LIVRO: "OS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO"

Prezados leitores deste blog,

Comunico a todos  o Pré-lançamento de meu livro:

OS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

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DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EM JORNADAS 12 X 36

Neste presente texto, exploraremos alguns dos direitos dos trabalhadores que atuam nesta escala, aplicando não somente a aplicação da legislação pátria aplicável, com também os entendimentos consolidados pelos tribunais.

Há diversos trabalhadores que exercem a jornada 12 horas de trabalho por 36 de descanso, como seguranças, vigilantes, atendentes, técnicos de manutenção, enfermeiros, entre outros.

De início, o artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, “in verbis”:

“A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”

Ocorrer que, o artigo acima não dispôs sobre as jornadas de trabalho 12 x 36, objeto de nosso estudo. O artigo supra referido trata apenas da duração normal da jornada em que não poderá ultrapassar de oito horas diárias, salvo se não seja estabelecido outro limite.

Cumpre salientar que, ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade). Na seara trabalhista, o artigo 7°, dispõe:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”

Assim, se nada dispuser a norma vigente sobre outras espécies de jornada de trabalho, pode haver a compensação e a redução por convenção ou acordo coletivo, desde que almejem a melhoria da condição social.

Importante fazer uma distinção, para fins didáticos entre convenções e acordos coletivos. Convenções são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos, em que de um lado o sindicato da categoria profissional e de outro o de categoria econômica, conforme o art. 611, da CLT.

Os acordos coletivos, também são pactos firmados, mas só que as partes são diferentes das convenções, por que nos acordos coletivos de um lado temos entre uma ou mais empresas e de outro o sindicato da categoria profissional, dispõe o art. 611, § 1° da CLT.

Ambos os institutos acima tratados, são fontes formais autônomas do direito laboral, pois são estabelecidos pela vontade dos interessados e destinatários, aludindo-se inclusive ao princípio da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da autonomia da vontade.

É neste sentido que, o Tribunal Superior do Trabalho reconhecendo pactuações celebradas por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho editou a Súmula 444, de modo, a afirmar a licitude da jornada 12 x 36. Vejamos:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Conforme o princípio da proteção ao trabalhador, é licito conceber entre uma jornada e outra um descanso de 11 (onze) horas semanais, de acordo com art. 66, da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”

    Portanto, mesmo com a referida Súmula 444 do TST em vigência, a jornada 12 x 36 aludiu inclusive ao princípio do “in dubio pro operário”, ou seja, na dúvida beneficia-se ao trabalhador, visto que o período de descanso concedido será três vezes mais do que permitido normativamente.

Ainda, podemos extrair benéficos sobre esta Súmula, foram conferidos dois direitos ao trabalhador, no qual, antes era esquecido pelo empregador: a) Direito ao Almoço; b) Direito a ter horas extras e feriados remunerados. Passamos a tratar com mais vagar.

a) Do Direito ao Almoço em jornada 12 x 36

Há um ditado popular que se insere bem ao caso: “saco vazio não para em pé”. O almoço é vital para o dia-dia do trabalhador e deve ser preservado em quaisquer jornadas de trabalho que possam surgir.

Legalmente, o artigo 71 da CLT, sobre a obrigatoriedade do trabalhador ter o direito de repouso ou alimentação, que será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) hora.

E o artigo 71, § 4º da CLT, prescreve como norma sancionadora ao empregador que, se descumprir o “caput” deste artigo, terá o empregado em receber o adicional de 50 % (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Leciona o professor Amauri Mascaro Nascimento (2011:782), “ipsis litteris”:

“Os intervalos no trabalho, não remuneráveis com regra, são necessários para a recomposição física do empregado, mas há situações nas quais a sua concessão é difícil com a dos vigias. Há intervalos legais entre duas jornadas – 11 horas- e na mesma jornada. Nesta, há intervalos de 15 minutos se a duração superior a 6 horas. Se o empregador não os conceder ficará obrigado a remunerar o período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71, “§4°), mas não desaparecerá a infração”.

         Para tanto, quando houver a supressão do horário de almoço “intra jornada” o empregado deverá receber como hora extraordinária, acrescidos do adicional de 50% (cinquenta por cento).

b) Do Direito as horas extras e feriados remunerados em jornada 12 por 36

         Noutro direito a ser conferido, está relacionado às horas extraordinárias. Somente serão cabíveis se forem ultrapassadas a décima segunda hora de trabalho.

