Poesia: Insônia dos Sonhos

Os sonhos lapidam o entardecer,

O entardecer me remete pensar,

Que sonho sonhar?

Fantasias a criar,

Para a insônia poder afastar!

Nada para além do meu alcance,

Pela manhã irei despertar,

Gira Mundo, bola grande,

Breve torno-me a sonhar...

Sonho dormindo,

Não sonho,

Sonho acordado,

Sonho,

Se sonho, por que sonho?

Freud explica!

Para mim complica,

Mas vale a dica,

Alimente-se!

Sonho engorda?

Sim, meu futuro!

Plante na sua horta,

É duro,

Mas lhe juro,

Seu muro,

É o futuro

Sonhe...

Imposto Territorial Rural - ITR : Estudos direcionados

Delinearemos a regra-matriz de incidência tributária (na linha do mestre Paulo de Barros Carvalho) do Imposto Territorial Rural e seus critérios, primeiramente deveremos fazer breves considerações acerca deste imposto. A função deste imposto é a extrafiscalidade, pois serve como um instrumento auxiliador, de forma a combater aos latifúndios improdutivos, como bem afirma Hugo de Brito Machado. Ademais, é de competência da União o ITR, conforme o art. 153, VI, da Constituição Federal. A Lei n° 9.393/12/1966 é a que disciplina o ITR e, com base nesta lei, passaremos a definir a regra-matriz deste imposto, analisando o critério antecedente.

Aspecto material: Para que tenhamos uma maior compreensão em relação ao aspecto material, podemos afirmar que em qualquer espécie tributária haverá um fato, desde que seja licito genérico e que descreva sua hipótese de incidência sediada em seu tempo e espaço. Fazendo uma leitura na norma que disciplina o ITR, podemos dizer que o aspecto material está atrelado à propriedade para que haja a incidência tributária. Para tanto, entende-se como aspecto material o “ser proprietário, domínio útil ou a posse de imóvel rural”

Aspecto espacial: tem por critério a localização do imóvel rural, ou seja, que não seja em zona urbana do município.

Aspecto temporal: a partir do momento em que se adquire a propriedade imóvel localizada fora da zona urbana, independente de titulo translativo imobiliário.

Agora, passemos a analisar o critério consequente, como o aspecto o subjetivo e o quantitativo.

Aspecto pessoal: Ao sujeito passivo (devedor) enquadra-se como contribuinte o proprietário do imóvel rural, por domínio útil ou a posse do imovel. Quanto ao sujeito ativo (credor), conforme o art. 153, VI, da Lei Maior/88, a União tem competência para instituir o ITR, bem como também estabelece o Código Tributário Nacional, em seu art. 29. Cabe ressaltar que, a Emenda Constitucional n° 42/03 permitiu delegar a capacidade tributária ativa do ITR para os Municípios, portanto, deve-se distinguir da transferência da competência tributária, pois na delegação, haverá apenas a permissão para a cobrança e fiscalização.

Aspecto quantitativo: Na base de cálculo, deverá observar o art. 30 do CTN, juntamente com o art. 8° da Lei n° 9.393/96, ao passo que direciona ao valor da terra nua. Por terra nua, define a Lei n° 4382/2002, em seu art. 32 que é o valor de mercado do imóvel, sendo excluídos, assim a elenca taxativamente, as construções, instalações e benfeitorias; culturas permanentes e temporárias; pastagens cultivadas e melhorias; florestas plantadas. O art. 33 da referida Lei, logo trata que: “O Valor da Terra Nua Tributável - VTNT é obtido mediante a multiplicação do VTN pelo quociente entre a área tributável, definida no art. 10, e a área total do imóvel”.

