Direito ao Recálculo do Adicional de Insalubridade dos Servidores Públicos Municipais de São Paulo

    

No município de São Paulo, recentes mudanças legislativas alteraram a base de cálculo desses adicionais, o que gerou debates jurídicos e afetou a remuneração desses trabalhadores. 

Este artigo visa explorar em profundidade as implicações dessas alterações, analisar decisões judiciais relevantes e discutir os efeitos práticos para os servidores, incluindo a possibilidade de reaver valores retroativos.

Contexto Histórico e Fundamentação Legal

    A Lei Municipal nº 10.827/90 estabeleceu que os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade deveriam ser calculados com base no "menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal da Prefeitura". 

    Na época, o padrão de vencimento NO1-A, previsto pela Lei nº 10.430/88, era utilizado como referência. No entanto, com a promulgação da Lei Municipal nº 13.652/2003, houve uma reestruturação dos padrões de vencimento, introduzindo novos níveis como o B1-J40, que passou a ser o menor padrão de vencimento aplicável.

Impacto das Mudanças Legislativas

    A atualização dos padrões de vencimento refletiu uma necessidade de adaptar os cálculos dos adicionais às novas realidades econômicas e administrativas. 

    A mudança do padrão NO1-A para o B1-J40 foi implementada para garantir que os adicionais fossem calculados com base em um padrão de vencimento mais atual e condizente com as novas estruturas salariais da Prefeitura.

Tabela dos Níveis de Jornada e Padrões de Vencimento Segundo a Lei Municipal nº 13.652/2003

Jornada de Trabalho	Nível de Padrão	Código do Padrão
40 horas semanais	Nível Básico	B1-J40
30 horas semanais	Nível Médio	B1-J30
24 horas semanais	Nível Inferior	B1-J24

Decisões Judiciais Relevantes

    Diversas decisões judiciais têm confirmado a necessidade de recalcular os adicionais de insalubridade com base no padrão B1-J40. Os tribunais têm decidido que a aplicação do novo padrão é essencial para garantir que os adicionais sejam justos e refletam a realidade atual dos padrões de vencimento. 

    Essas decisões são fundamentais para assegurar que a legislação vigente seja cumprida de maneira adequada e que os direitos dos servidores sejam respeitados.

Exemplo Prático de Recalculo

Vamos considerar um exemplo para ilustrar o impacto da mudança:

• Antes da mudança: Um servidor recebia um adicional de insalubridade calculado sobre um padrão de vencimento de R$ 1.000,00, resultando em um adicional de 20% de R$ 200,00.
• Após a mudança: Com o novo padrão B1-J40 de R$ 1.500,00, o mesmo percentual de 20% resultaria em R$ 300,00.

    Essa alteração não apenas representa um aumento financeiro significativo, mas também reflete a necessidade de adaptar os cálculos dos adicionais às mudanças legislativas e estruturais.

Possibilidade de Reaver Valores Retroativos

    Os servidores têm o direito de reaver valores retroativos relacionados às diferenças nos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade. 

    A legislação permite que esses valores sejam ajustados para refletir o novo padrão de vencimento, com um período retroativo de até cinco anos, respeitando a prescrição quinquenal. Isso garante que os servidores recebam a compensação justa a que têm direito, corrigindo eventuais injustiças decorrentes da aplicação de padrões obsoletos.

Conclusões e Reflexões Finais

    O recálculo dos adicionais de insalubridade é uma questão de justiça e adequação no serviço público. A análise das mudanças legislativas e das decisões judiciais revela a importância de garantir que os adicionais sejam calculados de acordo com as normas vigentes, refletindo as condições reais de trabalho dos servidores. 

    Além disso, a possibilidade de reaver valores retroativos assegura que os direitos dos servidores sejam plenamente respeitados e que a legislação seja aplicada de forma justa e equitativa.

Este artigo busca fornecer uma visão abrangente sobre as implicações das mudanças na base de cálculo dos adicionais de insalubridade, oferecendo uma compreensão detalhada dos direitos dos servidores e das práticas administrativas necessárias para garantir uma compensação adequada. 

    A transparência e a justiça na administração pública são essenciais para criar um ambiente de trabalho mais justo e seguro, assegurando que todos os servidores recebam a compensação devida conforme as leis atuais.

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Direito a Restituição de Contribuição Previdenciária Indevida sobre a Gratificação de Atividade de Segurança (GAS)

 

   A questão sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividade de Segurança (GAS) envolve controvérsias legais e administrativas que afetam servidores públicos que receberam essa gratificação ao longo de seu serviço. Após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 163 de Repercussão Geral (RE 593.068/SC), tornou-se possível reivindicar a devolução de valores descontados de forma indevida. 

Neste artigo, serão abordados os fundamentos jurídicos que garantem o direito à devolução desses valores e quais servidores têm direito a essa ação.