         Quanto ao direito reconhecido ao trabalhador está previsto na Súmula 444, do TST, juntamente com as normas e acordos coletivos de trabalho, tratam que, terão que receber em dobro quanto aos feriados trabalhados.

        

         Entretanto, o direito é conferido ao trabalhador na situação em que trabalhe em seu dia de folga, pois como sabemos a jornada 12 por 36 é uma escala de revezamento.

PREVIDÊNCIA SOCIAL: NOÇÕES GERAIS

         O intuito deste tema é apenas fazer um apanhado geral sobre Previdência social, logo, surge uma indagação: Afinal, o que é previdência social?

        

         Podemos compreender que, Previdência social é uma espécie de seguro do trabalhador, que pode ser acionado em situações especificas como: doença, acidente, aposentadoria, gravidez, morte, entre outras situações que impedem do trabalhador exercer suas atividades laborais.

         Para que o trabalhador tenha acesso a Previdência social, deve-se fazer a inscrição e contribuir todos os meses. Qualquer pessoa pode se inscrever.

         Há diversas modalidades de inscrição. Vejamos:

         a) Empregado (a): com registro profissional;

b) Empregada (o) domestica (o): aquele que trabalha em casa familiar, desde que esta família não tenha a intenção de lucro em suas finalidades;

c) Trabalhador (a) avulso: prestador de serviço para empresas terceirizadas;

d) Contribuinte individual: aquele que trabalha sem vinculo empregatício;

e) Segurado (a) especial: são aqueles que têm seu negócio próprio, mas sem contratação de mão-de-obra;

f) Segurado (a) facultativo (a): caracteriza-se aquele que não tem sua renda própria, mas tem o intuito em contribuir para a Previdência social para obtenção de benefícios futuros.

Dos dependentes dos segurados

        

         A Lei n. 8.213/91, em seu artigo 16, elenca as possibilidades em serem dependentes dos segurados, que apresentaremos de forma didática, como:

I)                  O cônjuge: Conforme o artigo 17, § 2º, “O cancelamento da inscrição do cônjuge se processa em face de separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação de casamento, certidão de óbito ou sentença judicial, transitada em julgado”.

II)                A companheira (a): proveniente de união estável. O artigo 16, § 3º, da referida lei, dispõe que, companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, de que trata: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

III)             Filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos;

IV)           Filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

V)              Os pais;

VI)           O irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Há que ressaltar que, existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes (artigo 16,§ 1º).

Também, A dependência econômica do cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, é presumida e a das demais deve ser comprovada, conforme o artigo 16,§ 4º.

Sobre a perda da condição de segurado (a)

         Poderá ocorrer numa situação especifica quando houver falta de pagamento de 12 (doze) contribuições mensais, no qual este prazo poderá ser prorrogável se já estiver pago 120 (cento e vinte) contribuições.

O artigo 15 da Lei n. 8.213/91, estabelece hipóteses em que mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições. Vejamos:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

       

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

       

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA: PREVENINDO RISCOS AO CONSUMIDOR

Um dos objetivos principais do ser humano é viver com dignidade. Sabe-se que, o brasileiro já nasce trabalhador, “aguerrido na veia e escorre na alma”.

        

         Das grandes coisas materiais que almeja, sem dúvidas, encabeça nesta lista uma casa ou apartamento, seja para habitar ou como forma de investimento.

        

         Diante da importância, iremos tratar aqui mais especificamente sobre a compra de imóvel na planta e seus aspectos jurídicos que geram algumas dúvidas que precisam serão explicadas nas próximas linhas.

         Primeiramente, quando o consumidor opta pela compra de um imóvel na planta já tem em mente de que realmente é vantajoso, podendo significar uma economia de 20% a 35 % do valor dos imóveis prontos e, há situações que, a valorização do imóvel pode chegar a 50% com a entrega das chaves, segundo o índice Nacional de Construção Civil (INCC).

         Assim como tudo na vida há pontos negativos que precisam ser evitados ou ao menos reparados, conforme o caso concreto.

         Normalmente, os contratos entre as partes são de adesão, ou seja, não há outra possibilidade de discutir determinada clausula contratual, ao menos que após sua efetiva assinatura e, podendo ser discutido perante o Poder judiciário.

        

         Importante salientar que, pontos formais devem ser observados pelo consumidor, como uma boa leitura completa e atenta no contrato e, havendo dúvidas inerentes a cláusula contratual, assim, recomenda-se que procure um advogado de confiança ou mesmo um órgão de proteção de defesa do consumidor, como PROCON.