Em relação às alíquotas, serão estas proporcionais e progressivas, de acordo com o grau da utilização da área rural. A Lei n° 4382/2002, em seu art. 34 traz uma tabela que deverá ser observada, que assim transcrevo:

ÁREA TOTAL DO IMÓVEL (em hectares)	GRAU DE UTILIZAÇÃO (em %)
	Maior que 80	Maior que 65 até 80	Maior que 50 até 65	Maior que 30 até 50	Até 30
Até 50	0,03	0,20	0,40	0,70	1,00
Maior que 50 até 200	0,07	0,40	0,80	1,40	2,00
Maior que 200 até 500	0,10	0,60	1,30	2,30	3,30
Maior que 500 até 1.000	0,15	0,85	1,90	3,30	4,70
Maior que 1.000 até 5.000	0,30	1,60	3,40	6,00	8,60
Acima de 5.000	0,45	3,00	6,40	12,00	20,00

Essa variável na alíquota entre 0,03 até 20% em função da área do imóvel e da extensão territorial é sucinta de críticas doutrinarias. Hugo de Brito Machado, no qual nos declinaremos seu posicionamento, é que a carga elevada deste imposto tem um incontestável efeito de confisco, sendo sujeito ao vicio de inconstitucionalidade (art. 150, IV, da CF), pois é vedada a União, aos Estados e aos Municípios utilizar tais tributos para este efeito tão devastador para o contribuinte.

Passando mais adiante, é importante destacar que a principal diferença entre o ITR e IPTU, está para que este último o critério material é bem imóvel por natureza ou por acessão física, diferentemente no ITR, que não há fato gerador ao imóvel rural por acessão física, mas sim, ao imóvel por natureza, como o solo, sua superfície, os acessórios e adjacências naturas, árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo, conforme dispõe o Código Civil, art. 79.

Conceitos da propriedade urbana e propriedade rural: distinções

Antes de iniciarmos sobre o conceito de propriedade urbana e a rural, primeiramente, deveremos extrair da seara do direito civil, o que é a propriedade, partindo-se da premissa de que o direito é uno e indivisível, por bem lecionado por Noberto Bobbio (Teoria Geral da Norma Jurídica). Na verdade, o Código Civil de 2002 não define exatamente o que é propriedade, mas sim as prerrogativas de proprietário, que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228, CC).

Pois bem, tanto na propriedade urbana como na propriedade rural, proprietário pode usar, gozar e dispor de seu bem imóvel, mas ambos são distintos, eis que ao IPTU, o bem imóvel pode ser por natureza ou por acessão física, já ao ITR, inexiste fato gerador quanto ao imóvel por acessão física, somente em relação a sua natureza, como o solo e sua superfície, os acessórios, adjacências naturais, arvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo (art. 79, do CC).

Podemos trazer uma indagação a respeito: Como não incidir no IPTU mesmo que o imóvel esteja em área urbana? Foi o que ocorreu, fugindo-se da regra sobre o aspecto espacial do bem imóvel, ou seja, aplicando-se o critério da destinação do imóvel pelo proprietário, conforme o art. 15 do Decreto-Lei 57/1966.  O confronto quanto a hipótese de incidência sobre ao aspecto espacial, em relação de qual imposto incidirá (IPTU x ITR), afinal, é a destinação ou localização do imóvel?  O art. 32 do CTN, logo diz que a localidade do imóvel é fator preponderante quanto a incidência do imposto, vejamos:

“O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município (grifo nosso)”

Para tanto, não há dúvidas que o próprio Código Tributário Nacional cumpriu o seu papel pujante de tratar o aspecto espacial da hipótese de incidência do IPTU.

Quanto à destinação do imóvel para critério de incidência tributária, a aplicação do art. 15 do DL/1966 é válida? O Decreto-lei em tela não fora recepcionado pela Constituição Federal, porém por força da Resolução do Senado Federal nº 09, de 07 de junho de 2005, suspendeu a execução do art. 12 da Lei Federal nº 5.868/72, no ponto em que revogou o art. 15 do Decreto-lei nº 57/66. O ato do Senado está lastreado na decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 140.773-5/210 – SP. Por derradeiro, pode-se afirmar ser válida aplicação do art. 15 do DL/1996, portanto, incidindo o ITR quando o imóvel for utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial ou quando preencher apenas um ou nenhum dos requisitos do art. 32 do CTN. Cumpre ressaltar ainda que, a regra da destinação do imóvel apenas se aplica para o ITR e não para o IPTU, já que a norma optou por eleger a regra-matriz antecedente a localidade do imóvel, o que se pode dizer, para não haver dúvidas, estando em zona urbana incide o IPTU, desde que atendidas no mínimo tais circunstâncias:

a. meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

b. abastecimento de água;

c. sistema de esgotos sanitários;

d. rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

e. escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do

imóvel.