1. O que é a Gratificação de Atividade de Segurança (GAS)?

A GAS foi instituída pela Lei n. 11.416/2006 e regulamentada pela Portaria Conjunta STF n. 1/2007, sendo destinada a servidores do Poder Judiciário que desempenham atividades de segurança. Essa gratificação é concedida em razão das responsabilidades e da natureza específica da função, mas sua incorporação aos proventos de aposentadoria depende do regime previdenciário aplicável ao servidor.

2. A Tese do STF no Tema 163

A decisão central que impacta a incidência de contribuição previdenciária sobre a GAS decorre do Tema 163 de Repercussão Geral, julgado pelo STF. Neste julgamento, o STF determinou que:

“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”

    Isso significa que as verbas que não são incorporadas aos proventos de aposentadoria do servidor — como a GAS, em muitos casos — não podem ser tributadas para fins de contribuição previdenciária. A partir dessa decisão, servidores passaram a buscar a devolução dos valores pagos indevidamente.

3. Incidência da Contribuição Previdenciária sobre a GAS

    Antes da decisão do STF, a contribuição previdenciária incidia sobre a GAS, pois a legislação a tratava como parte da remuneração contributiva. A Portaria Conjunta STF n. 1/2007 e a Resolução CSJT n. 108/2012 previam a inclusão da GAS na base de cálculo da contribuição previdenciária. Contudo, após o julgamento do Tema 163, ficou estabelecido que, para determinados servidores, a GAS não deveria ser tributada, uma vez que não integra os proventos de aposentadoria, especialmente no caso de servidores aposentados com paridade ou integralidade.

4. Ação Judicial Cabível: Ação de Repetição de Indébito

    Para servidores que foram prejudicados por descontos indevidos, a ação judicial mais adequada é a ação de repetição de indébito, destinada à devolução de valores pagos indevidamente a título de tributos. Esta ação visa recuperar os valores que foram recolhidos de forma ilegal.

4.1. Fundamento Legal

    O fundamento dessa ação encontra-se na tese do Tema 163 do STF, que confirma a ilegalidade dos descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis aos proventos. O Código Tributário Nacional (CTN) também é aplicado, especialmente o art. 165, que garante o direito à restituição de tributos pagos indevidamente.

4.2. Competência

A competência para processar a ação é da Justiça Federal, visto que envolve tributos previdenciários de servidores públicos federais.

4.3. Prescrição

    A ação está sujeita a um prazo prescricional de cinco anos, conforme o Decreto n. 20.910/1932. Dessa forma, somente os valores descontados nos últimos cinco anos poderão ser reivindicados judicialmente.

5. Quem Tem Direito à Ação?

    Nem todos os servidores que receberam a GAS têm direito à restituição dos valores. Abaixo são descritos os critérios para a determinação de quem pode ingressar com a ação:

5.1. Servidores que Têm Direito

• Servidores que ingressaram no serviço público antes de 31 de dezembro de 2003 e que, ao se aposentarem, obtiveram direito à integralidade e paridade. Esses servidores têm seus proventos calculados com base na última remuneração do cargo e, portanto, a GAS não integra os proventos de aposentadoria.
• Servidores que sofreram desconto previdenciário sobre a GAS, mas que, com base na decisão do STF, entendem que o desconto foi indevido, já que a GAS não se incorpora à aposentadoria.

5.2. Servidores que Não Têm Direito

    Servidores que ingressaram no serviço público após 31 de dezembro de 2003, ou aqueles cujos proventos de aposentadoria são calculados pela média remuneratória (regidos pela Lei n. 10.887/2004), não têm direito à devolução dos valores. Isso porque, nesse regime, a GAS pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, já que influencia o valor dos proventos de aposentadoria.

6. Exemplo Prático

    Um servidor que ingressou no serviço público antes de 2003 e que, ao se aposentar, recebe proventos com paridade e integralidade, percebeu que durante seus anos de serviço houve o desconto de contribuição previdenciária sobre a GAS. Sabendo que a GAS não integra os proventos de sua aposentadoria, ele solicita administrativamente a devolução dos valores descontados indevidamente. 

    Caso a administração não responda ao pedido ou indefira, o servidor pode ingressar com uma ação de repetição de indébito para recuperar os valores referentes aos últimos cinco anos de desconto, com correção monetária.

7. Conclusão

    A possibilidade de restituição de valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre a GAS é sólida, especialmente para servidores que ingressaram no serviço público antes de 31 de dezembro de 2003 e se aposentam com integralidade e paridade. A ação de repetição de indébito é o meio judicial cabível para assegurar a devolução desses valores, com base na jurisprudência consolidada pelo STF no Tema 163.

    Os servidores que se enquadram nas condições descritas têm um caminho jurídico bem definido para buscar seus direitos e, caso atendam aos requisitos, podem ingressar na Justiça Federal com uma ação para reaver os valores indevidamente descontados, dentro do prazo prescricional de cinco anos.

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Acidentes Aéreos e os Direitos dos Familiares: Indenizações e Responsabilidade Civil

    Os acidentes aéreos são eventos trágicos que despertam uma série de questionamentos jurídicos, especialmente no que se refere aos direitos dos familiares das vítimas em obterem indenizações. 

