tutela de urgência.

Na verdade, tem-se por afirmar que, a concessão dos efeitos da tutela tem um caráter cominatório, impedindo que Fazenda que pratique atos de exigibilidade do crédito tributário, o que então cabe ao autor demonstrar os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, advertindo inclusive que, de forma simplória um ingresso da ação por si só não é capaz de gerar o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito do tributum; é necessário que conceda a medida antecipatória para impedir qualquer exigência de tributo por parte do Fisco.

Aplicabilidade do Princípio do contraditório

         Primeiramente, cumpre expor um prévio conceito do princípio do contraditório.

Sabe-se que, genericamente, princípios são verdades fundantes de uma norma[1] que imprimem coerência e ordem a um conjunto de elementos.

Como princípio fundamental, estampado na Carta Maior de 1988, em seu inciso LV, do artigo 5°, “in verbis”:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Para compreensão, afirma se este princípio ora apresentado significa que é preciso dar ao réu a possibilidade de saber da existência do pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subsequentes, de modo, a garantir a possível reação contra decisões desfavoráveis.

De outra monta, é preciso notar que, quando estamos a pedir que o magistrado, como resposta do Poder Judiciário, dê procedência ao pedido de qualquer espécie das tutelas de urgência, por certo, fere o contraditório, inclusive a ampla defesa.

Entretanto, o objetivo das tutelas de urgência em geral, é a preservação de um direito alegado pelo autor de que, se não houver cessado determinado ato, como em um mandado de segurança ou impedimento, como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na tutela antecipada caminha ao encontro da segurança jurídica, daí uma bifurcação entre o contraditório e este outro princípio, afinal quem irá nos ajudar?

A resposta desta indagação será por um pensar mais lógico-dedutivo, ao passo que nos fará refletir a respeito.

De uma parte temos um Fisco “voraz” e “sedento de fome”, em querer executar bens a qualquer custo, a vista de que seja pago determinado tributo em tela; de outro, temos o contribuinte, o autor de uma demanda, no qual o Poder Judiciário irá analisar que tem a razão com seu direito alegado, afirmando de seja cessado de forma precária para que não tenha prejuízos posteriores ao final do processo. O julgador irá analisar, aplicando a lei ao caso concreto que, ao final, antes de conceder a tutela antecipada, dá a oportunidade do Fisco de manifestar. Ora, o Fisco em contrapartida, por questão de lógica iria, “bater de pé junto” de que teria a razão em sua resposta no processo e já está providenciando a fase executória da ação. Em resumo, em nada adiantará se a resposta for dada ao Fisco e que, por critério dedutivo, tem-se a resposta, enquanto isso, o Autor, mesmo com razão da demanda para tanto será em prejuízo, pois seus bens ou direitos foram violados durante a fase processual.

O que pretendemos demonstrar, a aparência do direito precisa estar de “límpida”, sem “blur[2]” para que o magistrado ao caso concreto conceda a tutela de urgência, o direito alegado pelo autor precisa ser bastante acentuado a convencê-lo, seja durante o curso do processo ou mesmo para dar efeitos em definitivo, portanto, não há com que afirmar que existe uma incompatibilidade do contraditório eis que a segurança jurídica tem um peso maior diante de um caso “in concreto”, pois é uma garantia e determinação de promoção revelam-se no plano deôntico (dever-ser), resguardando o Autor da demanda, de modo geral.

Das Liminares: conceito

Liminar é a representação de uma medida de urgência, de natureza provisória cujo lapso temporal pode ser para prevenir que ocorra algo durante o processo diante do fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e que tem o condão em suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, IV, do CTN. É possível dizer que no momento em que foi proferida a liminar e presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que reconheça a inexistência do crédito tributário possa haver uma caráter dúplice, tanto material como processual, de modo a inibir a autoridade coatora de seus atos ilegais ou abusivos, eis que tal decisão tem efeitos declaratórios, porém, até que seja decidida em definitivo a decisão proferida.