O problema principal está na competência quanto qual ente tributante pode definir o que é zona urbana e o que é zona rural. Acreditamos que, cada um é competente, só que na falta de definição legal da União, no ITR, pode o Município definir sua zona urbana que, por critérios lógicos, o que não é zona urbana será zona rural, ademais, tal competência é supletiva e que o art. 182, da CF, pois logo, a Lei Maior retrata que “A propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º, XXIII da CF).

Ora, se o ITR tem sua finalidade extrafiscal (entendimento doutrinário de Hugo de Brito Machado), bem como ao IPTU, visa então somente cumprir sua função social, de modo, a estimular o seu proveito, quanto ao seu imóvel, seja urbano ou rural.

Ademais, parece-me que se a União definir zona rural e zona urbana, não lhes exorbitará de sua competência, porém, se um município legislar sobre ambas haverá um sério vicio de constitucionalidade, já que estenderá os seus próprios interesses, beneficiando a si próprio ente tributante do IPTU, portanto, deverá o município definir os seus próprios critérios. Por derradeiro, para infirmar ainda mais nosso entendimento, basta a leitura da Lei Ordinária n° 9.393/96, em seu art. 1°, que em seu corpo nos leva a entender que cabe ao município definir o que é zona urbana e o que for fora dela, será zona rural, daí ser incindível o ITR.

Observância ao Princípio da Progressividade

Ao princípio da progressividade, em homenagem ao mestre constitucionalista José Afonso da Silva (pp. 719): “é aquele cuja alíquota aumenta à medida que aumenta o ingresso ou a base imponível”. Alfredo Augusto Becker leciona (pp.309) que: “a medida da proporção e o ritmo da progressividade do tributo são problemas pré-jurídicos de Política Fiscal cuja solução fica entregue exclusivamente ao arbítrio do legislador”, deixando claro objetivo da progressividade, tanto dos impostos como também das taxas, que neste átimo observa-se também a capacidade contributiva em sua proporcionalidade para que não surtam efeitos contrários à Constituição Federal. A progressividade dos impostos está atrelada ao critério quantitativo das alíquotas.

O princípio ora exposto acima, é aplicável ao ITR servindo como referencial de acordo com a área do imóvel e do grau de sua utilização. Para a Lei n. 9.393/1996, uma área de até 50 hectares, sendo utilizada em mais de oitenta percentuais, a alíquota será 0,03 %. O grande problema neste referencial é a progressão destes percentuais chegarem a um patamar incidente de 20% sobre determinado imóvel rural durante cinco anos consecutivos, culminará, por conseguinte, na absorção plena e total do valor desta propriedade, criando um vicio contrário ao que constitucionalizado, ou seja, contrário a outro principio, o não-confisco, em que afrontado tal princípio, o lesado deverá instaurar uma pretensão resistida para reparar tal dano.

Em relação à progressividade do IPTU, tem por referencial a majoração conforme for a alíquota incidente na medida em que o contribuinte demonstrar sua a pujança de sua capacidade contributiva, previsão expressão no art. 145,§ 1º da CRFB/88. A função social da propriedade também é aplicável neste imposto devido sua natureza ser extrafiscal.

Além disso, o art. 33 do CTN, que a base de cálculo será de acordo ao valor venal do imóvel e, em seu parágrafo único, logo diz que na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade.

