DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PARA APROVADOS EM CONCURSOS PÚBLICOS NÃO NOMEADOS

              Se existe algo mais gratificante do que almejar um resultado de um concurseiro é a aprovação em num concurso público.

        

         Preparação, dinheiro gasto para o acesso ao estudo como cursinho, livros, apostilas, tempo gasto com simulados, preparação física, etc. e muito suor. Um verdadeiro troféu! Entretanto, o candidato foi aprovado, mas não foi chamado para tomar posse ao cargo público, o que fazer?

         Diante desta indagação, podemos tecer alguns pontos de reflexão para trazer a lume o argumento principal, desde já afirmando, “Você tem direito!”.

         Sabe-se que, Administração Pública agindo conforme lhe pode nos seus atos em duas modalidades, vinculada ou discricionária.

        

         Poder vinculado, segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles:

“é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação”. 

Então, via regra, os atos do administrador público deverá ser seguido de acordo como emana a norma em seu tracejo, consagrando o principio da legalidade, mister de suas ações especificas regradas em lei e não por conveniência.

Já o Poder discricionário, é aquele que o administrador repercute para a prática de atos com certa liberdade de sua escolha, oportunidade, conveniência e conteúdo. É claro que não deve seus atos fora dos parâmetros além dos estabelecidos em lei, aliás, que não seja ilícito, nem contrario aos costumes e os princípios gerais do direito.

Não deve confundir discricionariedade e arbitrariedade, pois, o primeiro confere a livre manifestação de seus atos dentro dos patentes oportunos descritivos na norma entre um e outro ato de acordo com a conveniência apreciando o interesse público com bem comum, distintamente da arbitrariedade latente, pois somente confere beneficio de quem está ao poder devido ao seu abuso, excesso de poderio, não agasalhando o interesse coletivo. 

Fazendo-se estas distinções entre vinculado e discricionário, podemos destacar que, quando a Administração Pública não convoca os seus candidatos aprovados para a nomeação não estará agindo nem de forma vinculada, nem de forma discricionária, mas em abuso de poder praticados pelo Administrador, pois se trata de um direito público na promoção da coletividade e agindo omissivamente acaba por diminuir ainda mais os interesses coletivos, bem como tais princípios da Administração Pública, estampados na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, “in verbis”:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”

         Atendo-se por si só apenas o princípio da legalidade já poderemos visualizar a existência do direito daquele que realizou o concurso público e foi aprovado, eis que a lei é a predominante no que pertine a Administração pública, portanto, em hipótese alguma deve seguir em contrariedade com os parâmetros normativos.

         Alias, não só a lei por ter seu caráter cogente, deve-se saliente que, o edital é “a lei” em entre as partes, devendo seguir também religiosamente aos exatos termos para que possa tornar eficaz todas às etapas do certame.

         Nas devidas proporções, o esquecimento por parte da Administração pública é uma omissão que deve ser reparada em prol ao candidato aprovado. Imagina-se o quão em prejuízos materiais sofridos quanto aguarda uma real situação numa aprovação e sem nomeação?

         Por certo, nosso Código Civil, nos art. 186 e o art. 927, estabelecem nos seguintes termos:

“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

         A mescla destes dois artigos, faticamente demonstrará o direito subjetivo no dever de reparar determinado prejuízo, seja de ordem patrimonial ou mesmo moral.

        

         Em situações especificas, o Poder Judiciário coube, pouco a pouco, reconhecer o direito do candidato em ser reparado. Vejamos alguns julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NOMEAÇÃO DE PERITO. INQUIRIÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ­ ART. 421, § 2º DO CPC. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NA LEGISLAÇÃO. PERITO QUE TRABALHA PARA DAS PARTES ENVOLVIDAS NA DEMANDA. SUSPEIÇÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. Cuidam os autos de Agravo de Instrumento veiculado por Fabiana Bottega Argondizo e outros em face de Iscal ­ Irmandade da Santa Casa de Londrina, em razão da decisão proferida em sede de ação de indenização (autos nº 62/2009), a qual rejeitou os embargos interpostos em face da decisão que deferiu a realização de prova pericial (fls. 22/24 e 33/34) na forma do art. 421, § 2º do CPC. Alega a agravante, em síntese que: a) o juízo singular deferiu a produção de prova pericial, consistente na oitiva dos profissionais que procederam ao atendimento médico da falecida; b) os referidos profissionais não possuem a imparcialidade necessária para serem nomeados como peritos; c) os referidos profissionais continuam prestando serviços para a empresa agravada. Neste Egrégio TJPR, foi deferido o efeito suspensivo (fls. 42/46). Às fls. 52/53, manifestou-se juízo a quo, comunicando a manutenção da decisão agravada e o cumprimento do art. 526 pelo agravante. A parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 55. É, EM SÍNTESE.