Das Tutelas Safistativas

A tutela de urgência satisfativa é aquela em que permite que seja realizado de imediato o direito material tratado em juízo, assim, é concedida após o exame aprofundado de provas e alegações, denominado de cognição exauriente e que, proferida pelo magistrado faz definitividade na coisa julgada material. Há de afirmar que a satisfatividade tem natureza bifronte[3] pois causa efeitos tanto jurídicos como sociais.

A ação cautelar de caução existe quando o devedor ou responsável coloca à disposição do credor um bem jurídico, com o fito de eventualmente houver de inadimplemento de modo que possa cobrir o valor da obrigação.

Limitações a aplicabilidade das tutelas de urgências

Antes de fazermos uma análise ao conteúdo deste tópico, primeiramente, é de vital importância a leitura do artigo 7° §§ 2º e 5º da Lei 12.016/09 e, logo abaixo tecer breves comentários a respeito:

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”

Feita a leitura do texto normativo acima, é capaz de nos desenvolvermos dois pontos fáticos distintos:

1)    Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários: Apesar de haver um instrumento processual para tanto, pode haver uma possível retenção de tais créditos por parte da autoridade coatora ou o agente investido de sua função, portanto, trata-se de uma restrição revista em lei, visto que o mandado de segurança, como norma mandamental, e por ter o efeito de expurgar de imediato o ato coator por abuso de direito ou ilegalidade e que, de plano, o Autor da ação venha a pedir que o magistrado conceda liminar, para que a autoridade coatora cesse de fazê-lo.

Há de concluir, por isso, é uma cabal inconstitucionalidade revestida numa norma que restringe o direito liquido e certo (certeza do direito). Imagina-se determinado contribuinte que atingido economicamente com determinada crise, tem créditos obtidos devido à circulação de mercadorias, porém, o Fisco nega em garantir o seu direito a compensação da cadeia anterior sem justo motivo (ato ilegal), cabendo o contribuinte a arcar duplamente, entrechocando-se frontalmente com os princípios constitucionais do não confisco (artigo 150, inciso IV, da Carta Maior), da legalidade estrita, da razoabilidade e tantos outros. Não podemos nos esquecer que a Sumula 212 do Superior Tribunal de Justiça veda possível concessão de liminar para compensação de créditos tributários que, por certo conceder tal medida em caráter de precariedade, a posteriori, a medida seria irreversível, esse é o sentido desta medida.

2)    Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior: Em sede de comentários há uma inconstitucionalidade e, sob observância da letra da lei, a afronta a Carta Política de 1988 pode ser vista a “olho nu” [4], basta fazer uma leitura no artigo 152, de que trata da não discriminação em razão da procedência ou destino dos bens ou serviços. Assim, pode o contribuinte sim, pedir uma liminar em mandado de segurança, mesmo sem o pagamento de determinado tributo em função de um direito subjetivo, como uma isenção, imunidade, inconstitucionalidades, ilegalidades na exigência de tributos aduaneiros, como o II, IPI, PIS, COFINS, ICMS.

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[1] Distintamente dizer como ordenamento jurídico que seria uma posição excessivamente ampla para tanto, dado que o Direito é a ciência de que existe um sistema.

[2] Expressão inglesa que significa obscuridade, utilizado no Direito Inglês, podendo ser semelhante aos embargos de declaração do Direito Brasileiro.

[3] Assim como o Deus romano, Juno com duas faces.

[4] Desculpe-me a expressão, mas o emprego desta linguagem é apenas para demonstrar o valor emocional que o Direito nos repercute a conciliar a razão com a emoção como forma argumentativa. Foi o que fez Jesus Cristo, para os religiosos que o acreditam. 

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AS TAXAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO: ESTUDOS GERAIS

Iniciando sobre as notas características das taxas no ordenamento jurídico brasileiro sua previsão está contida no âmbito constitucional em seu artigo 145, “in verbis”:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir: (...)