Note-se que, no contrato deverão ter a qualificação completa das partes, bem como a localização do empreendimento, da área completa, área comum da unidade e útil, data de registro com sua numeral, o valor do sinal que foi entregue, a forma e o local de pagamento.

Ainda, devem-se atentar quanto ao preço, suas taxas de juros de financiamento e mora.

Em relação de eventuais reajustes durante o período da obra, também deve estar explicitado, de forma clara, precisa e objetiva. Há que distinguir-se a duas situações especificas no contrato, quanto a o reajuste: durante o contrato, normalmente utiliza-se o índice conforme a evolução da construção civil; depois da construção ou mesmo da entrega de chaves, o índice terá por base estipulada pela construtora que informará o consumidor previamente e não poderá haver quaisquer dúvidas.

Outro ponto que devemos esclarecer está relacionado à cláusula contratual estipulada pela construtora estipulando o direito de atraso na obra como na entrega de chaves. Esta cláusula é abusiva, ou seja, danosa ao consumidor, devendo ser sancionada como nula de pleno direito, como dispõe o artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, pois não pode ficar aguardando “eternamente” o entrega do imóvel.

Há que mencionar, se a obra atrasar, o consumidor terá o direito se quiser requerer o cancelamento do contrato e receber integralmente os valores pagos e com correção monetária, além do ressarcimento pelos gastos acessórios causados pelo atraso.

         No pertine a cobrança de condomínio mesmo sem a entrega de chaves torna-se indevida e o condomínio deverá arcar com o pagamento condominial, salvo no caso de culpa do consumidor, se provado. Trazemos um julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. CONDOMÍNIO. QUOTAS. Para se escusar do pagamento de quotas o condômino não pode opor ao condomínio o atraso na entrega das chaves de sua unidade imobiliária; a responsabilidade pela entrega tardia deve ser cobrada da construtora. Recurso especial não conhecido.

(STJ - REsp: 489647 RJ 2003/0005976-0, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 15/04/2003, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.05.2003 p. 231)”

Outro ponto que o consumidor deve estar atento está relacionado às taxas: assistência jurídica, assistência técnica imobiliária, taxa de interveniência e taxa de corretagem.

         Tanto a taxa de assistência jurídica como assistência imobiliária pela construtora não pode ser cobrados pelo consumidor, salvo na hipótese do consumidor assim o requerer. Cabe a construtora apresentar os serviços de forma clara, precisa e que não deixe o consumidor em dúvidas pelo valor a ser pago pelo consumidor.

         Quanto à taxa de interveniência, cobrada pela construtora ao consumidor também é abusiva visto que o consumidor deverá ter a ampla liberdade na escolha do banco que irá efetuar o financiamento e não aquele elegido pela construtora.

         Tratando-se de taxa de corretagem, também entendemos ser abusivo, pois o intuito do vendedor é transferir a despesa com o comprador, de modo, a estabelecer contratualmente o pagamento da taxa.

         Devemos compreender que, a origem da taxa de corretagem está relacionada ao pagamento de profissional, um corretor de imóveis que realiza a intermediação entre o vendedor e o comprador. Só haverá a possibilidade no pagamento de taxa de corretagem se o comprador já tenha contratado previamente, ou seja, manifestando sua vontade para que o corretor receba pelos serviços prestados.

         Por fim, pregamos que os princípios basilares do consumidor sejam respeitados e resguardados diante de abusos cometidos por construtoras, no qual o consumidor deverá estar atento e não seja prejudicado diante de ausência técnica na leitura de contratos.

         Na dúvida, consulte um advogado de confiança.

        

DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PARA APROVADOS EM CONCURSOS PÚBLICOS NÃO NOMEADOS

              Se existe algo mais gratificante do que almejar um resultado de um concurseiro é a aprovação em num concurso público.

        

         Preparação, dinheiro gasto para o acesso ao estudo como cursinho, livros, apostilas, tempo gasto com simulados, preparação física, etc. e muito suor. Um verdadeiro troféu! Entretanto, o candidato foi aprovado, mas não foi chamado para tomar posse ao cargo público, o que fazer?

         Diante desta indagação, podemos tecer alguns pontos de reflexão para trazer a lume o argumento principal, desde já afirmando, “Você tem direito!”.

         Sabe-se que, Administração Pública agindo conforme lhe pode nos seus atos em duas modalidades, vinculada ou discricionária.