(TJ-PR 8562529 PR 856252-9 (Acórdão), Relator: Denise Antunes, Data de Julgamento: 31/05/2012, 10ª Câmara Cível)

         Sob o âmbito nacional, Tribunal Regional Federal da 1^a Região já julgou nos exatos termos, conferindo a indenização por danos materiais por nomeação tardia:

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DISCROMATOPSIA (DALTONISMO). IRRELEVÂNCIA E PLENA CAPACIDADE VISUAL PARA O EXERCÍCIO DO CARGO COMPROVADAS POR LAUDOS MÉDICOS INCLUSIVE PERÍCIA JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR NOMEAÇÃO TARDIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. I - Diante da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, fundamento das decisões agravadas, que determinaram a matrícula do candidato/autor no curso de formação e a reserva de uma vaga para ele até o trânsito em julgado da sentença proferida, é de se negar provimento aos respectivos agravos retidos. II - Agravo retido cujo pedido de julgamento não foi reiterado no apelo não pode ser conhecido. III - Demonstrado nos autos, por perícia judicial, que a deficiência de que é portador o ora apelado não o torna incapaz para o exercício das funções do cargo almejado, óbice não existe para a sua nomeação. IV - E devida indenização dos danos materiais efetivamente causados pelo atraso na nomeação, uma vez reconhecida judicialmente a ilegalidade do ato que eliminou o candidato, que deve ser apurada entre a data em que deveria ter sido nomeado e a data imediatamente anterior a sua nomeação e posse. V - Indenização que se reduz ao valor correspondente à diferença entre os valores da remuneração do cargo público e dos rendimentos auferidos pelo candidato, no período, em razão de exercício de outra atividade profissional remunerada, pública ou privada, com vínculo de emprego ou em caráter autônomo ou temporário, a ser apurada em liquidação de sentença. VI - Apelação da União e Remessa oficial parcialmente providas (itens IV e V).

(TRF-1 - AC: 5843 DF 0005843-53.2006.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 14/02/2011, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.90 de 28/02/2011)

Porém, o Superior Tribuna de Justiça, no AgRg no REsp 1365794 RS 2013/0025815-0, entendeu em sentido diverso:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EResp 1.117.974/RS, Relator para o acórdão Ministro Teori Albino Zavaski, decidiu que o candidato cuja nomeação tardia tenha ocorrido por força de decisão judicial não tem direito a indenização pelo tempo em que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa decisão, o STJ mudou seu posicionamento sobre o tema para seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, o Tribunal a quo consignou que "não se pode presumir que a própria Administração tenha exposto o autor à situação vexatória, sendo descabida a indenização por dano moral" (fls. 534-535). A revisão desse entendimento demanda análise dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1365794 RS 2013/0025815-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/10/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)

Neste julgado, infelizmente optou por uma postura conservadora por não reconhecer o direito do candidato por nomeação tardia pelo tempo que aguardou um resultado em definitivo do Poder Judiciário.

Ainda assim, sabe-se que toda postura jurídica perante uma Corte Superior pode ser mudada a qualquer momento devido a rotatividade das turmas de julgamento e também sobre a evolução da sociedade.

Independente de qualquer posicionamento em sentido contrário, havendo reconhecimento de erro por parte da Administração pública, é passível de reparação, seja material ou mesmo moral, por tratar-se de ato ilícito, eis que a Justiça deve imperar ao caso concreto trazendo a lume o caráter compensatório, de modo, a impor a responsabilidade objetiva Estatal.