    Quando ocorrem tragédias dessa magnitude, como o recente acidente envolvendo a companhia Voepass, no qual 62 pessoas perderam a vida, a sociedade se volta para a análise das responsabilidades e dos direitos de reparação.

Responsabilidade Civil das Companhias Aéreas: Natureza Objetiva

    Em casos de acidentes aéreos, a responsabilidade das companhias é tratada sob o regime de responsabilidade civil objetiva, conforme previsto no Código de Defesa do Consumidor e na legislação aeronáutica. Isso significa que a companhia aérea é automaticamente responsável pelos danos causados aos passageiros e seus familiares, independentemente de culpa. 

    A família da vítima não precisa provar que houve falha ou negligência por parte da empresa, bastando o fato de o acidente ter ocorrido durante a prestação do serviço de transporte aéreo para ensejar o dever de indenizar.

    Esse conceito é importante pois retira dos familiares o ônus de ter que demonstrar falhas operacionais, mecânicas ou humanas. A responsabilidade objetiva é uma forma de garantir proteção aos consumidores e uma forma eficaz de assegurar que as empresas atuem com rigor em seus procedimentos de segurança.

    Danos Morais e Materiais: A Reparação Necessária

    O acidente aéreo, por si só, gera dois tipos de prejuízos que podem ser reparados judicialmente: os danos materiais e os danos morais. 

    Os danos materiais referem-se a todos os custos e prejuízos financeiros resultantes da perda do ente querido, como despesas com funeral e a perda de renda que a vítima fatal poderia gerar ao longo de sua vida. Já os danos morais envolvem a dor e o sofrimento emocional decorrentes da perda abrupta e trágica de um ente familiar.

    Importante lembrar que o montante da indenização por danos materiais não se limita ao ressarcimento das despesas imediatas. O cálculo também considera quanto a vítima fatal poderia contribuir financeiramente para o sustento familiar, com base em sua renda e expectativa de vida.

    Como exemplo clássico, a queda do avião Fokker 100 da TAM em 1996, que vitimou 99 pessoas, gerou um longo e doloroso processo judicial. Os familiares das vítimas esperaram 11 anos para receber uma indenização adequada, uma situação que, embora emblemática, revela as dificuldades que as famílias enfrentam para ter seus direitos reconhecidos.

O Papel das Investigações: Determinação de Causas e Responsabilidades

    Embora a responsabilidade objetiva da companhia aérea já garanta o direito à indenização, as investigações sobre a causa do acidente continuam sendo essenciais. Elas podem identificar falhas que ampliem as responsabilidades, seja por erro humano, falhas técnicas ou problemas operacionais.

    No entanto, é fundamental compreender que o resultado dessas investigações não interfere no direito dos familiares de buscarem reparação pelos danos sofridos. Mesmo que o acidente seja causado por fatores externos, como condições meteorológicas adversas, a companhia aérea ainda será responsável pela indenização.

O Longo Caminho para a Indenização: Exemplos e Desafios

    Um dos maiores desafios enfrentados pelos familiares das vítimas de acidentes aéreos é o tempo necessário para que as indenizações sejam pagas. Como mencionado anteriormente, o acidente do Fokker 100 da TAM levou mais de uma década para que as famílias recebessem uma compensação justa. 

    Processos como esses podem ser extremamente desgastantes, tanto emocionalmente quanto financeiramente, pois as empresas, muitas vezes, recorrem de decisões e tentam minimizar os valores das indenizações.

    Nesse cenário, a atuação de um advogado especializado é crucial, não apenas para acelerar o processo, mas também para garantir que a indenização esteja de acordo com a gravidade do dano sofrido. 

    O sofrimento causado pela perda de um familiar em circunstâncias trágicas como um acidente aéreo não pode ser mensurado, mas é dever da Justiça assegurar que as famílias recebam um valor que, ao menos, contribua para aliviar as dificuldades financeiras decorrentes da perda.

A Luta por Mudanças na Legislação e na Segurança Aérea

    Os acidentes aéreos também têm um impacto significativo nas regulamentações de segurança e nas políticas de indenização. Após a tragédia do Fokker 100, por exemplo, houve uma pressão crescente para modificar as regulamentações de segurança na aviação civil e melhorar os mecanismos de ressarcimento às vítimas.

    Mudanças legislativas como a obrigatoriedade de comunicação imediata à ANAC e outros órgãos de controle em casos de inadimplência no pagamento de seguros foram implementadas como resultado dessa pressão. Essas mudanças são fundamentais para garantir que tragédias futuras possam ser evitadas ou, ao menos, minimizadas.

    Além disso, as companhias aéreas passaram a adotar padrões de manutenção e operação mais rígidos, buscando evitar erros humanos e técnicos que possam resultar em novos desastres.

Considerações Finais

    Diante de tantas adversidades, é essencial que os familiares das vítimas de acidentes aéreos tenham o suporte necessário, tanto jurídico quanto emocional. 

    A busca pela indenização é apenas uma parte do processo de reconstrução após uma perda tão devastadora, mas é uma parte fundamental. As companhias aéreas têm a responsabilidade de zelar pela segurança de seus passageiros, e, quando falham, é dever da Justiça garantir que os direitos das famílias sejam respeitados.