        

         Poder vinculado, segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles:

“é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação”. 

Então, via regra, os atos do administrador público deverá ser seguido de acordo como emana a norma em seu tracejo, consagrando o principio da legalidade, mister de suas ações especificas regradas em lei e não por conveniência.

Já o Poder discricionário, é aquele que o administrador repercute para a prática de atos com certa liberdade de sua escolha, oportunidade, conveniência e conteúdo. É claro que não deve seus atos fora dos parâmetros além dos estabelecidos em lei, aliás, que não seja ilícito, nem contrario aos costumes e os princípios gerais do direito.

Não deve confundir discricionariedade e arbitrariedade, pois, o primeiro confere a livre manifestação de seus atos dentro dos patentes oportunos descritivos na norma entre um e outro ato de acordo com a conveniência apreciando o interesse público com bem comum, distintamente da arbitrariedade latente, pois somente confere beneficio de quem está ao poder devido ao seu abuso, excesso de poderio, não agasalhando o interesse coletivo. 

Fazendo-se estas distinções entre vinculado e discricionário, podemos destacar que, quando a Administração Pública não convoca os seus candidatos aprovados para a nomeação não estará agindo nem de forma vinculada, nem de forma discricionária, mas em abuso de poder praticados pelo Administrador, pois se trata de um direito público na promoção da coletividade e agindo omissivamente acaba por diminuir ainda mais os interesses coletivos, bem como tais princípios da Administração Pública, estampados na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, “in verbis”:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”

         Atendo-se por si só apenas o princípio da legalidade já poderemos visualizar a existência do direito daquele que realizou o concurso público e foi aprovado, eis que a lei é a predominante no que pertine a Administração pública, portanto, em hipótese alguma deve seguir em contrariedade com os parâmetros normativos.

         Alias, não só a lei por ter seu caráter cogente, deve-se saliente que, o edital é “a lei” em entre as partes, devendo seguir também religiosamente aos exatos termos para que possa tornar eficaz todas às etapas do certame.

         Nas devidas proporções, o esquecimento por parte da Administração pública é uma omissão que deve ser reparada em prol ao candidato aprovado. Imagina-se o quão em prejuízos materiais sofridos quanto aguarda uma real situação numa aprovação e sem nomeação?

         Por certo, nosso Código Civil, nos art. 186 e o art. 927, estabelecem nos seguintes termos:

“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

         A mescla destes dois artigos, faticamente demonstrará o direito subjetivo no dever de reparar determinado prejuízo, seja de ordem patrimonial ou mesmo moral.

        

         Em situações especificas, o Poder Judiciário coube, pouco a pouco, reconhecer o direito do candidato em ser reparado. Vejamos alguns julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NOMEAÇÃO DE PERITO. INQUIRIÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ­ ART. 421, § 2º DO CPC. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NA LEGISLAÇÃO. PERITO QUE TRABALHA PARA DAS PARTES ENVOLVIDAS NA DEMANDA. SUSPEIÇÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. Cuidam os autos de Agravo de Instrumento veiculado por Fabiana Bottega Argondizo e outros em face de Iscal ­ Irmandade da Santa Casa de Londrina, em razão da decisão proferida em sede de ação de indenização (autos nº 62/2009), a qual rejeitou os embargos interpostos em face da decisão que deferiu a realização de prova pericial (fls. 22/24 e 33/34) na forma do art. 421, § 2º do CPC. Alega a agravante, em síntese que: a) o juízo singular deferiu a produção de prova pericial, consistente na oitiva dos profissionais que procederam ao atendimento médico da falecida; b) os referidos profissionais não possuem a imparcialidade necessária para serem nomeados como peritos; c) os referidos profissionais continuam prestando serviços para a empresa agravada. Neste Egrégio TJPR, foi deferido o efeito suspensivo (fls. 42/46). Às fls. 52/53, manifestou-se juízo a quo, comunicando a manutenção da decisão agravada e o cumprimento do art. 526 pelo agravante. A parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 55. É, EM SÍNTESE.