Valendo-se inclusive daquela velha máxima, conclui-se:

“Suum cuique tribuere[1]”

        

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[1]  Dar a cada um o que é seu

CHEQUE: O DIREITO DE COBRAR E OS LIMITES JURÍDICOS PARA A SUA COBRANÇA E INDENIZAÇÕES POR EXCESSOS COMETIDOS

         Historicamente, o cheque tinha uma utilidade interessante. Surgiu na Idade Média, no qual depositavam o ouro numa oficina do ouvires, que tinha certa segurança, sendo que artesãos emitiram papéis que representavam ouro que guardavam, obrigando seu cambio pelo valor em metal precioso.

         Após esta fase da história da humanidade, já no século XIV, o comércio foi utilizando-se destes papéis como representando valores fixos, surgindo também outras espécies de título de crédito.

        

         Em meados de 1605, cria-se o Banco da Inglaterra, local que tinha por função guardar todo ouro do reino e disponibilizar papeis que o representavam, sendo que eram emitidos pelo Estado.

         Atualmente, quase não se muda muito a finalidade do cheque, a diferença que as instituições financeiras detêm a disponibilização para seus clientes este título de crédito. É menos usual do que de costume, pois se utiliza mais o cartão de crédito com forma de pagamento, parcelando determinados valores.

         Atendo-se numa conceituação mais simples possível, o Cheque é uma ordem de pagamento à vista, expedida contra banco sobre fundo depositado na conta de seu emitente para pagamento ao seu beneficiário.

         Leciona o professor Gladston Mamede (2009: 380):

“O cheque é um título de crédito por meio do qual uma pessoal (chamada emitente ou sacador) dá uma ordem a uma instituição financeira (sacado), no qual mantém conta bancária, para que pague, a vista, certa quantia a alguém (beneficiário ou tomador). É um título abstrato que não tem causa obrigatória, abstraindo-se por completo do negócio base, no moldes já estudados. Embora se tenha uma relação jurídica triangular, o cheque não admite a figura do aceite: a compensação para que, havendo fundos, a ordem seja cumprida”

        

         Precisamente, há situações específicas para o seu não pagamento, como insuficiência de fundos, prescrição ou sustação. A Lei do Cheque reporta suas situações referentes à sustação:

a)     Revogação ou contra-ordem (art. 35): será realizada pelo emitente do cheque por meio de contra-ordem dada por carta dirigida ao banco sacado, podendo ser também pela via judicial ou extrajudicial, desde que expostas tais razões.

b)    Oposição ou sustação (art. 36): será realizada pelo emitente ou credor, ainda que durante o prazo de apresentação, pela sustação do pagamento do cheque manifesta-se por escrito por carta dirigida ao banco sacado e tendo motivo para tanto.

Em relação ao protesto pelo não pagamento do cheque, podemos elencar algumas situações relevantes:

a)                              Como ordem de pagamento à vista, quando constatado a insuficiência de fundo, o cheque terá seu prazo previsto na Lei do Cheque para sua apresentação de pagamento, como trinta dias, se na mesma praça e sessenta dias em praça distinta;

b)                              Tendo o protesto sua finalidade na conservação de direito, os coobrigados também serão protestados;

        

         Feitas tais considerações breves a respeito deste instituto, passa-se a adentrar sobre o direito de cobrança do cheque.

         Qualquer cidadão ao seu exercício de direito pode cobrar um cheque. E para isto, não haverá limitações quanto ao seu sujeito, podendo ser pessoa física ou jurídica.

Entretanto, há limites temporais estabelecidos em nossa legislação nacional, tanto na Lei n. 7.357 de 2 de setembro de 1985, denominada como “Lei do Cheque”, bem como Código Civil de 2002. Passamos a análise de tais instrumentos legislativos.

Na “Lei do Cheque” o prazo de prescrição do direito de cobrança é de 6 (seis) meses e o prazo legal para o protesto é de 30 (trinta dias) quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior e o protesto deve ser feito no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente.