    Por fim, tragédias como essas também nos lembram da importância de mantermos rigorosos padrões de segurança na aviação, prevenindo que novos desastres ocorram e que vidas sejam perdidas de forma tão abrupta e dolorosa. 

    As companhias aéreas, enquanto prestadoras de um serviço essencial, têm o dever contínuo de promover a segurança e a integridade de suas operações, evitando que tragédias como a da Voepass se repitam no futuro.

Referências:

• Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
• Relatório Anual do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (Cenipa), 2022.
• Acidente aéreo da TAM, Fokker 100 (1996).

Direito ao Recálculo do Adicional de Qualificação dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo

    

O Adicional de Qualificação (AQ) foi criado para recompensar os servidores públicos estaduais que buscam aprimorar suas qualificações acadêmicas, indo além dos requisitos básicos exigidos para o cargo. Instituído por legislações específicas, como a Lei Complementar nº 1.217/2013, o AQ representa uma forma de valorização do conhecimento e incentivo ao desenvolvimento profissional contínuo.

1. Fundamentação Legal

No estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 1.217/2013 modificou a Lei Complementar nº 1.111/2010, estabelecendo o Adicional de Qualificação para servidores de diversos órgãos, incluindo o Tribunal de Justiça. 

De acordo com o artigo 37-B, o AQ deve ser calculado sobre os vencimentos brutos que compõem a base de contribuição previdenciária do cargo do servidor, seguindo os percentuais abaixo:

• 12,5% para título de Doutor;
• 10% para título de Mestre;
• 7,5% para certificado de Especialização;
• 5% para diploma de graduação.

É importante destacar que, para fazer jus ao benefício, o servidor deve protocolar o diploma, certificado ou título no órgão público vinculado e o adicional será devido a partir dessa data.

2. Desafios na Aplicação e Cálculo do AQ

Embora a legislação seja clara, a prática demonstra que o cálculo do Adicional de Qualificação muitas vezes é realizado de forma incorreta. Um dos problemas mais comuns é a utilização de uma base de cálculo inadequada, resultando em pagamentos inferiores aos devidos.

Exemplo Prático:

Vamos considerar a situação de um servidor fictício, João, que exerce o cargo de Oficial Administrativo. Em abril de 2023, ele recebeu um AQ de R$ 760,55, correspondente ao percentual de 7,5% por ter concluído uma especialização. 

No entanto, ao analisar o holerite, verificou-se que seus vencimentos brutos somam R$ 13.093,13. Esse deveria ser o valor utilizado como base para o cálculo do adicional.

Para ilustrar melhor, aqui está a fórmula correta para calcular o AQ:

$\text{AQ} = \text{Vencimentos Brutos} \times \text{Percentual do AQ}$

AQ=Vencimentos Brutos×Percentual do AQ

Aplicando essa fórmula ao caso de João:

$\text{AQ} = R\$ 13.093,13 \times 7,5\% = R\$ 982,00$

AQ=R$13.093,13×7,5%=R$982,00

Contudo, João recebeu apenas R$ 760,55, o que significa que há uma diferença de R$ 221,45 a menos por mês. Quando acumulada ao longo do tempo, essa diferença gera um valor expressivo que João tem direito de receber.

Essa situação fictícia é um reflexo de um problema recorrente entre os servidores públicos estaduais: o recebimento de um AQ calculado de forma errada e a correção desse erro é fundamental para assegurar que os direitos dos servidores sejam respeitados.

3. Precedente Judicial Relevante

A importância de um cálculo adequado do Adicional de Qualificação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0018263-85.2020.8.26.0000, também conhecido como Tema 40.

Nesse julgamento, o Órgão Especial do TJSP estabeleceu uma tese crucial:

"A base de cálculo do adicional de qualificação deve incidir sobre o vencimento (padrão ou salário-base), incluindo-se os décimos constitucionais incorporados, do cargo exercido pelo servidor."

Essa decisão, que transitou em julgado em 21 de maio de 2024, fortalece o direito dos servidores a um cálculo preciso e justo do AQ, considerando todos os componentes de sua remuneração.

4. Direito ao Recálculo do AQ

Diante dessas irregularidades e à luz do precedente estabelecido pelo TJSP, fica claro que os servidores públicos estaduais têm o direito de solicitar o recálculo do Adicional de Qualificação. 

Para tanto, é necessário reunir toda a documentação pertinente, como contracheques, certificados e o comprovante de protocolo dos documentos de qualificação. Esses elementos são essenciais para comprovar o direito ao AQ e evidenciar possíveis erros no cálculo realizado pela Administração.

Além de pleitear o recálculo, o servidor pode requerer o pagamento das diferenças acumuladas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros, de acordo com a jurisprudência vigente.