Quanto a constitucionalidade da nova redação do §1º do artigo 156 da Constituição de 1988, conferida pela EC nº 29/2000, a Suprema Corte Constitucional já tratou da temática no Recurso Extraordinário nº 153.771-0-MG, vejamos:

"EMENTA: - IPTU. Progressividade. – No sistema tributário nacional, o IPTU inequivocamente é um imposto real.

– Sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real, que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com arrimo no art. 156, § 1º (específico).

– A interpretação sistemática da Constituição conduz inequivocamente à conclusão de que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso II do § 4º do artigo 182 é a explicitação especificada, inclusive com limitação temporal, do IPTU com finalidade extrafiscal aludido no artigo 156, I, § 1º.

– Portanto, é inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º do artigo 182, ambos da Constituição Federal.

Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se inconstitucional o subitem 2.2.3. do setor II da Tabela III da Lei nº 5.641, de 22.12.1989, no Município de Belo Horizonte."

Conforme a ementa acima transcrita, o STF julgou constitucional a modificação normativa, sendo classificada como norma de eficácia limitada, sob nosso ângulo, pois a norma diz menos do que deveria, deixando margem para implementação legislativa.

A alteração redacional §1º do artigo 156 da Constituição, fez com que houvesse a natureza do IPTU, passando a ser de natureza fiscal, sendo progressivo ao valor do imóvel e não quanto à obrigatoriedade do cumprimento de sua funcionalidade social.

Tratar a progressividade no tempo do IPTU é uma reprimenda sancionatória imposta ao Município, como meio de reforçar e implantar a sua política, conforme o plano diretor, além, tem cunho protecionista na medida em que modela a função social da propriedade. Afirmamos ter caráter sancionatória a progressividade no tempo do IPTU e, podemos ir além que está sanção não seguirá em contrariedade ao art.3° do CTN, eis que não provem de ato ilícito, aloja-se na lei e está observada conforme atividade administrativa plenamente vinculada, como plano diretor municipal.

Assédio Sexual: configurando o crime e prevenindo no campo corporativo

Antes de adentrarmos no estudo sobre o assédio sexual, afirmaremos que a linguagem do Direito positivo tem sua caracterização prescritiva, ou seja, o ato volitivo produtor e regulador comportamental de outrem, para que implemente determinados cunhos axiológicos. Assim, iniciaremos a com a exposição do art. 216-A, do CP, “in verbis”:

“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§2° A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Nesta posição, cumpre ao cultor da Ciência Jurídica apenas emitir, relatar e informar ao receptor da mensagem como é o Direito Positivo.  Logo, apenas numa leitura do texto normativo acima para que possamos extrair alguns posicionamentos, mas como dito, seguindo uma estrutura, como:

Objeto Jurídico: sabe-se que tutela a liberdade sexual, referente às relações laborais e educacionais.

Sujeitos: a) Ativo, qualquer ser humano, seja homem ou mulher, desde que tenha superioridade hierárquica sobre a vítima ou tenha ascendência sobre ela, em razão do exercício de emprego, cargo ou função; b) Passivo: qualquer ser humano, homem ou mulher.

Critério material: do texto normativo podemos extrair o verbo como constranger, significando como forçar, compelir, obrigar. Uma característica que podemos traçar é o seu intuito na obtenção da vantagem, um determinado favor promovido pelo agente causador perante a vitíma. Tal vantagem está relacionada ao ato sexual, seja conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso (art. 213 e 215, do CP).

Tipo subjetivo: dolo do sujeito ativo na prática livre e consciente em constranger alguém, para que obtenha vantagem ou favorecimento sexual.

Há que mencionar a cautela numa hipótese de assedio sexual, desde que preenchidos tais requisitos não apenas os mencionados acima, como também podemos realizar um corte entendido como lógico neste seguinte ordem abaixo:

1)    Deve haver um liame entre o assediador e o assediado, quando tratado numa relação de trabalho;

2)    A conduta promovida pelo assediador sobre o assediado tem por objetivo em favorecer sexualmente em troca de vantagens ou desvantagens;

3)    O rejeite do sujeito passivo (assediado), na conduta do sujeito ativo (assediador);

4)    Pratica reiterada por parte do sujeito ativo (assediador).