(TJ-PR 8562529 PR 856252-9 (Acórdão), Relator: Denise Antunes, Data de Julgamento: 31/05/2012, 10ª Câmara Cível)

         Sob o âmbito nacional, Tribunal Regional Federal da 1^a Região já julgou nos exatos termos, conferindo a indenização por danos materiais por nomeação tardia:

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DISCROMATOPSIA (DALTONISMO). IRRELEVÂNCIA E PLENA CAPACIDADE VISUAL PARA O EXERCÍCIO DO CARGO COMPROVADAS POR LAUDOS MÉDICOS INCLUSIVE PERÍCIA JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR NOMEAÇÃO TARDIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. I - Diante da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, fundamento das decisões agravadas, que determinaram a matrícula do candidato/autor no curso de formação e a reserva de uma vaga para ele até o trânsito em julgado da sentença proferida, é de se negar provimento aos respectivos agravos retidos. II - Agravo retido cujo pedido de julgamento não foi reiterado no apelo não pode ser conhecido. III - Demonstrado nos autos, por perícia judicial, que a deficiência de que é portador o ora apelado não o torna incapaz para o exercício das funções do cargo almejado, óbice não existe para a sua nomeação. IV - E devida indenização dos danos materiais efetivamente causados pelo atraso na nomeação, uma vez reconhecida judicialmente a ilegalidade do ato que eliminou o candidato, que deve ser apurada entre a data em que deveria ter sido nomeado e a data imediatamente anterior a sua nomeação e posse. V - Indenização que se reduz ao valor correspondente à diferença entre os valores da remuneração do cargo público e dos rendimentos auferidos pelo candidato, no período, em razão de exercício de outra atividade profissional remunerada, pública ou privada, com vínculo de emprego ou em caráter autônomo ou temporário, a ser apurada em liquidação de sentença. VI - Apelação da União e Remessa oficial parcialmente providas (itens IV e V).

(TRF-1 - AC: 5843 DF 0005843-53.2006.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 14/02/2011, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.90 de 28/02/2011)

Porém, o Superior Tribuna de Justiça, no AgRg no REsp 1365794 RS 2013/0025815-0, entendeu em sentido diverso:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EResp 1.117.974/RS, Relator para o acórdão Ministro Teori Albino Zavaski, decidiu que o candidato cuja nomeação tardia tenha ocorrido por força de decisão judicial não tem direito a indenização pelo tempo em que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa decisão, o STJ mudou seu posicionamento sobre o tema para seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, o Tribunal a quo consignou que "não se pode presumir que a própria Administração tenha exposto o autor à situação vexatória, sendo descabida a indenização por dano moral" (fls. 534-535). A revisão desse entendimento demanda análise dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1365794 RS 2013/0025815-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/10/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)

Neste julgado, infelizmente optou por uma postura conservadora por não reconhecer o direito do candidato por nomeação tardia pelo tempo que aguardou um resultado em definitivo do Poder Judiciário.

Ainda assim, sabe-se que toda postura jurídica perante uma Corte Superior pode ser mudada a qualquer momento devido a rotatividade das turmas de julgamento e também sobre a evolução da sociedade.

Independente de qualquer posicionamento em sentido contrário, havendo reconhecimento de erro por parte da Administração pública, é passível de reparação, seja material ou mesmo moral, por tratar-se de ato ilícito, eis que a Justiça deve imperar ao caso concreto trazendo a lume o caráter compensatório, de modo, a impor a responsabilidade objetiva Estatal.

Valendo-se inclusive daquela velha máxima, conclui-se:

“Suum cuique tribuere[1]”

        

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[1]  Dar a cada um o que é seu

CHEQUE: O DIREITO DE COBRAR E OS LIMITES JURÍDICOS PARA A SUA COBRANÇA E INDENIZAÇÕES POR EXCESSOS COMETIDOS

         Historicamente, o cheque tinha uma utilidade interessante. Surgiu na Idade Média, no qual depositavam o ouro numa oficina do ouvires, que tinha certa segurança, sendo que artesãos emitiram papéis que representavam ouro que guardavam, obrigando seu cambio pelo valor em metal precioso.

         Após esta fase da história da humanidade, já no século XIV, o comércio foi utilizando-se destes papéis como representando valores fixos, surgindo também outras espécies de título de crédito.

        

         Em meados de 1605, cria-se o Banco da Inglaterra, local que tinha por função guardar todo ouro do reino e disponibilizar papeis que o representavam, sendo que eram emitidos pelo Estado.

         Atualmente, quase não se muda muito a finalidade do cheque, a diferença que as instituições financeiras detêm a disponibilização para seus clientes este título de crédito. É menos usual do que de costume, pois se utiliza mais o cartão de crédito com forma de pagamento, parcelando determinados valores.

         Atendo-se numa conceituação mais simples possível, o Cheque é uma ordem de pagamento à vista, expedida contra banco sobre fundo depositado na conta de seu emitente para pagamento ao seu beneficiário.