5. Quem tem pode entrar com esta ação judicial?

Qualquer servidor público estadual de São Paulo que receba o Adicional de Qualificação (AQ) e suspeite que o cálculo do benefício está sendo feito de forma incorreta tem o direito de entrar com uma ação judicial. Especificamente, essa ação é indicada para aqueles que:

1. Possuem Qualificações Reconhecidas: Servidores que tenham completado cursos de graduação, especialização, mestrado ou doutorado e tenham protocolado os diplomas, certificados ou títulos no órgão competente, como exige a legislação.

2. Recebem o AQ: Se o servidor já está recebendo o Adicional de Qualificação, mas percebe que o valor é inferior ao que deveria ser, considerando a base de cálculo correta (vencimentos brutos incluindo as parcelas incorporadas), ele pode buscar o recálculo.

3. Identificaram Erros no Cálculo: Servidores que, ao analisarem seus holerites, identificam que o AQ foi calculado sobre uma base inferior ao que a legislação determina (como o salário-base em vez do total dos vencimentos brutos) podem questionar judicialmente.

Certamente, uma analise individualizada do caso faz com que o resultado seja mais efetivo (consulte nos)

6. Conclusão

O Adicional de Qualificação é mais do que um simples benefício; é o reconhecimento do esforço e da dedicação dos servidores públicos em buscar aperfeiçoamento contínuo. 

Entretanto, para que esse reconhecimento seja justo, é imperativo que o cálculo do AQ seja realizado de forma correta, conforme estabelecido pela lei e confirmado pelo recente julgado do TJSP.

Se você, servidor público, identificou que o seu Adicional de Qualificação pode estar sendo calculado de forma incorreta, é essencial buscar a correção o quanto antes. 

A ação judicial é o caminho para garantir que seus direitos sejam plenamente respeitados e que você receba o valor que realmente merece.

Este exemplo fictício, combinado com a decisão do TJSP, ressalta a importância de um acompanhamento atento dos direitos funcionais e do uso adequado dos mecanismos legais para corrigir eventuais erros, reafirmando o compromisso do Estado com a justiça e a equidade no tratamento dos seus servidores.

Escrito por Luiz Fernando Pereira, advogado, consultor jurídico, professor e escritor.

Direito ao Recálculo do Adicional Noturno para Servidores Municipais de São Paulo

 Introdução

    O presente artigo aborda a questão do direito ao recálculo do adicional noturno para os servidores do Município de São Paulo, especificamente à luz do disposto no artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1979. 

    O foco é analisar as vantagens incorporadas que devem compor o adicional noturno e a exclusão de verbas de caráter eventual ou temporário, como gratificação de função e adicional de insalubridade. Esse tema é essencial para garantir a correta remuneração dos servidores que trabalham em horários noturnos, conforme previsto pela legislação municipal.

    O Direito ao Recálculo do Adicional Noturno

1. O Contexto Legal

    A Lei Municipal nº 8.989/79, que dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos do município de São Paulo, estabelece as bases para o cálculo do adicional noturno. 

    O artigo 91 define que o vencimento do servidor público municipal é composto pelo salário padrão e pelas vantagens incorporadas. Além disso, o Decreto nº 31.576/92 regulamenta a remuneração pelas horas suplementares de trabalho, incluindo o serviço noturno.

O artigo 91 da referida lei estabelece:

• Art. 91 - Vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.

Decreto nº 31.576/92

Este decreto detalha a remuneração das horas suplementares de trabalho:

• Art. 1º - A remuneração pela prestação do serviço extraordinário (pró-labore) e das horas suplementares de trabalho será de 50% (cinquenta por cento) superior à hora-trabalho.

2. As Vantagens Incorporadas

    Quinquênio e Sexta-Parte

    As vantagens por tempo de serviço, como os quinquênios e a sexta-parte, são incorporadas ao vencimento do servidor para todos os efeitos legais, conforme os artigos 114 e 116 da Lei Municipal nº 8.989/79. Assim, devem compor a base de cálculo do adicional noturno.

• Art. 114 - O adicional por tempo de serviço previsto no artigo 112 incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais, observada a forma e o cálculo nele determinados.
• Art. 116 - A sexta-parte incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais.

3. Excluindo Verbas de Caráter Eventual

    Gratificação de Atividade e Adicional de Insalubridade

    Verbas de caráter eventual, como a Gratificação de Atividade e o Adicional de Insalubridade, não devem integrar o cálculo do adicional noturno. Essas verbas são concedidas em condições específicas e não são permanentes ou incorporadas aos vencimentos do servidor.

• Gratificação de Atividade - Instituída pela Lei Municipal nº 15.364/2011, é uma vantagem pro labore faciendo, dependendo do desempenho individual e institucional dos servidores e do cumprimento de metas específicas.
• Adicional de Insalubridade - Conforme a Lei Municipal nº 10.827/1990, é devido apenas enquanto o servidor estiver exposto a condições insalubres. Sua incorporação é limitada e não pode ser utilizada para o cálculo de outras vantagens pecuniárias.

Quem tem Direito à Ação Judicial?

    Os servidores do Município de São Paulo que prestam serviços em horários noturnos e cujos vencimentos incluem o salário padrão e vantagens incorporadas, como quinquênios e sexta-parte, têm direito a solicitar o recálculo do adicional noturno. 