Tratando-se de cheque pós-datado, deve ser contada a data da efetiva apresentação do cheque do banco sacado, se esta for anterior à data constante no cheque e sua emissão.

Fundado o prazo previsto no artigo da lei acima referida, resta ao credor a possibilidade de propositura de demanda cambiária fundada no enriquecimento sem causa do devedor, cuja pretensão prescreve em dois anos, conforme artigo 61 da Lei n. 7.357/1985. Escoado o prazo de dois anos, o cheque perde sua força cambiária.

Já no Código Civil de 2002, o cheque está subordinado ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, como dispõe o artigo 206, § 5°, I. Neste caso, se dentro deste prazo, pode o credor propor demanda condenatória fundada na relação jurídica subjacente ao título.

Em resumo: o prazo para o direito de cobrança do cheque é de seis meses e para o protesto o prazo é de trinta dias, mas para sua efetiva cobrança, o prazo prescricional é de cinco anos.

Um ponto que precisa ser indagado, afinal, para que serve o protesto no cheque?

Respondendo tal indagação, o protesto neste caso, serve como prova de inadimplência e o descumprimento de obrigação originada de títulos e outros documentos de dívidas, conforme o artigo 1° da Lei n. 9.492/97.

Mas nada impede que possa cobrar os valores do cheque diretamente na Justiça.

Depois de observados os prazos acima, além destes prazos nada pode ser feito para efetuar sua cobrança, nem mesmo o seu protesto.

É preciso alertar aqueles que detêm o cheque e cumprir os exatos prazos estabelecidos pela legislação em vigência, pois podem causar transtornos (inclusive financeiros), eis que contextualiza bem esta frase latina: “Dormientibus non sucurrit jus^[1]”

Mas que transtornos podem ocorrer se, ultrapassado o prazo legal estabelecido para cobrança, der continuidade do mesmo modo?

Sabe-se que, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece como prevê o artigo 3° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

Assim, o extrapolado o limite temporal queda por configurar em abuso de direito, como o trata o artigo 187 do Código Civil de 2002, “in verbis”:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

        

         Neste ponto, haverá um elo configurador de responsabilização civil no ato de cobrar o cheque fora do tempo. Para que sejamos didáticos, há três critérios que podemos expor:

a)                         Intenção de lesar outrem, no exercício de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que deverá ser provado quem o alega;

b)                        Ausência de interesse sério e legítimo;

c)                         Exercício fora da finalidade econômica e social.

Por certo, agindo desta forma, quem detém o cheque e além do prazo legal e ainda cobra, seja por protesto ou mesmo judicialmente, vê-se a ausência de seu interesse sério e legítimo fora de sua finalidade econômica e social.

Além disso, haverá lesão do titular da conta corrente no que deve o valor do cheque, já que ultrapassou o limite para a cobrança tem o seu direito a indenização. Na precisão legislativa, o artigo 186, do Código Civil, “in verbis”:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

Cumpre afirmar que, houve lesão no ato do credor em querer receber os valores pecuniários descritos no cheque fora do lapso temporal, pois nada pode ficar ad eterno. Houve violação de direito, pois a lei o quis que fosse assim, estipulando prazos para serem cumpridos. E se violou direito, consequentemente, causou dano, daí que terá o direito à indenização.

Para ter o seu direito reparado, resta apenas à promoção de uma demanda judicial, ação de indenização por danos morais. Alias, o Poder Judiciário já analisou e julgou casos práticos neste sentido, afirmando que assiste com razão na promoção de uma indenização por danos morais. Vejamos:

         “TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70047900014 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 08/06/2012

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO. CHEQUE PRESCRITO. Aponte a protesto de cheque prescrito. Expirado o lapso temporal para a apresentação previsto na lei de regência, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade. Precedentes jurisprudenciais. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70047900014, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 30/05/2012)”

        

         TJ-RS - Apelação Cível AC 70052008737 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 23/11/2012

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C CANCELAMENTO DE PROTESTO DE CHEQUE PRESCRITO. ABUSO DE DIREITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. O protesto de cheque prescrito constitui ato ilícito, caracterizando-se tal ato como abuso de direito. O credor possui outros métodos (tais como ação monitória e de cobrança) para satisfazer o seu crédito. 2. Caracterizado o ato ilícito, procede o dever de indenizar, eis que o presente caso trata-se de dano in re ipsa.

