CLASSIFICAÇÃO DOS MÉTODOS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO: UMA VISÃO FILOSÓFICA

  

            Quando dizemos que a utilização de um método, de modo geral, nos leva a entender como aquilo que buscamos para que um fim seja alcançado. É neste ponto que devemos observar.

            Seja qual for à finalidade, um método precisa ser delineado, a concatenação de idéias não basta, é preciso mais do que isso, além do mais, não importa se o método que iremos apresentar mais adiante seja genericamente uma exposição, pois a especificidade depende do caso concreto.

            Ademais, a aplicação destes métodos independe do seu sujeito que irá aplicar, ou seja, pode ser um estudante das Ciências Jurídicas, um advogado, promotor, professor e até mesmo um juiz, portanto, na verdade cumpre toda essa universalidade, podendo ser utilizada por todos, sem distinção.

            Porém, cumpre observar que, cada campo do conhecimento exige uma metodologia especifica para tanto, daí dizer que seguirá conforme a natureza do objeto a ser pesquisado, assim como deverá ter sua dependência de como o conhecimento está sendo refletivo, buscando sempre um vasto e amplo campo de visão, portanto, a técnica e a teoria não bastam, mas sim, ter diversas rotas sobre as respostas a serem indagadas aquilo que procura.

            Assim, temos uma breve classificação, como:

a)      Dedutivo

b)      Indutivo

c)      Intuitivo

Antes de tratarmos sobre cada um deles, devemos observar que os métodos Dedutivo e Indutivo tem natureza discursiva, pois o pesquisador, antes mesmo de alcançar aquilo que pretende (conhecimento) deve  desenvolver três tempos distintos: 1) Inicial, quando o intelecto apenas transita da inércia para a ação; 2) Intercalar, quando aplica-se regras existentes do método e 3) Final, como processo concluinte a formar um juízo, de forma positiva ou negativa sobre o objeto.

a)                 Dedutivo: Trata-se de atividade que corresponde por processo mental pelo raciocínio e coerente, devendo ter uma conexão que subordina e depende um dos outros, partindo-se de um resultado verdadeiro. Adentro deste método dedutivo, temos o silogismo, que assim tem uma formula, como:

Premissa maior: formada pelo juízo da verdade

Premissa menor: é a assertiva e a conclusão;

Vejamos este exemplo: Todos os cidadãos têm o direito de ir e vir (premissa maior); Os pobres são cidadãos (premissa menor); logo, os pobres têm o direito de ir e vir.

b)                Indutivo: é um processo cognitivo generalista, partindo-se dos fatos, elementos, ocorrências, como fenomênicos como critério fundador único que dá ordem geral aos acontecimentos. Como exemplo de aplicação deste  método temos o experimental ou cientifico, mas que (este método) não trabalha por si só, devendo à observância de dois elementos, como:

1)      Observação: constatação da ocorrência dos fenômenos peculiares ao fato.

2)      Hipótese: experimentação, de modo, a conservar as condições imprescindíveis de sua hipótese.

Porem, como nem tudo é perfeito, é oportuno fazer uma breve critica quanto ao método indutivo. Se a pesquisa almejou o seu resultado esperado, seja qual for a sua causa, haverá por conseqüência um vicio oculto e desconhecido, eis que o resultado já fora esperado. Mas nada impede que este método seja utilizado para a Ciência Jurídica, alias, os resultados dos julgamentos tanto em primeira instância, como em segunda instância, tida como coisa julgada, faz valer como exemplo (indução), de que a tese que irá a ser promovida, como no caso do advogado, poderá ser êxito (ou não) conforme o caso concreto, mas os riscos ainda persistem.

c)                 Intuitivo: provém daquilo que pesquisador já tem um conhecimento prévio, apenas atinge ao desenvolvimento de seu raciocínio de forma espontânea e direta. Pode ser de duas direções:

1)      Sensível: caracterizada pela realidade exteriorizada e material alcançando aos estímulos humanos.

2)      Espiritual: pode ser intelectual, quando promovida pela inteligência; emocional, pela via de valores somente emotivos; volitiva, capacidade de apreender a noção das coisas.