    Certamente que esta ação judicial busca garantir que o adicional noturno seja corretamente calculado sobre essas bases, excluindo verbas de caráter eventual ou temporário, limitados os últimos cinco anos.

Exemplo de um caso real

    Um servidor municipal que interpôs recurso inominado buscando o recálculo do adicional noturno para que este incidisse sobre o padrão do cargo, quinquênio e sexta-parte, com a exclusão das verbas de caráter eventual ou temporário. 

    O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu parcialmente a favor do servidor, reconhecendo a inclusão das vantagens incorporadas e a exclusão de verbas eventuais​.

Como são Realizados os Cálculos do Adicional Noturno corretamente?

    Primeiramente, é necessário identificar o vencimento do servidor, que compreende o salário padrão e as vantagens incorporadas, como quinquênios e sexta-parte. 

    De acordo com o artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989/79, vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.

    A hora noturna é considerada com um adicional de 25% sobre a hora diurna. O período noturno é compreendido entre 22h e 6h, conforme descrito no artigo 1º, § 2º, da Lei Municipal nº 8.989/79.

    As vantagens incorporadas ao vencimento, como quinquênios (adicional por tempo de serviço) e sexta-parte, devem ser incluídas no cálculo do adicional noturno. Essas vantagens são incorporadas ao vencimento para todos os efeitos legais, conforme os artigos 114 e 116 da Lei Municipal nº 8.989/79.

Exemplo de Cálculo:

• Salário padrão: R$ 3.000,00
• Quinquênio (5% a cada 5 anos): R$ 150,00
• Sexta-parte (1/6 do salário após 20 anos): R$ 500,00

    Total do vencimento: R$ 3.000,00 + R$ 150,00 + R$ 500,00 = R$ 3.650,00

    As Verbas de caráter eventual, como a Gratificação de Atividade e o Adicional de Insalubridade, não devem ser incluídas no cálculo do adicional noturno. Essas verbas são consideradas eventuais e dependem de condições específicas que não são permanentes.

5. Aplicação do Adicional Noturno

O adicional noturno de 25% deve ser aplicado sobre o vencimento total do servidor, excluindo as verbas de caráter eventual.

Exemplo de Aplicação do Adicional Noturno:

• Vencimento total: R$ 3.650,00
• Adicional noturno (25%): R$ 912,50

Total do adicional noturno: R$ 912,50

    Conclusão

    O recálculo do adicional noturno para servidores do Município de São Paulo deve observar o disposto no artigo 91 da Lei Municipal nº 8.989/79, incluindo as vantagens incorporadas como quinquênios e sexta-parte, e excluindo verbas de caráter eventual ou temporário. 

    Essa interpretação garante a correta remuneração dos servidores que trabalham em horários noturnos, em conformidade com a legislação vigente. Servidores que se enquadram nessas condições têm direito a ingressar com ação judicial para obter o recálculo do adicional noturno.

Referências:

1. Lei Municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1979.
2. Decreto nº 31.576, de 22 de maio de 1992.
3. Lei Municipal nº 15.364/2011.
4. Lei Municipal nº 10.827/1990.
5. Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Quando o Cadastro de Reserva no Concurso Público Gera Direito à Nomeação?

 

O cadastro de reserva em concursos públicos, de forma geral, não assegura a nomeação automática dos candidatos.No entanto, existem circunstâncias específicas nas quais é possível reivindicar judicialmente o direito à nomeação. Vamos explorar essas situações, entendendo quando o cadastro de reserva pode, de fato, gerar esse direito.

1. Aprovação Dentro do Número de Vagas Previstas no Edital

Se você foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, não se encontra no cadastro de reserva, mas sim, possui um direito líquido e certo à nomeação.

Nesse caso, a administração pública tem a obrigação de convocá-lo, respeitando sempre a ordem de classificação do concurso. Caso a administração não realize a nomeação, é possível recorrer ao Judiciário para garantir esse direito.

2. Nomeações que Contrariam a Classificação

As nomeações devem obedecer rigorosamente à ordem de aprovação no concurso público, incluindo a observância da ordem na nomeação de candidatos negros, pessoas com deficiência e ampla concorrência, sob pena de preterição.

A preterição ocorre quando a administração pública, de forma arbitrária e imotivada, desrespeita a ordem de classificação, situação que pode ser corrigida judicialmente, exigindo-se a nomeação conforme a classificação conquistada.

3. Surgimento de Novas Vagas ou Abertura de Novo Concurso Durante a Validade do Certame Anterior

Durante a validade do concurso, caso surjam novas vagas ou seja aberto um novo concurso para o mesmo cargo, os candidatos do cadastro de reserva têm direito à nomeação.

Isso porque a administração pública não pode ignorar a lista de espera e realizar um novo certame sem considerar os candidatos aprovados no concurso anterior ainda válido. Nessa situação, é possível pleitear a nomeação na Justiça.

4. Inaptidão para Ocupação do Cargo Público

Se um candidato aprovado dentro do número de vagas for considerado inapto para o exercício do cargo, a administração pública deve convocar o próximo candidato da lista de classificação.