Outra caso semelhante pode ser reproduzido pelo Superior Tribunal de Justiça:

        

“0021076-93.2010.8.19.0206 - APELACAO - 2ª Ementa

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 07/11/2012 - SEXTA CAMARA CIVEL

Direito Bancário. Protesto de cheque prescrito. Abuso de direito. Dano moral "in re ipsa". Reforma da sentença para condenar a apelada ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 8.000,00 (oito mil reais). Um dos efeitos do protesto é interromper a prescrição, tornando-se o título exigível. Se quando o protesto foi realizado até a ação pessoal para a cobrança do crédito consubstanciado no título já havia sido fulminada pela prescrição, não há como deixar de reconhecer o seu caráter abusivo. Embargos de Declaração. Pretensão de se atribuir efeitos infringentes. Descabimento. "[.] A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. [.]."

EDcl no Ag 1296400/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) Rejeição.

         Por fim, evidentemente, pode traçar pontos cruciais no que pertine ao direito de cobrar e os seus exatos limites legais relacionado ao cheque, assim, extrapolando tais limitativos temporais previstos nas legislações pátrias, não resta alternativa em pedir a tutela do Estado para reparar aquele que causou dano, como no caso, abusou o seu direito de cobrar.

         O pensamento mecânico é falho, e isso precisa ser sanado. Pensar antes de agir é a melhor solução.

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[1] Tradução: O direito não socorre os que dormem.

Ação de Prestação de Contas no Direito Processual Civil Brasileiro: estudos

  

Adentrando no estudo da sistemática processual civil atual, a ação de prestação de contas tem por escopo principal pedir a outrem que demonstre o resultado da administração, verificação da utilização de bens, frutos e rendimentos, sendo que esta obrigação origina-se de previsão legal ou mesmo entre as partes, como num contrato. Trata-se de um dos procedimentos processuais de jurisdição contenciosa.

         Para compreensão deste instituto processual, é de vital importância a leitura do artigo 914 do Código de Processo Civil, “in verbis”:

         A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:

         I – o direito de exigi-la;

         II- a obrigação de prestá-las.

         Note-se que, tanto o credor como também o devedor também podem tomar a iniciativa na promoção desta ação.

         A apresentação de contas deve seguir a forma mercantil, conforme o artigo 917, do Código de Processo Civil, como escrituração contábil, lançamentos de valores recebidos, pagos, aplicados, rendimentos e futuros, desde que acompanhados de documentos justificativos. Caso não seja possível a apresentação de forma mercantil, poderão ser aceitas as contas de outra forma, desde que apresente uma especifica demonstração da administração dos bens.

         Por certo, diversas situações podem ser faticamente apresentas para a promoção desta ação, como:

a)     O direito de seus condôminos em exigir de seu sindico condominial em prestar contas de sua gestão;

b)    O direito dos sócios exigirem de seu sócio-gerente em prestar contas em relação à administração da pessoa jurídica;

c)     O direito dos herdeiros em exigir do inventariante de prestar contas em relação ao patrimônio;

d)    A obrigação do tutor, como também do curador na apresentação de contas proveniente de seu tutelado e curatelado;

e)     pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária, conforme a Súmula n° 259 do Superior Tribunal de Justiça.

Salienta-se que, não se trata de um rol taxativo, basta que cumpra o Autor o direito de exigir e a obrigação de prestar de outra parte, assim, pode-se aplicar para um a infinidade de situações.

Dados processuais

Propositura

Deverá seguir os requisitos do artigo 282, do Código de Processo Civil, mencionando a origem da obrigação na prestação de contas, seja por lei ou contratualmente.

A prova deverá também ser imprescindível, cabendo ao autor provar na inicial o vinculo material. P. ex. provar por meio de cópia da Assembléia que o sindico está em pleno exercício de suas atividades.