Por derradeiro, em linhas finais, cumpre concluir que, para que se chegue a um objeto, colimado por um fim, o jusfilósofo deve dispor de diversos métodos capazes como vias de conhecimento, conforme o seu tipo de pesquisa, cogitando sempre o seu método adequado, assim, o procedimento escolhido será mais proveitoso ao caso concreto, uma pesquisa.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

Podemos inicialmente afirmar que, as normas tidas penais cumprem a finalidade de punir determinadas condutas descritas no Código Penal e está em direção ao que promana a legalidade como princípio, além da conduta do agente que a norma proíbe ou manda determinada conduta. É por isso que as normas penais incriminam ou não conforme o previsto em lei.

Assim, há diversas formas de normas que iremos tratar no decorrer deste estudo, como:

a)      Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, de modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem ser primárias ou secundárias:

Primárias ou “preceptum iuris”: é aquela que descreve perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;

Secundárias ou “sanctio iuris”: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.

Vejamos a aplicação de ambos:

Artigo 121. Matar alguém (norma primária)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

b)      Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:

1)      Tornar licitas determinadas condutas;

2)      Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;

3)      Esclarecer determinados conceitos;

4)      Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras, como: A) permissivas; B) explicativas e C) Complementares

A)    Permissivas:

Podem ser:

Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25 do CP.

Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.

B)    Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário Público” de “casa”.

C)    Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.

Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)

São aquelas em que, embora haja uma descrição da conduta proibida, requer um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibidos ou impostos pela norma penal.

A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.

As normas penais em branco podem ser classificadas como:

a)      Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.

b)      Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou. P. ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.

É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.

Normas penais incompletas ou imperfeitas (ou também secundariamente remetidas)

São aquelas que necessitam de outro texto normativo para saber qual a sanção a ser imposta. Por exemplo: A Lei n. 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio, mas remete ao art. 121, § 2°, do CP, tratando do quanto a pena a ser cominada.

Anomia versus Antinomia

Fazer a distinção de ambas é importante e ambas são distintas, ao passo que devemos tratar a respeito sucintamente.

A Anomia tem por caracteres:

a)      Ausência de norma;

b)      Existência de normas, mas a sociedade a ignora, praticando condutas proibidas pelo ordenamento jurídico, sabendo-se de sua impunidade.

Quanto a antinomia, são duas ou mais normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. P. ex. uma norma que proíbe determinada conduta e outra que a permite.

Meios de solução de antinomia juridico-normativa

Podemos expor três critérios, como:

a)      Cronológico: deve-se verificar se houve entre as normas distancia temporal, sendo que a segunda norma editada a posteriori, revogue a primeira.

b)      Hierárquico: observa-se o respeito e a escala normativa conforme a pirâmide de Kelsen, em que a Constituição Federal é o seu ápice primário perante a Lei Ordinária. Havendo simultaneidade normativa, prevalecem ambas, desde que harmônicas.

c)      Especialidade: lei especial afasta a aplicação de lei geral.

Conflito (ou concurso) aparente de normas

Decorre quando um fato, aparentemente, existe duas ou mais normas que poderão incidir. Para que seja resolvido, necessita-se a observância de princípios, como: a) Especialidade; b) Subsidiariedade; c) Consunção; d) Alternatividade.

a)      Princípio da Especialidade: A norma especial afasta a norma geral. Lex specialis derrogat generali.

P. ex. temos o homicídio e o infanticídio, ambos previstos no Código Penal vigente, ao passo que distinguem-se tais crimes pois, um traz por elemento norma geral e o segundo, norma especifica, não é um simples “matar alguém” mas sim, um sujeito passivo especifico e o ato do agente em estar em “estado puerperal”.

b) Princípio da Subsidiariedade (ou soldado de reserva na expressão de Nelson Hungria): Na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se de forma subsidiária a menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiarie.

Este princípio pode ser, quanto a sua forma:

1) Expressa:    Quando a lei ressalva o caráter subsidiário. Por exemplo. Art. 132, do CP, que trata, somente se aplica a pena prevista para o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem se o fato não constituir crime mais grave. Outros exemplos, ver: arts. 238, 239, 249 e 307 do CP.

2) Tácita ou implícita:             a lei não faz ressalvas expressamente, quanto ao caráter subsidiário, sendo que terá a sua aplicabilidade na hipótese de não-ocorrência de um delito mais grave, afastando a aplicação da norma subsidiariamente.

c) Princípio da Consunção: Provém de duas possibilidades

1) Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação de outro crime.

Casos: a consumação absorve a tentativa e esta absorve ao ato preparatório; o crime de lesão absorve o crime de perigo; o de homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa absorve a violação de domicilio, etc.