Essa inaptidão pode ocorrer, por exemplo, por não cumprimento dos requisitos necessários ou por reprovação em exames médicos ou psicotécnicos exigidos para o cargo.

5. Exoneração ou Demissão

Quando um servidor comissionado ou efetivo é exonerado ou demitido, surgem novas vagas que devem ser preenchidas pelos candidatos do cadastro de reserva.

A administração pública deve convocar esses candidatos, respeitando a ordem de classificação do concurso.

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)

Por unanimidade, o STF decidiu que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital (cadastro reserva) só tem direito à nomeação se houver preenchimento das vagas por outras formas de contratação ou não for observada a ordem de classificação durante o prazo de validade do concurso. Nesses casos, o candidato é considerado preterido e pode pleitear o cargo público na Justiça.

O entendimento foi firmado pelo Plenário, em sessão de 02 de julho de 2020, ao aprovar a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304. Ou seja, a tese aprovada pelo STF deve ser aplicada aos casos semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.

Ainda segundo o colegiado, eventuais contratações feitas pela administração pública após o prazo de validade do concurso público não configuram preterição nem garantem direito à nomeação do candidato.

O recurso extraordinário foi apresentado ao STF pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS) que havia garantido a nomeação de uma candidata ao cargo de professora da rede estadual de ensino. Para a corte gaúcha, as contratações temporárias realizadas após o prazo do concurso demonstravam a existência de vagas, o que configuraria a preterição da candidata.

Em sessão virtual finalizada em setembro de 2020, o Plenário julgou o mérito do recurso. Por unanimidade, o colegiado reformou a decisão do TJ-RS por considerar que o surgimento de vagas após o encerramento da validade do concurso não implica preterição e, portanto, não garante direito à nomeação.

 Na ocasião, o julgamento foi suspenso para fixação da tese de repercussão geral em momento posterior, que ocorreu na sessão desta quinta-feira.

Repercussão Geral

Foi fixada a seguinte tese referente ao tema 683 da repercussão geral:

"Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.

Após o Vencimento do Concurso, o Cadastro de Reserva Ainda Gera Direito à Nomeação?

A nomeação de candidatos constantes no cadastro de reserva após o vencimento do concurso público suscita importantes questões jurídicas. A validade dos concursos públicos, em regra, é de até dois anos, podendo ser prorrogada por igual período. Durante esse prazo, os candidatos classificados no cadastro de reserva podem ser convocados para preencher as vagas que surgirem no período.

Findo o prazo de validade do concurso, a Administração Pública não está mais vinculada à obrigação de nomear candidatos do cadastro de reserva.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital do concurso somente terá direito à nomeação caso ocorra preterição durante a vigência do certame.

 

A preterição se configura quando a Administração, durante a validade do concurso, convoca candidatos em desacordo com a ordem de classificação ou nomeia terceiros sem respeitar a lista de aprovados, violando assim o princípio da isonomia. Portanto, a preterição é o fator determinante para assegurar o direito à nomeação dos candidatos do cadastro de reserva após o término da validade do concurso.

Dessa forma, conclui-se que, uma vez expirado o prazo de validade do concurso público, a convocação de candidatos do cadastro de reserva só será possível em casos de comprovada preterição ocorrida durante a vigência do concurso, conforme a jurisprudência firmada pelo STF..

Concursos com Previsão Apenas para Cadastro de Reserva

Desde 2009, houve um aumento significativo no número de concursos públicos com formação de cadastro de reserva, pois antes desse ano, o concurso público podia nomear menos candidatos do que o previsto em vagas imediatas.

Atualmente, é comum existirem concursos apenas com previsão de cadastro de reserva. O Projeto de Lei n.º 3.711/23, em análise na Câmara dos Deputados, visa proibir a realização de concursos públicos para formar cadastro de reserva.

Vantagens para a Administração Pública

Para a administração pública, o cadastro de reserva traz economia, pois evita a necessidade de novos concursos sempre que surgem vagas a serem preenchidas.

O custo de um certame é alto, então, ter candidatos aprovados no cadastro de reserva agiliza e reduz os custos para a administração.

Delimitação do Quantitativo no Cadastro de Reserva

A delimitação do quantitativo no cadastro de reserva depende das regras previstas no edital e na legislação pertinente.

Na ausência de normas específicas, o cadastro será limitado a todos os candidatos aprovados no certame. O edital só poderia limitar o cadastro de reserva se não existisse norma de hierarquia superior tratando do tema.

Vale a Pena Fazer Concurso Público para Cadastro de Reserva?

Participar de concursos públicos para formação de cadastro de reserva vale a pena por vários fatores.

Primeiramente, há a possibilidade de nomeação e posse, pois novas vagas podem surgir durante a validade do concurso, como decorrentes de exonerações, aposentadorias, falecimento de servidores, aprovação de leis criando cargos e aumento da necessidade de mão de obra.

Além disso, participar de concursos para cadastro de reserva é fundamental para treinar para futuros certames.