Resposta do Réu

Conforme o artigo 915, do Código de Processo Civil, a resposta do réu é de 5 (cinco dias).

Atos do Réu no processo

Sabe-se que, como toda e qualquer ação judicial o Réu tem o seu direito de defesa constitucionalmente resguardado. Assim, podem ocorrer diversas situações possíveis, como:

·        Apresentação de contas: trata-se na aceitação do Réu em prestar e apresentar perante o juízo. Nesta situação, o Autor será intimado em 5 (cinco) dias,  para manifestar-se a respeito, conforme o artigo 915, § 1°, do CPC.

Aceitando as contas de forma expressa ou não se manifestando a respeito, haverá o julgamento antecipado pelo juiz (a), em que no conteúdo da sentença, afirmará se estarão aprovadas as contas apresentadas pelo Réu ou se há débitos existentes para saldar.

De outro lado, não aceitando o Autor, quanto às contas apresentadas, dará continuidade processual, ao passo que, o juiz analisará ao caso concreto se necessita de produção probatória oral, pericial, ou mesmo audiência de instrução e julgamento.

·        Inércia: O Réu em prestar contas em juízo e nada faz a respeito, não contesta, portanto, fica inerte ao processo, sendo que os efeitos da revelia serão aplicáveis, cabendo ao juiz antecipará o julgamento.

Assim, o juiz condenará na sentença para que o réu preste contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena, não fazendo, não poder impugnar as contas que o autor apresentar, como dispõe o artigo 915, § 2°, do CPC.

Caso o Réu apresente as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o Autor será intimado para manifestar-se sobre tais contas apresentadas pelo Réu em 5 (cinco) dias. Sendo aceitas as contas pelo Réu, o juiz promoverá a antecipação de tutela, caso contrário, seguirá o processo.

Se o Réu continuar inerte, quanto a este prazo processual de 48 (quarenta e oito) horas, cabe ao Autor apresentá-las no prazo de 10 (dez) dias, conforme o artigo 915, § 3°, do CPC, sendo julgadas as contas pelo juiz e se necessário, poderá realizar o exame pericial contábil.

·        Apresentas as contas e contesta: Neste caso, o Réu apresenta suas contas que entenda relevante ao fato, sendo que irá contestar alguma situação que entenda descabida ou mesmo desproporcional.

·        Contesta negativamente a obrigação em prestar contas: O Réu pode contestar afirmando que não assistem razão em cobrar contas deste.

Uma nota que devemos salientar está relacionada à força da sentença, no qual valerá como título executivo, assim como previsto no artigo 918, do CPC, sendo que o saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada.

Poema: Premio com clima

Ah mulheres!

Umas pra cá outras pra lá,

Mas nem querem ficar aqui?

Olhem para mim!

Se que querem,

Que venha!

Logo fico,

Porque digo

No seu ouvido,

Finjo que digo,

Mas não digo,

É um prêmio

Por que me premia?

Como assim diria que iria,

Se fico,

Não fico,

E se diga,

Ora decida!

E se desce,

Abaixa o que não te esquece,

Larga de estresse,

Seus problemas comigo logo esquece,

Se no frio me aquece,

No calor mais quente fenece

É clima!

Sem dar ponto sem nó,

Não sei costurar,

Mas se zomba que dá dó,

Muito menos sei dar nó,

Mesmo cansado só o pó,

Olha só...

Vem comigo!

Tudo começa

Tudo termina,

Essa é a sina:

Um prêmio

Um clima

E vem comigo!

Estudos sobre ICMS: Alguns posicionamentos

Inicialmente, cumpre afirmar que cabe aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de ICMS, cuja competência está tratada em nossa Carta Política de 1988. (art. 155, II, CF).

A Lei Complementar n. 87/1996 traçou rumos de normativização deste imposto.

Regra-matriz do ICMS de mercadorias.

Para que tenhamos uma breve compreensão deste imposto, é interessante citar o Souto Maior Borges, que conceitua mercadoria:

“Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzindo no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”.