2) Nas situações de antefato e pós-fato impuníveis

Antefato: é a situação antecedente praticada pelo agente com o intuito de ensejar o efeito criminoso.

Pós-fato: é o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, não tendo como haver punibilidade.

d) Princípio da alternatividade: Decorre da ação múltipla ou de conteúdo variado, como nos crimes plurinucleares, em que o tipo incriminador prevê mais de uma conduta em variados núcleos, sendo que será punido por uma única modalidade criminosa. P. ex. o art. 33 da Lei n. 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, tem vários verbos de conduta, mas o crime é o mesmo.

ESTUDOS SOBRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS

Conceito (amplo e restrito)

Para que possamos conceituar os serviços públicos na seara do direito administrativo, devemos tecer breves elementos definidores, como:

Materialidade: assim entendidas como atividades de interesse coletivo;

Subjetividade: promovida pela presença do Estado;

Formal: que contém procedimentos provenientes de direito público.

Origem

Remota da Escola Francesa, tecendo conceitos interessantes que insta esmiuçar, como:

a)      Atividade de organização assumida por uma coletividade publica

b)      Seu objetivo vide a satisfação de uma necessidade de interesse geral

c)      Submete-se a regime jurídico derrogatório do direito comum.

Importantes observações do estudioso francês, Jean Rivero afirmava que, na prática mais freqüente do Estado liberal, no serviço público encontravam-se reunidos três elementos:

1° Um organismo administrativo

2° Uma entidade de interesse geral

3° Regime jurídico derrogatório do interesse comum

No direito pátrio, o conceito amplo adotado é de Mário Masagão (1968: 252):

            “Toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins”

Inclusive as atividades:

Judiciárias: primária de decidir seu próprio procedimento

Administrativas: desempenhando funções de terceiro ao gerenciar procedimento das partes.

Já José Cretella Junior (1980: 55-60) ensina-nos, como:

“Toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito publico”

O saudoso professor Hely Lopes Meirelles conceituava, como:

“Todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”

Outra professora clássica tecendo sob o tema Odete Madauar (2007: 313) afirma:

“Refere-se atividade prestacional em que o poder público propicia algo necessário a vida coletiva, como por exemplo, a água, energia elétrica, transporte urbano” (destaque nosso).

Mas, num sentido restrito de conceituação de serviço público, Celso Antônio Bandeira de Mello apenas utiliza-se de critérios, quanto sua materialidade e formalidade:

Material:        prestação de utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos Administrados.

Formal:          caráter de noção jurídica, consistente em regime jurídico composto por princípios de regras caracterizadas pela supremacia do interesse público, sobre o particular e por restrições parciais.

A professora Zanella Di Pietro define serviço público, como:

                        “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.

Elemento Subjetivo

1)      A criação deve ser feita mediante lei e que corresponda uma opção do Estado

2)      A forma de gestão estatal deve ser promovida:

a)      Diretamente: por órgãos que compõem a Administração Pública centralizada da União, dos Estados e dos Municípios;

b)      Indiretamente: proveniente de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado para que cumpri determinadas finalidades.

Elemento formal

Resume-se na composição de:

a)      Agentes estatutários;

b)      Bens públicos;

c)      Decisões que apresentem todos os atributos do ato administrativo, como:

i)                    Presunção de veracidade

ii)                  Executoriedade

d)     Responsabilidade objetiva;

e)      Contratos regidos pelo Direito Administrativo

Elemento material

Trata-se de promoção de todo serviço, de modo, a atender as necessidades tidas públicas, porém, nem toda atividade de interesse público é considerado serviço público.

Princípios dos serviços públicos

Podemos sucintamente, entender como princípios dos serviços públicos como: a) Continuidade dos serviços públicos; b) Exercício da função pública; c) Mutabilidade do regime jurídico ou flexibilidade dos meios aos fins; d) Igualdade dos usuários

a)      Continuidade dos serviços públicos: composto por quatro elementos:

a.1 Contratos administrativos: devem dispor sobre:

a.1.1) Imposição dos prazos rigorosos aos contratos

a.1.2) Aplicação da teoria da imprevisão como meio de recompor o equilibro econômico-financeiro do contrato e permitir que o serviço seja continuado.

a.1.3) Inaplicabilidade de exceção do não adimplemento contratual contra a Administração Pública

a.1.4) Reconhecimento de privilégios para a Administração Pública como a encampação, o de uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando necessários para dar continuidade à execução do serviço.