Um ponto que também podemos salientar está relacionado a prática do galanteio, do flerte, do paquerar, afinal, configura-se como prática de crime de assédio sexual? A resposta é negativa, tendo em vista da existência do princípio da proporcionalidade, entretanto, há que distinguir determinados atos reprorváveis e inoportunos, apenas caracterizando como contravenções penais (art. 61 a 65, CP). A título de exemplificação, a exibição de pênis não configura assédio sexual, mas contravenção (TJMS, ApCr 2008.029247-0, rel. Des. Romero Osme Dias Lopes)

Quando relacionado as questões trabalhistas, apesar de serem relações entre as partes, as empresas são responsáveis pelo assédio sexual, pois considera-se como rescisão indireta do contrato de trabalho e indenização dos prejuízos causados psicologicamente.

Nesta posição, há alguma solução preventiva por parte da empresa? A resposta é afirmativa. Cremos que a ética corporativa é elemento chave, apesar de que existem situações incontroláveis, mas ainda sim, é um meio positivo para evitar que ocorra o crime de assédio sexual por parte de todos no ambiente laboral.

Em se tratando de ética corporativa, podemos delinear, em síntese, o modo que determinada empresa de trabalhar caracterizando em seu perfil único no enquadramento cultural em sua organização. Assim, interessante aplicar modelos de gestão, como:

a) Estabelecer um Código de Ética Corporativa, como molde, além, sempre rememorar quanto à existência deste código;

b)    Implementação de políticas afirmativas para que todos na empresa tenham uma idéia do que é assédio sexual;

c)  Criar núcleo de atendimento, ouvidoria, para que orientem todos, inclusive vítimas;

d)    Apurar eventuais situações que possam caracterizar como assédio sexual;

e)     Adotar condutas administrativas para que cesse o constrangimento.

Por fim, é importante sempre que todos da sociedade conscientizem sobre este crime para que num aspecto número fique menor, pois desta forma possa aplicar o que nossa Constituição Federal prevê (art. 3°, I) como objetivo fundamental na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Primeiramente, é necessário fazer uma prévia distinção entre a teoria monista da teoria dualista. A teoria monista está sedimentada por duas correntes:

(1°) estabelece a supremacia do direito internacional sobre o direito interno, determinando normas que as normas do direito interno deverão se ajustar ao direito internacional;

(2°) estabelece a supremacia do direito interno, determinando que normas internacionais devam se ajustar ao direito interno.

Quanto à teoria dualista, é aquela que promove duas ordens jurídicas distintas e separadas, podendo ser tangentes, mas não possuem nada em comum entre si, portanto, são independentes. Assim, o direito interno trata de suas relações jurídicas internamente entre os Estados, diferentemente do direito internacional, que trata das relações exteriores, desta forma, inocorrerá nenhum conflito entre o direito interno e o direito internacional. A Constituição Federativa do Brasil adota esta teoria, de modo a exigir a incorporação do direito internacional ao direito interno, como leciona Celso Renato Duvier de Albuquerque de Mello (in Curso de Direito Internacional Público, p. 131).

Entretanto, esta aplicação aos tratados internacionais não tem sua vigência imediata, pois deverá passar por meios adequados para que, por conseqüência possa a integrar ao ordenamento jurídico interno.

Na seara do direito tributário, deve-se distinguir bitributação e “bis in idem”. Bitributação ou pluritributação significa a exigência de um mesmo tributo por dois ou mais entes distintos, do mesmo sujeito passivo, cabendo ressaltar que no Brasil, é vedado pela Constituição Federal. O “bis in idem” trata-se como o mesmo fato jurídico tributado duas ou mais vezes pelo mesmo ente tributante.