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”

A Hipótese de incidência ou aspecto material, encontra-se ligado precisamente ao conceito de “exercício do poder de polícia” ou de “utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”

Importante apresentar um critério diferenciador notado pelo professor Roque Antônio Carrazza (2011:566), que:

“A taxa é uma obrigação ex lege que nasce da realização de uma atividade estatal relacionada, de modo especifico, ao contribuinte, embora muitas vezes por ele não requerida ou, até mesmo, sendo para ele desvantajosa. (...).

A distinção perante outras espécies tributárias decorre que, o montante cobrado não pode variar senão em função do custo da atividade estatal. Leciona o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009:40):

“Em qualquer hipóteses previstas para a instituição de taxas – prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia – o caráter sinalagmático deste tributo haverá de mostrar-se à evidência...”

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal coube por tracejar esta linha de raciocínio:

“TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Publico, não pode superar a relação de razoável equivalência  que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. –Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro) configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República” (STF, Pleno, ADI 2551 MC-QO, CELSO DE MELLO, abr/03)”.

No que pertine a serviço público é toda atividade estatal vinculada ao seu exercício, dispondo de determinados serviços à sociedade. Neste ponto, o saudoso Hely Lopes Meirelles conceitua de modo abrangente (2008:333):

“É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”

E ainda conclui:

“Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, por que ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público”

Tratando-se de remuneração por seu sujeito passivo, não podemos nos olvidar das lições deixadas por Geraldo Ataliba. Segundo este mestre, haverá um elo de referibilidade na sujeição passiva da taxa, ou seja, uma atuação estatal direta e imediata, posta como aspecto material e o seu obrigado para que seja configurada a taxa.

Insta-nos reservar também os conceitos de divisibilidade, especificidade, efetividade, potencialidade, além de compulsoriedade, essencialidade e interesse público.

Seguindo nas estritas linhas do Código Tributário Nacional, os serviços específicos são aqueles que possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; divisibilidade está presente quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários (art. 78, II e III). Importante deixar claro que, estes dois conceitos não podem estar em separado, precisamente pelo fato de que um serviço não pode ser divisível se não for específico.

Prestado ao contribuinte o serviço quando houver a efetividade deste, inclusive que seja posto à disposição para apenas potencialmente utilizável.

É de vital importância afirmar que, um serviço prestado utilizado pelo contribuinte pode ser efetivo, quando usufruído a qualquer título; potencialmente, decorrente de sua utilização compulsória, postos à sua disposição mediante atividade administrativa em seu efetivo funcionamento, conforme o art. 79, do CTN. Note-se que, se o serviço não for de utilização compulsória, sua utilização enseja a cobrança da taxa e, se esta utilização for proveniente de compulsoriedade, mesmo que não haja efetiva utilização, também será cobrada a taxa.

Por fim, o interesse público é umbilicalmente ligado a taxa, pois seja esta sua finalidade ou destinação desde que promovido aos ditames legais.

Respeitando o processo empírico como método cientifico–filosófico, podemos trazer a lume o instituto poder de polícia. Tecnicamente, dando-se a atenção a prescrição legal, o artigo 78 do Código Tributário Nacional definiu, “in verbis”:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou de a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção de mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direito individuais ou coletivos”

No parágrafo único deste presente artigo, diz:

“Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal, e tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”

Atingindo a uma leitura reflexiva do artigo acima, podemos extrair algumas considerações, ainda que conjuntamente com bases doutrinárias.

Poder de polícia é o meio que o Estado pratica em prol do interesse coletivo. Na verdade, trata-se de poder do Estado e não da atividade da Administração, devendo, desta forma, fundamentar-se conforme os ditames legais estabelecidos. Nas precisas palavras de Paulo de Barros Carvalho (2013: 791), complementamos nosso raciocínio:

“Objetivando proteger tais interesses, o funcionamento de algumas atividades requer autorização administrativa, o que implica controle e fiscalização.

E é exatamente o exercício desse poder de policia, inspecionando e fiscalizando os particulares em nome do bem comum, que abra espaço à remuneração por meio de taxa de polícia”

Uma breve consideração referente à ementa do STF. Pela leitura, percebe-se a exposição de dois pressupostos para a incidência da taxa:

1)    Competência para fiscalizar a atividade;

2)    Existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização.