b)      Exercício da função pública

b.1) As normas que exigirem a permanência do servidor em serviço, quando  pede exoneração, deve seguir prazo fixado conforme a lei;

b.2) Substituição, suplência e delegação;

b.3) Proibição do direito de greve, conforme o artigo 37, VII, da CF, in verbis:

“VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

c)      Principio da mutabilidade do regime juridico ou flexibilidade dos meios aos fins

Significa que, qualquer alteração de mudança no regime de execução do serviço deve ser adaptado conforme o interesse público. Assim, não há direito adquirido para:

·         Servidores Públicos

·         Usuários de serviços públicos

·         Pelos contratados pela Administração

d)     Princípio da igualdade dos usuários

Trata-se de prestação de serviço sem qualquer distinção de caráter pessoal, ou seja, na nobre frase: “sem ver aquém”.

Como exemplo temos, na Lei de Concessão dos Serviços Públicos (Lei n. 8.987/95) que traz a possibilidade de serem estabelecidas tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento dos distintos segmento dos usuários, como também, há possibilidade de isenção de tarifas para idosos ou redução de tarifas para usuários de menor poder aquisitivo, aplicando-se assim, o principio da razoabilidade.

Classificação dos serviços públicos

Próprios ou essenciais: os que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público. Por exemplo: segurança, higiene, saúde pública, policia.

Impróprios ou não essenciais: não há afetação substancial as necessidades da comunidade, mas que satisfazem os interesses tidos como comuns de seus membros, daí que a Administração presta, na forma remuneratória, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) o serviço público.

Objeto dos serviços públicos

1)      Administrativos: são aqueles exercidos pela Administração Pública para o atendimento de suas necessidades internas ou preparar outros serviços que são prestados ao público, devendo-se entender num sentido lato.

2) Comercial ou industrial: há três possibilidades:

           

a)      Reservada a iniciativa privada, desde que observado o artigo 173 da Constituição Federal, in verbis

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”

Portanto, o Estado só pode executar o serviço público por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, de modo, a intervir ao domínio econômico; e a sujeitar-se, de forma obrigatória, ao regime das empresas privadas, exceto nos casos previstos na CF.

b)      Monopólio Estatal (art. 176 e 177 da CF), como:

b.1) Exploração de petróleo

b.2) Exploração de minério

b.3) Exploração de minerais nucleares

b.4) Exploração de jazidas

           

c)      Execução direta do serviço pelo Estado ou na forma indireta por meio de concessão ou permissão. Por exemplo: transportes, energia elétrica, telecomunicações, conforme o art.21 e seguintes e 24, ambos da CF.

3) Serviços públicos sociais: trata-se de meio de promoção do Estado das necessidades tidas como essenciais de toda a coletividade, convivendo com a iniciativa privada. Por exemplo: serviço de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente.

Importante ressaltar que, a promoção do Estado na ordem social tem por escopo atingir os direitos fundamentais e sociais (art. 5° e seguintes e 6° ambos previstos na Carta Maior de 1988).

Meio de concorrência na satisfação do interesse geral

Pode ser: 1) Ut singuli; 2) Ut universi

1)      Ut singuli: tem por escopo a satisfação de forma individual e direta as necessidades dos cidadãos.

P. ex 1:Serviços comerciais e industriais do Estado como a energia elétrica, gás, luz, transportes

P. ex. 2: Serviços sociais, como ensino, saúde, assistência e previdência.

           

2)      Ut universi: trata-se da prestação de serviço a toda a coletividade, só que usufruídos indiretamente pelos indivíduos.

P. ex. serviço de defesa do País contra inimigo externo, serviços diplomáticos, serviços de trabalhos de pesquisa cientifica, serviços de iluminação publica, saneamente.

Vale anotar que, a Súmula 670 do Supremo Tribunal Federal, diz:

“O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”

O entendimento da Suprema Corte constitucional quando editou a esta súmula, deixou clara a intenção de que iluminação Pública não é serviço Uti singuli, conforme o acompanhamento do artigo 145, II, da CF:

“Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos (...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Pingos de chuva, Pingos de vida

A chuva representam as minhas lagrimas de minhas tristes
Mas as lagrimas do céu, na verdade vem para me dar mais força,
Força que preciso para viver,
Viver que preciso para respirar,
Respirar para me inspirar,

Inspirando a alegria ainda que não respirada em minha face