         Leciona o professor Gladston Mamede (2009: 380):

“O cheque é um título de crédito por meio do qual uma pessoal (chamada emitente ou sacador) dá uma ordem a uma instituição financeira (sacado), no qual mantém conta bancária, para que pague, a vista, certa quantia a alguém (beneficiário ou tomador). É um título abstrato que não tem causa obrigatória, abstraindo-se por completo do negócio base, no moldes já estudados. Embora se tenha uma relação jurídica triangular, o cheque não admite a figura do aceite: a compensação para que, havendo fundos, a ordem seja cumprida”

        

         Precisamente, há situações específicas para o seu não pagamento, como insuficiência de fundos, prescrição ou sustação. A Lei do Cheque reporta suas situações referentes à sustação:

a)     Revogação ou contra-ordem (art. 35): será realizada pelo emitente do cheque por meio de contra-ordem dada por carta dirigida ao banco sacado, podendo ser também pela via judicial ou extrajudicial, desde que expostas tais razões.

b)    Oposição ou sustação (art. 36): será realizada pelo emitente ou credor, ainda que durante o prazo de apresentação, pela sustação do pagamento do cheque manifesta-se por escrito por carta dirigida ao banco sacado e tendo motivo para tanto.

Em relação ao protesto pelo não pagamento do cheque, podemos elencar algumas situações relevantes:

a)                              Como ordem de pagamento à vista, quando constatado a insuficiência de fundo, o cheque terá seu prazo previsto na Lei do Cheque para sua apresentação de pagamento, como trinta dias, se na mesma praça e sessenta dias em praça distinta;

b)                              Tendo o protesto sua finalidade na conservação de direito, os coobrigados também serão protestados;

        

         Feitas tais considerações breves a respeito deste instituto, passa-se a adentrar sobre o direito de cobrança do cheque.

         Qualquer cidadão ao seu exercício de direito pode cobrar um cheque. E para isto, não haverá limitações quanto ao seu sujeito, podendo ser pessoa física ou jurídica.

Entretanto, há limites temporais estabelecidos em nossa legislação nacional, tanto na Lei n. 7.357 de 2 de setembro de 1985, denominada como “Lei do Cheque”, bem como Código Civil de 2002. Passamos a análise de tais instrumentos legislativos.

Na “Lei do Cheque” o prazo de prescrição do direito de cobrança é de 6 (seis) meses e o prazo legal para o protesto é de 30 (trinta dias) quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior e o protesto deve ser feito no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente.

Tratando-se de cheque pós-datado, deve ser contada a data da efetiva apresentação do cheque do banco sacado, se esta for anterior à data constante no cheque e sua emissão.

Fundado o prazo previsto no artigo da lei acima referida, resta ao credor a possibilidade de propositura de demanda cambiária fundada no enriquecimento sem causa do devedor, cuja pretensão prescreve em dois anos, conforme artigo 61 da Lei n. 7.357/1985. Escoado o prazo de dois anos, o cheque perde sua força cambiária.

Já no Código Civil de 2002, o cheque está subordinado ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, como dispõe o artigo 206, § 5°, I. Neste caso, se dentro deste prazo, pode o credor propor demanda condenatória fundada na relação jurídica subjacente ao título.

Em resumo: o prazo para o direito de cobrança do cheque é de seis meses e para o protesto o prazo é de trinta dias, mas para sua efetiva cobrança, o prazo prescricional é de cinco anos.

Um ponto que precisa ser indagado, afinal, para que serve o protesto no cheque?

Respondendo tal indagação, o protesto neste caso, serve como prova de inadimplência e o descumprimento de obrigação originada de títulos e outros documentos de dívidas, conforme o artigo 1° da Lei n. 9.492/97.

Mas nada impede que possa cobrar os valores do cheque diretamente na Justiça.

Depois de observados os prazos acima, além destes prazos nada pode ser feito para efetuar sua cobrança, nem mesmo o seu protesto.

É preciso alertar aqueles que detêm o cheque e cumprir os exatos prazos estabelecidos pela legislação em vigência, pois podem causar transtornos (inclusive financeiros), eis que contextualiza bem esta frase latina: “Dormientibus non sucurrit jus^[1]”

Mas que transtornos podem ocorrer se, ultrapassado o prazo legal estabelecido para cobrança, der continuidade do mesmo modo?