Tais pressupostos sustentam cada vez mais a utilização da norma prescrita, ou seja, proveniente do artigo 78, do CTN, inclusive com o artigo 3° do mesmo. Assim, é importante salientar que, independentemente de como irá exercer esta fiscalização, desde que aos estritos termos legais, seja dispondo na forma vinculada ou discricionária.

Ainda, doutrinariamente, tem-se propalado com muita freqüência em tomos acerca da distinção entre Taxa e Preço Público. Para tanto, apresentaremos um breve esboço em nossas conceituações a seguir:

TAXA	PREÇO PÚBLICO
Atividade do estado situado especificamente do Estado, a receita que se liga.	Atividade do Estado situado no âmbito privado, no qual sua receita é vinculada
É compulsória (art. 3°, CTN)	É facultativa, de acordo com o posicionamento do STF

Havendo dúvidas relacionadas aos institutos, o cultor do Direito deve fazer-se a leitura normativa do que esta prevê, de modo a distingui-las. Portanto, a linha divisória entre taxa e preço público, ainda que simplória, é capaz de observarmos atentamente a distinção entre ambas.

Neste ponto, o regime de direito utilizado é vital para fazermos a distinção de tais institutos visto que a taxa consiste numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado, enquanto que, no preço público a atividade estatal volta-se as relações privadas em que sua receita é vinculada. A titulo de ilustração deste último instituto, vejamos a ementa do REsp 1287045 MG 2011/0244615-3, do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - SERVIÇO DE CERTIFICAÇÃO PRESTADO POR AUTARQUIA FEDERAL - REMUNERAÇÃO QUE SE DÁ POR PREÇO PÚBLICO, E NÃO POR TAXA.

1.O serviço de aferição de bombas de combustíveis em postos distribuidores, prestado por autarquia federal, tem natureza de preço público, e não de taxa, seja porque assim dispõe o art. 7º, b, da Lei 5.966/73, seja porque, embora atualmente avocado pelo Estado como monopólio, o serviço de certificação não é ontologicamente insuscetível de prestação pela iniciativa privada em regime concorrencial. 2. Recurso especial provido”.

Há que ressaltar que, o Direito é uno e indivisível. Partindo-se nesta afirmativa podemos destacar, a título de compreensão que, em se tratando de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos, nosso Direito Positivo brasileiro adotou a teoria mista.

Por um lado, temos o art.7°, caput, da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos – Lei n. 8.987/95, no qual faz remissão, ainda que genericamente ao CDC. De outro lado, o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 4°, II, 6° e 22, contemplam de modo expresso.

Quando já analisada pela Corte Maior Infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que as relações que participam os usuários de serviços públicos específicos e remunerados como relação consumerista, assim como já ocorreu em relação aos usuários pagantes de pedágio pela manutenção de rodovias (v. Resp 467.883).

        

Por derradeiro, a presença da compulsoriedade é necessária para a caracterização e elemento distintivo de taxa, pois a obrigatoriedade é essencial e posta à disposição da coletividade e para o bem-estar e proteção a saúde. Se não fosse compulsória, seria preço público, pois nesta situação é facultativa para o seu sujeito passivo no recolhimento, diferentemente da taxa.

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DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EM JORNADAS 12 X 36

Neste presente texto, exploraremos alguns dos direitos dos trabalhadores que atuam nesta escala, aplicando não somente a aplicação da legislação pátria aplicável, com também os entendimentos consolidados pelos tribunais.

Há diversos trabalhadores que exercem a jornada 12 horas de trabalho por 36 de descanso, como seguranças, vigilantes, atendentes, técnicos de manutenção, enfermeiros, entre outros.

De início, o artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, “in verbis”:

“A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”

Ocorrer que, o artigo acima não dispôs sobre as jornadas de trabalho 12 x 36, objeto de nosso estudo. O artigo supra referido trata apenas da duração normal da jornada em que não poderá ultrapassar de oito horas diárias, salvo se não seja estabelecido outro limite.