Complementando os dizeres do mestre acima, a mercadoria são bens moveis que podem ser comercializados com objetivo é a obtenção de lucro, devido a movimentação jurídica do bem, além, esta atividade deve ser habitual, daí o motivo que, quando há uma saída eventual de bens do ativo fixo ou imobilizado de uma empresa não resta configurada a circulação de mercadorias.

Antecedente

Critério material: realizar operação relativa à circulação de mercadorias.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que ocorre ou se inicia a operação.

Critério temporal:         A partir em que se opera a tradição.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: é de 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Comunicação

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviço de comunicação”. A LC N. 87/96, em seu art. 2°, III, “in verbis”:

                           

                             ”prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de comunicação.

Critério temporal:         A partir em que se opera o serviço.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Regra-matriz do ICMS – Transporte

Antecedente

Critério material: consiste em “prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores” conforme dispõe a LC N. 87/96, em seu art. 2°, II.

Critério espacial: No espaço territorial do Estado ou Distrito Federal em que se presta o serviço de transporte.

Critério temporal:         O momento exato em que a obrigação tributária nasce. Dispõe o art. 12 da LC n. 87/96:

                           

V – do inicio da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;

X – do recebimento, do destinatário, de serviço prestado no exterior.

                           

                            XIII – da utilização, por contribuinte, do serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

Conseqüente

Critério subjetivo:         Sujeito passivo: pessoas que pratiquem operações. Na Lei Complementar n. 87/96, em seu art. 4° diz:

                           

“Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                           

Sujeito ativo: O Estado ou DF, ente publico com capacidade para cobrar o tributo, exigindo a prestação pecuniária.

Critério quantitativo:

Base de calculo: Deve-se por conta do valor da operação, observando o que prevê o art. 13° da LC n. 87/96.

Conforme nos ensina José Eduardo Soares de Melo (Curso de Direito Tributário, cit., p. 411):

“a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na ‘operação mercantil’, e na prestação de serviços de transporte e de comunicação, isto é, o valor da operação mercantil e o preço dos serviços”.

                                     

                            Alíquota: 12% conforme aos ditames previstos na Resolução do Senado Federal n. 22/1989:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

 Fazendo um ponto de intersecção normativo surge uma dúvida: Qual o sentido do termo “cobrado” no inciso I do §2º do art. 155? “Cobrado” e “pago” tem o mesmo significado?

Para que tenhamos uma resposta mais aprofundada, é interessante trazer a lume o texto constitucional, “in verbis”:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (grifo nosso)

O que se transpõe a questão, deve-se em conta do princípio da não cumulatividade. Declinamo-nos aos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (p. 325), quanto ao instituto:

        

“Apresenta-se como técnica que opera sobre o conjunto das operações econômicas entre vários setores da vida social, para que o impacto da percussão tributária não provoque certas distorções já conhecidas pela experiência histórica, como a tributação em cascata, com efeitos danosos na apuração dos preços e crescimento estimulado na aceleração inflacionária”.

É claro, “cobrado” e “pago” são atos distintos. Logo, a Carta Maior de 1988, como exposto acima, diz-se o verbo “cobrar” que no vernáculo da língua portuguesa significa: receber (dividas, aquilo que nos pertence); proceder a cobrança, distintamente do que trata o verbo “pago” ou “pagar”, que significa a entrega para pagamento; que recebeu o pagamento; quitar uma dívida; um encargo.

Resumindo, estabeleceu o legislador constitucional que o ICMS, é compensado o que for devido com o montante cobrado anteriormente pelo mesmo ou outro Estado ou pelo DF.

Não iremos de deixar outro ensinamento doutrinal e esclarecedor do constitucionalista pátrio, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 719), quanto ao tema:

“Na prática, isso se faz mediante um sistema de crédito, pelo qual o contribuinte se credita de todo o imposto que pagou ao adquirir os produtos (ou matéria-prima, no caso do IPI) ou mercadorias ou serviços (no caso do ICMS) em dado espaço de tempo (um mês, p. ex.) fixado em lei, ao mesmo tempo em que debita todo o imposto incidente sobre as saídas dos produtos ou mercadorias do seu estabelecimento no mesmo período é feita a compensação entre o crédito e o débito, recolhendo a diferença a mais ou continuando com o crédito para o período seguinte se o crédito for maior. Vale dizer, em cada operação o imposto incide efetivamente sobre o valor adicionado”.