Sabe-se que, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece como prevê o artigo 3° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

Assim, o extrapolado o limite temporal queda por configurar em abuso de direito, como o trata o artigo 187 do Código Civil de 2002, “in verbis”:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

        

         Neste ponto, haverá um elo configurador de responsabilização civil no ato de cobrar o cheque fora do tempo. Para que sejamos didáticos, há três critérios que podemos expor:

a)                         Intenção de lesar outrem, no exercício de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que deverá ser provado quem o alega;

b)                        Ausência de interesse sério e legítimo;

c)                         Exercício fora da finalidade econômica e social.

Por certo, agindo desta forma, quem detém o cheque e além do prazo legal e ainda cobra, seja por protesto ou mesmo judicialmente, vê-se a ausência de seu interesse sério e legítimo fora de sua finalidade econômica e social.

Além disso, haverá lesão do titular da conta corrente no que deve o valor do cheque, já que ultrapassou o limite para a cobrança tem o seu direito a indenização. Na precisão legislativa, o artigo 186, do Código Civil, “in verbis”:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

Cumpre afirmar que, houve lesão no ato do credor em querer receber os valores pecuniários descritos no cheque fora do lapso temporal, pois nada pode ficar ad eterno. Houve violação de direito, pois a lei o quis que fosse assim, estipulando prazos para serem cumpridos. E se violou direito, consequentemente, causou dano, daí que terá o direito à indenização.

Para ter o seu direito reparado, resta apenas à promoção de uma demanda judicial, ação de indenização por danos morais. Alias, o Poder Judiciário já analisou e julgou casos práticos neste sentido, afirmando que assiste com razão na promoção de uma indenização por danos morais. Vejamos:

         “TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70047900014 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 08/06/2012

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO. CHEQUE PRESCRITO. Aponte a protesto de cheque prescrito. Expirado o lapso temporal para a apresentação previsto na lei de regência, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade. Precedentes jurisprudenciais. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70047900014, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 30/05/2012)”

        

         TJ-RS - Apelação Cível AC 70052008737 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 23/11/2012

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C CANCELAMENTO DE PROTESTO DE CHEQUE PRESCRITO. ABUSO DE DIREITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. O protesto de cheque prescrito constitui ato ilícito, caracterizando-se tal ato como abuso de direito. O credor possui outros métodos (tais como ação monitória e de cobrança) para satisfazer o seu crédito. 2. Caracterizado o ato ilícito, procede o dever de indenizar, eis que o presente caso trata-se de dano in re ipsa.

Outra caso semelhante pode ser reproduzido pelo Superior Tribunal de Justiça:

        

“0021076-93.2010.8.19.0206 - APELACAO - 2ª Ementa

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 07/11/2012 - SEXTA CAMARA CIVEL

Direito Bancário. Protesto de cheque prescrito. Abuso de direito. Dano moral "in re ipsa". Reforma da sentença para condenar a apelada ao pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 8.000,00 (oito mil reais). Um dos efeitos do protesto é interromper a prescrição, tornando-se o título exigível. Se quando o protesto foi realizado até a ação pessoal para a cobrança do crédito consubstanciado no título já havia sido fulminada pela prescrição, não há como deixar de reconhecer o seu caráter abusivo. Embargos de Declaração. Pretensão de se atribuir efeitos infringentes. Descabimento. "[.] A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. [.]."

EDcl no Ag 1296400/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) Rejeição.

         Por fim, evidentemente, pode traçar pontos cruciais no que pertine ao direito de cobrar e os seus exatos limites legais relacionado ao cheque, assim, extrapolando tais limitativos temporais previstos nas legislações pátrias, não resta alternativa em pedir a tutela do Estado para reparar aquele que causou dano, como no caso, abusou o seu direito de cobrar.

         O pensamento mecânico é falho, e isso precisa ser sanado. Pensar antes de agir é a melhor solução.

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[1] Tradução: O direito não socorre os que dormem.

Ação de Prestação de Contas no Direito Processual Civil Brasileiro: estudos

  

Adentrando no estudo da sistemática processual civil atual, a ação de prestação de contas tem por escopo principal pedir a outrem que demonstre o resultado da administração, verificação da utilização de bens, frutos e rendimentos, sendo que esta obrigação origina-se de previsão legal ou mesmo entre as partes, como num contrato. Trata-se de um dos procedimentos processuais de jurisdição contenciosa.