Pois bem, partindo-se da premissa de que a teoria dualista está incorporada em determinadas situações em nosso ordenamento jurídico vigente, a relevância desta classificação está acobertada aos tratados firmados em matéria tributária, o que por vezes, nem sempre haverá a existência destes cabendo a observância do elemento de conexão que “consistem nas relações existentes entre as pessoas, os objetos e os fatos com os ordenamentos tributários, sendo que um dos instrumentos nucleares em torno do qual se articula toda a estrutura da norma de conflitos” [1].

Para que tenhamos uma melhor elucidação, esporaremos um breve exemplo: uma empresa inglesa que inicia suas atividades empresariais no setor industrial in terra brasilis,  contrata uma empresa  de nacionalidade norueguesa para prestar serviços de engenharia, utilizando materiais provindos da Turquia. Não iremos a fundo numa resposta possível de qual o tributo será cobrado e por quem, há que os elementos de conexão deverão se enquadrar ao caso concreto como o principio da residência e da fonte e da nacionalidade, tudo deverá seguir conforme a analise a isenções e imputações, como métodos de evitar a bitributação. As isenções é ato dos entes de competência tributária que deixa de exercê-la, isentando o contribuinte da obrigação que lhe seria cabível, mas normalmente, este tratamento deverá ser recíproco entre países. Quanto a imputação, admite que o tributo seja recolhido no exterior, sendo possível ser compensado com o tributo devido no Brasil, e vice e versa, anulando a bitributação sobre o mesmo rendimento, é o que ocorre no Imposto de Renda pago no exterior e devido no Brasil, em que o artigo 103 do Decreto n. 3.000/99, diz:

“As pessoas físicas que declarem rendimentos provenientes de fontes situadas no exterior poderão deduzir, do imposto apurado na forma do art. 86, o cobrado pela nação de origem daqueles rendimentos, desde que:

I – em conformidade com o previsto em acordo ou convenção internacional firmado com o país de origem dos rendimentos, quando não houver sido restituído ou compensado naquele país;

II – haja reciprocidade de tratamento em relação aos rendimentos produzidos no Brasil.

§1° A dedução não poderá exceder a diferença entre o imposto calculado com a inclusão daqueles rendimentos e o imposto devido sem a inclusão dos mesmos rendimentos.

§2° O imposto pago no exterior será convertido em Reais mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América informado para compra pelo Banco Central do Brasil para o último dia da primeira quinzena do mês anterior ao do recebimento do rendimento.

Fazendo uma leitura acima, sem dúvidas, nos deixa tranqüilizados quanto a aplicação de todo o apanhado teórico exposto, porém, a única dificuldade é a inexistência de uma calendário internacional para que haja a dedução do Imposto de Renda, pois há países que tem seus calendários distintos dos do Brasil, causando, por conseqüência, a bitributação, como no caso do calendário Indiano, por exemplo.

Por derradeiro, o principio da fonte também merece destaque, pois é acolhido em nosso direito brasileiro, basta a leitura do artigo 25, da Lei n. 9.249/95, como exemplo.

Analise de forma crítica a redação do art. 98, do CTN

Antes de fazermos uma analise ao artigo 98 do Código Tributário Nacional, apresentaremos seu texto primeiro para posteriormente dar breves apontamentos:

“os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”

Sem rodeios, afirmaremos que o Texto Normativo Tributário acima não se enquadra aos ditames constitucionais atuais, portanto, é inconstituicional. Eis os motivos:

Os tratados e convenções internacionais não podem e nem devem, no Estado Democrático de Direito hodierno, “atropelar” (termo que entendo ser apresentável) a soberania e os seus valores internos juridicamente. Soberania é um poder absoluto de uma nação e colocar os tratados internacionais com o “papel” na frente das leis internas seria o mesmo que ignorá-las ou mesmo rasgá-las. José Souto Maior Borges faz uma observação importante afirmando que:

“Naquilo que não contrapuser ao regime constitucional positivo, a doutrina tradicional da soberania deve ser descartada. Por mais indeterminado que constituicionalmente seja, o de soberania é um conceito juridico-positivo, ou mais especificamente, de direito constitucional. E, no Brasil, o âmbito de referibilidade da soberania, enquanto categoria juridico-positiva, é a ordem interna”. (Curso de Direito Comunitário. São Paulo: Saraiva, 2005. p.199)

Com esta afirmação acima, sem sombra de dúvidas, consubstancia ao que prega o Supremo Tribunal Federal em suas decisões, pois os tratados internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição Federativa do Brasil, tendo valor somente aqueles que, em sua materialidade e forma, jamais ir à colidência a Carta Maior de 1988 (artigos 49, I e 84, VIII). Para que um tratado internacional tenha validade interna em nosso País, deve ter sua apreciação ao Congresso Nacional que, havendo sua aprovação, editará Decreto Legislativo e, posteriormente, o Presidente da República Federativa do Brasil poderá ratificar ou não o tratado.

Daí, aplicar por si só o artigo 98 do Código Tributário Nacional sem ao menos as formalidades necessárias seria um vicio de constitucionalidade, entretanto, deve-se aplicar a Constituição e suas regras previamente estabelecidas e posteriormente o CTN, aludindo inclusive ao Principio da Hierarquia das Normas Jurídicas – PHNJ (conhecida como pirâmide de Kelsen), assim, tendo esta harmonia entre leis, inocorrerá nenhum vicio, tanto no que tange a constitucionalidade ou a sua infraconstitucionalidade.

Quanto em relação à hierarquia dos tratados de bitributação em face da legislação interna destaca-se o Recurso Extraordinário julgado pelo Supremo Tribunal Federal, passando a sedimentar que os tratados internacionais estão num mesmo plano hierárquico das leis ordinárias, mas, desde que esteja em conformidade ao que destacamos a suas formalidades e materialidades[2].

Por derradeiro, as leis internas não devem ser afastadas, de forma alguma, desde que estejam em sua plena vigência, não há motivos para seu afastamento, mas também os tratados internacionais devem cumprir exigências legais necessárias para a validade de um ato jurídico que vier a produzir, assim, sua harmonização é necessária eis que, na seara do direito tributário, a bitributação e o modo de evitar esta, deverá estar sempre em consonância aos acordos celebrados entre Estados-Partes, como num caso de isenção a um determinado País signatário.

Princípios da “universalidade” e “territorialidade”.

Gostaria de enfatizar meus argumentos de que tanto a universalidade como a territorialidade com princípios, pois estão implícitos e esparsos em normas jurídicas vigentes e são verdades fundantes para tanto.

O princípio da universalidade consubstancia a um critério conectivo promovido pela pessoalidade, ou seja, residência domicilio, nacionalidade, cuja legitimidade estanca como meios justificativos sob tributar os rendimentos sobre um sujeito de direito, não sendo analisado o local de sua produção. Distintamente, o principio da territorialidade tem-se por consideração ao domicilio para que alcance rendimentos produzidos. No cenário atual, aplica-se o principio da universalidade, ainda que os lucros, rendimentos e ganhos auferidos no exterior têm manifestado fortes discussões acerca do aspecto temporal, pois o exercício fiscal de outro país por vezes distingue do nosso.

Tratando-se de Imposto de Renda sobre investimentos realizados no exterior por pessoa física residente do Brasil, o artigo 25 da Lei n. 9.249/95 é aplicável, eis que, todos os rendimentos auferidos no exterior por pessoas residentes ou domiciliados no Brasil, também serão tributados aqui também.

Por certo, estas estruturas de imposição de rendas por bases universais (worldwide income taxation) pelo princípio da universalidade de um lado e de outra monta o princípio da territorialidade, como proveniente ao domicilio aos rendimentos produzidos, deixa nos perplexos quanto a estes sistemas de incidência tributária, pois um alude a o principio da extraterritorialidade e o outro a sua territorialidade aplicando a lei brasileira ao caso concreto.