Outro ponto a ser questionado: Quais os requisitos para que um montante de imposto seja considerado “cobrado na operação anterior”?

Complementando o mestre acima que, o ICMS em sua apuração, conforme regra geral, pela escrituração de créditos, adquiridos na compra de mercadorias no próprio Estado ou não e, de outra monta, os débitos, pelo registro das saídas tributáveis, como numa venda, pois, ao final do período, há um “encontro de contas” (por bem emprega este termo Anis Kfouri Junior, Curso de Direito Tributário, p. 350), tendo por apuração o total a ser recolhido.

Conceito de “mercadoria

A princípio é importante tecer um breve conceito de “mercadoria”: qualquer bem que possa ser alienado como elemento de circulação comercial.

Entretanto, não se pode definir (de modo mais abrangente que conceituar) algo que já existe no plano dos fatos, pois, a Constituição Federal cristalizou o conceito de “mercadoria”, fazendo supor que há um prévio conhecimento sobre o que é “mercadoria”, mas entendo que, apesar da existência do princípio da autonomia dos Estados-membros federativos, aplica-se a hermenêutica constitucional dedicada pelo constitucionalista José Afonso da Silva, que quando trata a Carta Magna da competência dos Estados e do DF instituir operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, até neste sentido é norma autoaplicável, pois o instituir é o mesmo sentido que cobrar o imposto.

Assim, o significado “mercadoria” poderá até por uma Lei Complementar modelar-lo, mas é descabido aos Estados o DF conceituar o que é mercadoria, pois afrontaria o art. 146, III, “a”, por ser também uma norma autoaplicável.

Por derradeiro, um conceito previamente conhecido no plano dos fatos não pode ser tratado distintamente por um outro ramo do direito, pois Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico) leciona que o direito é uno e indivisível e que, como mercadoria provém de mercado, supõe o próprio Texto Maior de 1988 como ordem  como principio da ordem econômica (art.170) o que por certo, mercadoria é um bem, podendo ser uma propriedade privada.

ICMS e Download

Por certo, fazendo uma analogia dos livros digitais, eis que o adquirente efetua o download estará fugindo da materialidade, isto é, um bem incorpóreo, entretanto, apesar da jurisprudência utilizar-se da linha restritiva (entendimento errôneo, pois a imunidade material dos livros precisa ser estendida e não de modo diverso) quanto a sua interpretação de imunidade tributária (RE 330.817. Ministro DIAS TOFFOLI. 04/02/2010). Enfim, o download tanto de um livro digital como num comercio de software, há uma incorporiedade do objeto, mas isto não quer dizer que não há tributação já que se trata de negócio jurídico com intuito de auferir lucros, onde há transferência representada pela tradição, ainda que não haja deslocamento físico.

Porém, podem os podem os tribunais fixar jurisprudência pela não incidência do ICMS em softwares desenvolvidos para clientes determinados e com finalidades específicas, por representarem uma prestação de serviços e não uma operação de circulação de mercadorias, daí, no caso em tela incide o ISS e não ICMS, mas quando é de modo genérico, que não seja a determinada empresa, seja tributável o ICMS.

Quanto à interpretação constitucional, na seara do direito tributário, quanto sua intersecção, ater-se a uma interpretação estática e não dinâmica, pois se fosse aplicada esta ultima, causará sérios problemas, ferindo inclusive princípios como a segurança jurídica, a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo-se valer aos critérios postos, de modo, a salvaguardar a estabilidade das instituições jurídicas mais essenciais e que seus valores geram uma construção de significado de suas regras que seja não cambiante.

Por fim, entendo pela não tributação do ICMS, primeiro, não há uma legislação que trate especificamente (principio da legalidade restrita) cabendo Lei Complementar tratar a respeito, tanto porque é complexa a fiscalização por parte do ente ativo do tributo e de meios probatórios, devendo ser devida ou não ao plano dos fatos.