Diferença entre Cláusula de Barreira e Cadastro de Reserva

É crucial distinguir entre a cláusula de barreira e o cadastro de reserva no contexto dos concursos públicos, pois ambos os institutos possuem finalidades e implicações jurídicas distintas.

A cláusula de barreira é um mecanismo utilizado nos concursos públicos para limitar o número de candidatos que avançam nas etapas do certame.

Em outras palavras, após uma determinada fase do concurso, somente um número restrito de candidatos é permitido continuar, conforme critérios estabelecidos no edital. Esse mecanismo visa garantir que apenas os candidatos mais bem qualificados avancem para as fases subsequentes, otimizando assim a seleção.

Por exemplo, em um concurso com 1.000 inscritos, após a prova objetiva, apenas os 200 candidatos com as melhores notas podem ser convocados para a fase seguinte, como a prova discursiva ou a avaliação de títulos. Esse filtro é essencial para a eficiência do processo seletivo, permitindo que a Administração Pública concentre seus recursos nos candidatos mais promissores.

Por outro lado, o cadastro de reserva consiste na inclusão de candidatos aprovados dentro de um concurso público, mas que não foram classificados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital.

Esses candidatos permanecem em uma lista de espera e podem ser convocados caso novas vagas surjam durante a validade do concurso, que geralmente é de dois anos, prorrogáveis por igual período.

 

Noutro exemplo, se um edital prevê 50 vagas para um cargo específico, mas 100 candidatos são aprovados, os 50 candidatos que não estão entre os classificados para as vagas imediatas compõem o cadastro de reserva. Esses candidatos podem ser nomeados caso ocorram desistências, aposentadorias ou criação de novas vagas no período de validade do concurso.

Distinções Relevantes e Consequências Jurídicas

A distinção entre esses institutos não é meramente teórica; ela traz implicações práticas significativas. A cláusula de barreira restringe a progressão dentro do próprio certame, impactando diretamente a concorrência em fases subsequentes. Já o cadastro de reserva estabelece uma expectativa de direito, mas não garante a nomeação automática após o vencimento do concurso.

Importante destacar que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os candidatos do cadastro de reserva só possuem direito subjetivo à nomeação se houver preterição.

Isso significa que, durante a validade do concurso, se a Administração Pública nomear candidatos fora da ordem de classificação ou convocar terceiros sem respeitar a lista de aprovados, caracteriza-se a preterição. Nesses casos, os candidatos preteridos podem pleitear judicialmente a sua nomeação, mesmo após o término da validade do concurso.

Exemplos Práticos

Em um concurso realizado por um tribunal estadual, digamos que 500 candidatos tenham sido aprovados, mas o edital previu apenas 100 vagas. Os 400 candidatos restantes compõem o cadastro de reserva. Se, durante a validade do concurso, o tribunal nomear outros candidatos sem respeitar a ordem de classificação ou contratar servidores temporários para as mesmas funções, os candidatos do cadastro de reserva podem alegar preterição e buscar judicialmente seu direito à nomeação.

Em contraste, em um concurso para uma agência reguladora, se a cláusula de barreira estabelece que apenas os 50 melhores candidatos da prova objetiva seguirão para a fase de entrevistas, os candidatos que não atingirem essa pontuação mínima não avançarão no certame, independentemente de estarem ou não próximos da nota de corte.

Dessa forma, a correta compreensão e aplicação dos conceitos de cláusula de barreira e cadastro de reserva são essenciais para a transparência e legalidade dos processos seletivos, resguardando os direitos dos candidatos e a eficiência da Administração Pública.

Conclusão

Diante das nuances apresentadas, é evidente que a diferença entre a cláusula de barreira e o cadastro de reserva possui implicações significativas no contexto dos concursos públicos.

Enquanto a cláusula de barreira atua como um filtro para garantir que apenas os candidatos mais qualificados avancem nas etapas do certame, o cadastro de reserva representa uma expectativa de direito para candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é clara ao estabelecer que o direito subjetivo à nomeação para candidatos do cadastro de reserva só é assegurado em casos de preterição durante a validade do concurso.

A preterição ocorre quando a Administração Pública, de maneira arbitrária, desrespeita a ordem de classificação ou nomeia terceiros fora das regras estabelecidas. Nesses casos, os candidatos podem buscar judicialmente a garantia de seu direito.

Compreender essas distinções é fundamental para candidatos que participam de concursos públicos, permitindo que estejam cientes de seus direitos e das possibilidades de recurso em caso de irregularidades no processo seletivo.

A correta aplicação desses conceitos também resguarda a transparência e a eficiência da Administração Pública, garantindo que os processos seletivos sejam conduzidos de forma justa e conforme os princípios legais.

 

Portanto, ao participar de um concurso público, é essencial estar atento aos detalhes do edital, entender as regras aplicáveis à cláusula de barreira e ao cadastro de reserva, e, sobretudo, conhecer os próprios direitos em caso de possíveis preterições.

Dessa forma, você estará melhor preparado para enfrentar os desafios e maximizar suas chances de sucesso no serviço público