Como dito acima, no Brasil, aplica-se o principio da universalidade, mas isto não quer dizer que haverá afronta a territorialidade, desde que estejam em vigor os métodos de evitar a pluritributação como a isenção que, segundo Heleno Torres (p. 435) “a matéria tributável de fonte estrangeira ou situada no estrangeiro não entre em formação a base de cálculo do imposto devido internamente, mas é levada em consideração para calcular o quantum debeatur de imposto, sobre a alíquota progressiva”, ou também, pode haver uma isenção integral com a dispensa do pagamento, inocorrendo nenhum impacto ou efeito. Ainda temos o método de imputação, que admite que o tributo seja recolhido no exterior compensando com o devido no Brasil, sendo que a possibilidade de compensação (um delas) encontra-se no artigo 103 do Decreto n. 3.000/99 no Regulamento do Imposto de Renda, in verbis:

“As pessoas físicas que declararem rendimentos provenientes de fontes situadas no exterior poderão deduzir, do imposto apurado na forma do art. 86, o cobrado pela nação de origem daqueles rendimentos, desde que (Lei nº 4.862, de 1965, art. 5º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 98):

I - em conformidade com o previsto em acordo ou convenção internacional firmado com o país de origem dos rendimentos, quando não houver sido restituído ou compensado naquele país; ou

II - haja reciprocidade de tratamento em relação aos rendimentos produzidos no Brasil.

§ 1º  A dedução não poderá exceder a diferença entre o imposto calculado com a inclusão daqueles rendimentos e o imposto devido sem a inclusão dos mesmos rendimentos.

§ 2º  O imposto pago no exterior será convertido em Reais mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América informado para compra pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do recebimento do rendimento (Lei nº 9.250, de 1995, art. 6º)”.

Entendo que, havendo um tratado internacional que discipline o assunto, desde que esteja explicitamente claro, pode auxiliar com muita precisão, evitando-se a bitributação inclusive podendo regulamentar a harmonização quanto ao aspecto temporal do tributo, visto que esta é dificuldade no plano dos fatos.

 Sobre os “preços de transferência”

Preço de transferência ou “transfer pricing” são preços cobrados por transações pela empresa por um produto ou serviço fornecido por outra companhia por vinculo, como transações entre uma matriz de uma multinacional e sua subsidiária.

Quando uma empresa utiliza os preços não refletem o valor real de mercado de uma operação, haverá a capacidade de transferir os lucros ou prejuízos entre diversas jurisdições fiscais, de modo, a aproveitar o diferencial existente entre cargas tributárias dos diversos países.

Em nossa legislação pátria atual, o preço de transferência encontra-se estampado na Lei n. 9.430/96 com algumas alterações provindas de outras leis a posteriori.

Princípio “arm’s lenght” e sua aplicabilidade em Terra Brasilis

O principio do “arm’s lenght” é o tratamento do dos membros de um grupo multinacional como se atuasse de forma separada, mas em partes inseparáveis de um negócio singularmente.

Cumpre ressaltar que, o “arm’s lenght” (ou numa tradução literal, braço cumprido) está baseado no “transfer pricing”, na medida em que sua aplicação dos mesmos preços e condições estipulados nas transações entre empresas independentes nas operações não vinculadas.

Tratando-se da utilização do “arm’s lenght” no Brasil, no que tange ao preço de transferência as regras contidas na Lei. 9.430/96, deve-se por conta de seus métodos de apuração de transações, como de preços praticados por empresas vinculadas que, por similaridade das operações das pessoas jurídicas independentes, age em  par de igualdade, pois a limitação dos preços de transferência na tributação de empresas que tenham as mesmas características, preservando empresas independentes da atuação dos grandes grupos nacionais, de forma a promover ainda mais a concorrência.

Assim, as empresas vinculadas deverão utilizar como despesas, deduzindo no Imposto de Renda, também, os valores operacionais similares utilizados no mercado entre empresas independentes.

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[1] V. Xavier, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil: Tributação nas operações internacionais. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.3

[2] V. RE 80.004-SE (RTJ 83/809)