Cumpre salientar que, ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade). Na seara trabalhista, o artigo 7°, dispõe:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”

Assim, se nada dispuser a norma vigente sobre outras espécies de jornada de trabalho, pode haver a compensação e a redução por convenção ou acordo coletivo, desde que almejem a melhoria da condição social.

Importante fazer uma distinção, para fins didáticos entre convenções e acordos coletivos. Convenções são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos, em que de um lado o sindicato da categoria profissional e de outro o de categoria econômica, conforme o art. 611, da CLT.

Os acordos coletivos, também são pactos firmados, mas só que as partes são diferentes das convenções, por que nos acordos coletivos de um lado temos entre uma ou mais empresas e de outro o sindicato da categoria profissional, dispõe o art. 611, § 1° da CLT.

Ambos os institutos acima tratados, são fontes formais autônomas do direito laboral, pois são estabelecidos pela vontade dos interessados e destinatários, aludindo-se inclusive ao princípio da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da autonomia da vontade.

É neste sentido que, o Tribunal Superior do Trabalho reconhecendo pactuações celebradas por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho editou a Súmula 444, de modo, a afirmar a licitude da jornada 12 x 36. Vejamos:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Conforme o princípio da proteção ao trabalhador, é licito conceber entre uma jornada e outra um descanso de 11 (onze) horas semanais, de acordo com art. 66, da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”

    Portanto, mesmo com a referida Súmula 444 do TST em vigência, a jornada 12 x 36 aludiu inclusive ao princípio do “in dubio pro operário”, ou seja, na dúvida beneficia-se ao trabalhador, visto que o período de descanso concedido será três vezes mais do que permitido normativamente.

Ainda, podemos extrair benéficos sobre esta Súmula, foram conferidos dois direitos ao trabalhador, no qual, antes era esquecido pelo empregador: a) Direito ao Almoço; b) Direito a ter horas extras e feriados remunerados. Passamos a tratar com mais vagar.

a) Do Direito ao Almoço em jornada 12 x 36

Há um ditado popular que se insere bem ao caso: “saco vazio não para em pé”. O almoço é vital para o dia-dia do trabalhador e deve ser preservado em quaisquer jornadas de trabalho que possam surgir.

Legalmente, o artigo 71 da CLT, sobre a obrigatoriedade do trabalhador ter o direito de repouso ou alimentação, que será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) hora.

E o artigo 71, § 4º da CLT, prescreve como norma sancionadora ao empregador que, se descumprir o “caput” deste artigo, terá o empregado em receber o adicional de 50 % (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Leciona o professor Amauri Mascaro Nascimento (2011:782), “ipsis litteris”:

“Os intervalos no trabalho, não remuneráveis com regra, são necessários para a recomposição física do empregado, mas há situações nas quais a sua concessão é difícil com a dos vigias. Há intervalos legais entre duas jornadas – 11 horas- e na mesma jornada. Nesta, há intervalos de 15 minutos se a duração superior a 6 horas. Se o empregador não os conceder ficará obrigado a remunerar o período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71, “§4°), mas não desaparecerá a infração”.

         Para tanto, quando houver a supressão do horário de almoço “intra jornada” o empregado deverá receber como hora extraordinária, acrescidos do adicional de 50% (cinquenta por cento).

b) Do Direito as horas extras e feriados remunerados em jornada 12 por 36

         Noutro direito a ser conferido, está relacionado às horas extraordinárias. Somente serão cabíveis se forem ultrapassadas a décima segunda hora de trabalho.

         Quanto ao direito reconhecido ao trabalhador está previsto na Súmula 444, do TST, juntamente com as normas e acordos coletivos de trabalho, tratam que, terão que receber em dobro quanto aos feriados trabalhados.

        

         Entretanto, o direito é conferido ao trabalhador na situação em que trabalhe em seu dia de folga, pois como sabemos a jornada 12 por 36 é uma escala de revezamento.