         Para compreensão deste instituto processual, é de vital importância a leitura do artigo 914 do Código de Processo Civil, “in verbis”:

         A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:

         I – o direito de exigi-la;

         II- a obrigação de prestá-las.

         Note-se que, tanto o credor como também o devedor também podem tomar a iniciativa na promoção desta ação.

         A apresentação de contas deve seguir a forma mercantil, conforme o artigo 917, do Código de Processo Civil, como escrituração contábil, lançamentos de valores recebidos, pagos, aplicados, rendimentos e futuros, desde que acompanhados de documentos justificativos. Caso não seja possível a apresentação de forma mercantil, poderão ser aceitas as contas de outra forma, desde que apresente uma especifica demonstração da administração dos bens.

         Por certo, diversas situações podem ser faticamente apresentas para a promoção desta ação, como:

a)     O direito de seus condôminos em exigir de seu sindico condominial em prestar contas de sua gestão;

b)    O direito dos sócios exigirem de seu sócio-gerente em prestar contas em relação à administração da pessoa jurídica;

c)     O direito dos herdeiros em exigir do inventariante de prestar contas em relação ao patrimônio;

d)    A obrigação do tutor, como também do curador na apresentação de contas proveniente de seu tutelado e curatelado;

e)     pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária, conforme a Súmula n° 259 do Superior Tribunal de Justiça.

Salienta-se que, não se trata de um rol taxativo, basta que cumpra o Autor o direito de exigir e a obrigação de prestar de outra parte, assim, pode-se aplicar para um a infinidade de situações.

Dados processuais

Propositura

Deverá seguir os requisitos do artigo 282, do Código de Processo Civil, mencionando a origem da obrigação na prestação de contas, seja por lei ou contratualmente.

A prova deverá também ser imprescindível, cabendo ao autor provar na inicial o vinculo material. P. ex. provar por meio de cópia da Assembléia que o sindico está em pleno exercício de suas atividades.

Resposta do Réu

Conforme o artigo 915, do Código de Processo Civil, a resposta do réu é de 5 (cinco dias).

Atos do Réu no processo

Sabe-se que, como toda e qualquer ação judicial o Réu tem o seu direito de defesa constitucionalmente resguardado. Assim, podem ocorrer diversas situações possíveis, como:

·        Apresentação de contas: trata-se na aceitação do Réu em prestar e apresentar perante o juízo. Nesta situação, o Autor será intimado em 5 (cinco) dias,  para manifestar-se a respeito, conforme o artigo 915, § 1°, do CPC.

Aceitando as contas de forma expressa ou não se manifestando a respeito, haverá o julgamento antecipado pelo juiz (a), em que no conteúdo da sentença, afirmará se estarão aprovadas as contas apresentadas pelo Réu ou se há débitos existentes para saldar.

De outro lado, não aceitando o Autor, quanto às contas apresentadas, dará continuidade processual, ao passo que, o juiz analisará ao caso concreto se necessita de produção probatória oral, pericial, ou mesmo audiência de instrução e julgamento.

·        Inércia: O Réu em prestar contas em juízo e nada faz a respeito, não contesta, portanto, fica inerte ao processo, sendo que os efeitos da revelia serão aplicáveis, cabendo ao juiz antecipará o julgamento.

Assim, o juiz condenará na sentença para que o réu preste contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena, não fazendo, não poder impugnar as contas que o autor apresentar, como dispõe o artigo 915, § 2°, do CPC.

Caso o Réu apresente as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o Autor será intimado para manifestar-se sobre tais contas apresentadas pelo Réu em 5 (cinco) dias. Sendo aceitas as contas pelo Réu, o juiz promoverá a antecipação de tutela, caso contrário, seguirá o processo.

Se o Réu continuar inerte, quanto a este prazo processual de 48 (quarenta e oito) horas, cabe ao Autor apresentá-las no prazo de 10 (dez) dias, conforme o artigo 915, § 3°, do CPC, sendo julgadas as contas pelo juiz e se necessário, poderá realizar o exame pericial contábil.

·        Apresentas as contas e contesta: Neste caso, o Réu apresenta suas contas que entenda relevante ao fato, sendo que irá contestar alguma situação que entenda descabida ou mesmo desproporcional.

·        Contesta negativamente a obrigação em prestar contas: O Réu pode contestar afirmando que não assistem razão em cobrar contas deste.

Uma nota que devemos salientar está relacionada à força da sentença, no qual valerá como título executivo, assim como previsto no artigo 918, do CPC, sendo que o saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada.