DESVIO DE FUNÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO

Assista ao vídeo sobre o tema acima

O desvio de função se caracteriza o servidor passa a exercer atribuições diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado, ou seja, durante o exercício de atividades ou serviços estranhos à competência de um cargo caracteriza desvio de função.

Muitas pessoas confundem o desvio de função com a readaptação.

Na readaptação o servidor público exerce a investidura do cargo e responsabilidades compatíveis com a sua limitação, conforme a sua capacidade física ou mental, desde que verificada em inspeção médica.

A base deste conceito apresentado de acordo com a previsão no art. 24 da Lei n. 8.112/90, porém, pode variar também, conforme estabelece a Lei Estadual ou Municipal que o servidor público estiver vinculado.

Feitas as devidas distinções, devemos compreender em relação aos contornos práticos acerca do reconhecimento de desvio de função do servidor público.

Num primeiro ponto, deve ser reconhecido por meio de uma ação judicial específica de que o servidor público, dentro de suas atividades, exerceu atribuições diversas, caracterizando o desvio de função e terá o direito de receber todo o salário compatível com o cargo ao qual exerceu.

É importante deixar claro que, não se trata de hipótese de aumento de vencimentos ou equiparação salarial, mas sim, uma forma de indenização pela correta remuneração dos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração[1].

O enriquecimento sem causa promovido por parte da Administração Pública decorre quando esta detém certa vantagem indevida em face do servidor público, que por sua vez, realiza prestações superiores e mais custosas do que as que foram pactuadas.

         Nos termos do art. 840 do Código Civil de 2002, veda expressamente que:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

         Ademais, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento com a edição da Súmula nº 378, segundo o qual o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo no qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito a receber as diferenças remuneratórias referentes ao período no qual perdurar o desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do Estado.

         Importante frisar, que a edição da referida súmula é datada em 22/4/2009, portanto, não se trata de nenhuma novidade inserida na prática jurídica, sendo um assunto pacifico em nossa jurisprudência atual até a presente data.

        

         Aspectos fundamentais sobre a Ação de desvio de função do servidor público

         A primeira e oportuna indagação acerca dos aspectos processuais, diz respeito à espécie de ação judicial a ser promovida, afinal, qual ação se deve ingressar?

         A ação que deve ser promovida será de reconhecimento da relação jurídica, ou seja, uma ação declaratória, cumulada com perdas e danos, tendo em vista que a finalidade é de ver reconhecido pelo Poder Judiciário de que, materialmente o servidor público exercia função diversa do cargo que foi nomeado e empossado, cabendo ainda ao órgão no qual é vinculado efetuar o pagamento das diferenças dos vencimentos que lhe faça jus.

Em síntese, deve-se provar que o servidor público trabalhava em funções diversas daquelas da investidura do cargo.

         O fundamento legal está contido no art. 19 do CPC que, estabelece que, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência e do modo de ser de uma relação jurídica.

Sobre as provas a serem produzidas e aceitas no processo

         Por se tratar de uma questão estritamente técnica, devemos pontuar que, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 373, II, do CPC), portanto, cabe ao servidor público provar que exerce o desvio de sua função durante suas atividades desempenhadas.

         Em relação aos meios de prova, pode ser por meio de depoimento pessoal e testemunhas que serão ouvidas em audiência, podendo também ser aceitos documentos oficiais do órgão, como por exemplo, um relatório elaborado pelo autor, inclusive e-mails e mensagens de troca de mensagens instantâneas como elemento de prova digital.

         As provas periciais também serão válidas e poderão ser requeridas judicialmente, desde que tenha pertinência com os fatos.

Reconhecido o desvio da função, o servidor público terá o direito de receber acréscimo das diferenças, bem como ser indenizado pelas prestações vencidas com os devidos reflexos sobre os quinquênios, sexta-parte e 13º salário, respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência dos juros moratórios, a partir da citação.

Prazo prescricional para ingresso da ação sobre desvio de função

         É importantíssimo que o servidor público, assim como o servidor público já aposentado esteja atento à questão do prazo para a propositura da ação relacionada ao reconhecimento do desvio de função, pois o prazo é de até 5 (cinco) anos.

         Para aqueles que ingressam com a ação e ainda continua a exercer suas atividades perante a Administração Pública, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional renova-se mensalmente, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação[2].

 

         Jurisprudência selecionada:

SÍNTESE DOS DEVERES: Compete a prestação de serviços técnicos de enfermagem, executando as atividades de nível médio técnico atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: executar ações de tratamento simples, preparar o paciente para consultas, exames e tratamento, observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação, executar tratamentos especificamente prescritos e de rotina, além de outras atividades de enfermagem tais como: ministrar medicamentos por via oral e parental , realizar controle hídrico, fazer curativos, aplicar oxigenoterapia, nebulizações , enteroclisma, enema e calor e frio, executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas, participar na prevenção e controle de doenças transmissíveis em geral, realizar testes e proceder a sua leitura para subsídios de diagnósticos, colher material para exames laboratoriais, executar atividades de desinfecção e esterelização , prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se, zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e dependências de unidades de saúde, integrar a equipe de saúde, participar de atividades de educação de saúde, inclusive orientar os pacientes na pós consulta quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas, realizar visitas domiciliares, auxiliar enfermeiro na execução dos programas de educação para a saúde, executar atividades de apoio como lavagem e preparo do material para esterilização , recebimento, conferência e arranjo da roupa vinda da lavanderia, auxiliar na distribuição de alimentos e dietas, participar de levantamentos epidemiológicos e executar tarefas afins, inclusive as editadas na respectivo regulamento da profissão, bem como prover a unidade de saúde, com materiais necessários para o desempenho das funções médico-assistencial, controlar estoque de materiais e medicamentos informando das necessidades apuradas, acompanhar equipes em visitas domiciliares, fazer procedimentos da função, assistir ao enfermeiro no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem, prestação de cuidados de enfermagem a pacientes em estado grave, prevenção e controle de doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica, prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde, executar atividades de assistência de enfermagêm perceptuadas as atividades do enfermeiro, integrar a equipe de saúde. Executar demais atividades afins. (grifei).

 

PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA RÉ E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO - DESPROVIMENTO - Efetiva demonstração do desvio de função por provas documental e testemunhal - Nítida divergência entre as incumbências do cargo efetivo ocupado e daquele realmente exercido - Agente administrativo judiciário que cuidava do setor de almoxarifado da Comarca - Elaboração de Livro de Tombo, controle dos materiais e patrimônio, atos próprios do cargo de escrevente técnico judiciário - Fixação de indenização consistente na diferença da remuneração entre os cargos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública - Precedentes - Sentença de procedência mantida - Recursos desprovidos." (TJSP; Apelação 1009591-48.2016.8.26.0053; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018).

"APELAÇÕES - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PIRACICABA - MONITOR DE CENTRO EDUCACIONAL E CRECHE - DESVIO DE FUNÇÃO - Pretensão ao pagamento de diferenças remuneratórias e reenquadramento no cargo de professora em razão do desvio de função - Sentença de procedência em parte - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Comprovação da realização de atividades inerentes à função de professora através da prova oral - Necessidade do pagamento das diferenças remuneratórias, nos termos da Súm. nº 378, de 05/05/2.009, do STJ - Caráter indenizatório - Ausência de violação ao art. 37, XIII, da CF, e à Sum. nº 339, de 22/08/1.963, do STF - Reenquadramento no cargo de professora - Impossibilidade - Investidura em cargo público que demanda aprovação em concurso público próprio - Precedentes do STF e deste TJ/SP - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - Incidência do IPCA-E para a correção monetária e da Lei Fed. nº 11.960, de 29/06/2.009 para os juros de mora

APELAÇÕES não providas e REMESSA NECESSÁRIA provida em parte, apenas para regrar a correção monetária e os juros de mora." (TJSP; Apelação 0006296-58.2014.8.26.0451; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2018; Data de Registro: 29/11/2018).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDOR CONCURSADO PARA O CARGO DE CARCEREIRO QUE PASSOU A EXERCER A FUNÇÃO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os devidos reflexos – Admissibilidade, sob pena de enriquecimento da Administração – Desvio de função comprovado – Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes – Correção monetária e juros de mora, nos termos do quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810) – Sentença mantida. Apelo não provido.

(TJ-SP - AC: 10031951320218260269 SP 1003195-13.2021.8.26.0269, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 26/11/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2021)

ADMINISTRATIVO - Servidora Pública Estadual - Desvio de função - Atendente de necrotério que desempenhava funções de Auxiliar de Necropsia - Pagamento das diferenças remuneratórias, com o reflexo nas demais verbas - Procedência do pedido Pretensão de reforma - Impossibilidade -Desvio de função comprovado - Cabível a cobrança das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Súmula nº 378 do Eg. STJ. Sentença mantida. Recurso negado.

 

(TJ-SP - AC: 10034883420208260037 SP 1003488-34.2020.8.26.0037, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 13/10/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/10/2021).

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[1] REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

[2] TJ-SP - Apelação APL 10141024520158260564 SP 1014102-45.2015.8.26.0564.

BREVES COMENTÁRIOS A LEI N. 14.245/2021- LEI MARIANA FERRER

*Para assistir ao vídeo complementar: 

         A Lei 14.245/2021, denominada como Lei Mariana Ferrer, alterou o Código Penal, Código de Processo Penal e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

O nome “Lei Mariana Ferrer” se deu a um fato ocorrido me audiência envolvendo denuncia de estupro sofrido pela Mariana Ferrer que, durante a audiência, houver comportamento tido como grotesco por parte da defesa do Réu, ao atacar diretamente a parte no processo, assim como apresentou fotos intimas que não se conectavam aos fatos.

O fato somente teve repercussão em decorrência do vazamento das imagens gravadas nas redes sociais da audiência de instrução e julgamento, gerando o reflexo com a edição da Lei. 14.245/2021.

         O objetivo central desta alteração legislativa nos dispositivos legais acima mencionados, são para coibir a prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas e para estabelecer causa de aumento de pena no crime de coação no curso do processo.

         No Código Penal, acresceu o parágrafo único do art. 334, no crime de coação no curso do processo, que aumenta a pena aumenta a pena de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual.

         Já no Código de Processo Penal e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (art. 81), acresceram os seguintes textos normativos:

Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Art. 474-A. Durante a instrução em plenário, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz presidente garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Claramente, as alterações legislativas couberam por ditar o obvio, visto que todo o processo deve ater-se aos fatos assim narrados, cabendo ao julgador fazer um juízo valorativo quanto aos documentos apresentados (provas), afastando-se neste ponto, a análise de fatos que não condizem ao que promovido na ação judicial.

Por outro lado, o fator principal em ditar o óbvio está instalado ao aspecto normativo que, por vezes, o legislador precisa “dizer” aquilo que foi esquecido ou velado na prática, trazendo a moral muito mais ao seu lado, prestigiando a dignidade da pessoa humana como tutela.

Cumpre observar que, o campo em aberto na atuação do magistrado em se deparar com situações, como a utilização de linguagem, informações ou material que ofendam a dignidade da vítima ou testemunha.

Independentemente da atuação do magistrado, a responsabilidade de quem violar a lei com tais condutas em audiência responde civil, penal e administrativamente.

E se juiz for omisso diante das circunstancias, será que poderá responder também?

No âmbito cível, a responsabilidade por danos morais e matérias, os agentes públicos não respondem diretamente, cabendo o lesado promover ação em face do Estado.

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC/35/1979) estabelece sobre a responsabilidade civil:

Art. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes.

É possível que responda administrativamente, seja por ação ou omissão, sendo analisada sua conduta profissional, conforme a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

No aspecto penal, entendemos que inexiste qualquer reponsabilidade por omissão expressamente, entretanto, isto não significa que existe um ato atípico.

O art. 13, §2° do Código Penal estabelece contornos a omissão quando  é penalmente relevante o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, mas não o faz. Podemos elencar três situações:

1 - Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 2- De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e;

3- Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

         Logo, a omissão de quem tem o dever de agir, como no caso de juiz, promotor de justiça ou mesmo o advogado, podem sim responder criminalmente por seus atos, seja  por ação ou omissão.

         Em relação a conduta do advogado, o art. 7º, § 2º da lei 8.096/94, dispõe  sobre a imunidade profissional, não configurando injúria ou difamação puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício profissional, em juízo ou fora dele.

“Art. 7.º São direitos do advogado: ... § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer

Neste ponto, se o advogado ofender a parte contrária no exercício profissional, à imunidade abrange apenas os delitos de injúria e difamação.

Se existe esta imunidade profissional, como fica após a Lei 14.245/2021?

Por se tratar de questões pontuais promovidas pelo legislador com a Lei 14.245/2021, ligado em coibição da prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas entendeu que, devido ao princípio da especialidade, o art. 7°, § 2°, do Estatuto da OAB não deve ser aplicado.

Ao contrário que muitos pensam, não significa que o advogado deve afastar-se aos parâmetros éticos de suas atividades profissionais, pois, com a alteração legislativa, deverá ser muito mais ligado à técnica de suas atividades, como não apresentar manifestações sobre circunstancias ou elementos alheios aos fatos objeto da apuração dos fatos, bem como, ponderar-se no emprego de sua manifestação com zelo e cuidado com seu linguajar.

Se o juiz verificar que a conduta do advogado extrapola os limites de sua atuação, poderá oficiar a Ordem dos Advogados sobre tais fatos ocorridos em audiência de instrução e julgamento.

E se conduta em audiência for promovida por membros do Ministério Público ou do Magistrado, os fatos devem ser dirigidos por seus respectivos conselhos de classe, inclusive, parente o Conselho Nacional de Justiça.

De toda forma, entendemos que será necessário que cada órgão estabeleça diretivas para atuação profissional, como forma complementar, de como se deve agir em tais situações prescritas nas alterações legislativas.

É preciso dizer, aos que atuam na área jurídica em si (e os fora dela como vítima e réu), o respeito mutuo deve imperar em suas atividades, inclusive, a alteração normativa coube por rememorar exatamente isso, a dignidade humana em seu centro principal, sendo o dever de civilidade e humanismo que deveriam ser aplicados, sem necessidade de lei.

Além disso, inexiste qualquer “engessamento” na atuação advogado para defender seu cliente em deixar de utilizar palavras ou manifestações que ofendam a dignidade e decoro, assim como, não faz nenhum sentido a acusação por parte do Ministério Público em promover ataques pessoais às testemunhas de defesa, por exemplo. Ao magistrado, o mesmo raciocínio, sendo desnecessária qualquer conduta em sentido contrário.

Por fim, os breves apontamentos acima propostos não são verdades absolutas, devendo extrair naquilo que seja tecnicamente proveitoso, para fins de estudo.

 

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Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-M do CP.

 

Vídeo sobre o tema acima

CONTRATAÇÃO INIDÔNEA

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1° Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

§ 2° Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1° deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

         Tutela jurídica

         Este crime visa tutelar a moralidade administrativa nas licitações públicas e nos contratos administrativos, assim como todos aqueles que participam do certame, tendo em vista que se protege a credibilidade da Administração Pública.

         Sujeitos do delito

         Sujeito ativo: Neste crime, há dois tipos de sujeito ativo.

1)   Nos termos do parágrafo 1° do art. 337-M, podemos identificar o sujeito ativo: Agente público responsável por inscrever os interessados em participar da licitação pública ou o servidor público responsável por celebrar o contrato.

 

2)   No parágrafo 2° do art. 337-M, o sujeito ativo é o licitante ou contratado de forma inidônea.

 

Sujeito passivo: Estado em sentido amplo, como União, Estados, DF, Municípios, bem como os entes da Administração Indireta, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

 

Elemento ou Tipo objetivo

         O crime se perfaz com a conduta de admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         O ato de admitir tem o mesmo sentido de autorizar ou consentir, seja pessoa física ou jurídica (empresa).

         Empresa é aquela que se organiza de forma econômica, civil ou comercialmente, com o objetivo de explicar atividade.

         Pessoa física é pessoa natural sujeita de direito e obrigações.

         A inidoneidade deve ser compreendida compor inadequação ou inaptidão. Se uma pessoa física ou jurídica é declarada inidônea por ente licitante (ato vinculado), consequentemente, não poderá participar da licitação pública.

         Nos termos do art. 62 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que prescreve sobre a fase de habilitação, no qual cumpre a Administração Pública que se verifique o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demostrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, devendo apresentar a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.

         Convém observar que, declarada a inidoneidade, assim considerada como forma de sanção decorrente da prática de infração administrativa, é ato formal, ou seja, não havendo esta declaração do ente público não deverá ser considerado para fins penais.

         Por outro lado, se um determinado Município ou Estado declarar a inidoneidade de uma pessoa física ou mesmo jurídica, não ocorrerá nenhum impeditivo para que possa participar de licitação.

         Elemento ou Tipo Subjetivo

         O crime se consubstancia  com a presença do dolo, vontade livre e consciente do agente em admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         Consumação

         A partir que se habilite licitante inidôneo o crime consumou-se, sendo inexigível que haja qualquer prejuízo à Administração Pública, por tratar-se de crime formal.

         A tentativa não é possível.

Questão sobre as formas qualificadas do art.337-M, parágrafos1° e 2°, do Código Penal:

         Há uma hipótese de forma qualificadora para o crime em estudo, no qual se punirá com mais rigor, se da conduta resulte na celebração de contratado com a empresa ou profissional declarado inidôneo, gerando inclusive prejuízos à Administração Pública.

         Claramente, o ato ilícito é firmar um contrato administrativo com a Administração Pública, que enseja na contratação de uma empresa ou profissional em decorrência de uma licitação pública, sendo que este contrato de extrema relevância para fins de aplicação da forma qualificada.

         Ademais, aquele que, mesmo tenha sido declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, neste ponto, admitida na no certame, consequentemente, caracterizou-se o crime na forma qualificada.

         Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, para o crime previsto no caput.

Para os crimes previstos nas suas formas qualificadas, a pena será de reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Em regra, a competência será da Justiça Estadual.

Entretanto, sempre que envolver verba da União Federal a competência para processar e jugar será da Justiça Federal, como ocorre em processos licitatórios de autarquias federais, empresas e fundações públicas[1].

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

Assim como alguns crimes licitatórios, é aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

O crime de contratação inidônea, prevista o caput, a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e não havendo violência ou grave ameaça, é possível a aplicação do ANPP.

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[1] V. Julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência – CC 174429-ES 2020/0218290-8.

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CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES - ANÁLISE AO ART. 337-L DO CÓDIGO PENAL - FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO.

vídeo explicativo sobre o tema no canal do Youtube

 

FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviço com qualidade ou em quantidade diversa das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III-         Entrega de uma mercadoria por outra;

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

 

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

O crime ora em estudo objetiva-se a tutelar a credibilidade e lisura da própria licitação pública, assim como ao patrimônio da Administração Pública, tendo em vista que as condutas tratadas no art. 337-L, do Código Penal, também vista trazer efeitos negativos ao erário, uma vez que o Poder Público é vítima (leia-se, a sociedade) do crime por uma conduta determinada, como por exemplo, a fraude licitatória na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços.

     O sujeito ativo do crime é o licitante ou o contratado.

     O sujeito passivo do crime é o Estado (em sentido amplo), podendo ser qualquer ente licitante, seja da Administração Pública direta ou indireta.

     Tipicidade objetiva

     A conduta ou núcleo penal é fraudar licitação ou contrato dela decorrente que podem ser realizadas conforme estabelece no art. 337-L do CP, tendo por objetivo enganar, empregar meio ardil ou com o engodo de trazer prejuízo à Administração Pública.

     É importante afirmarmos que, este crime possui natureza material, pois, exige-se que o resultado traga prejuízos para a Administração Pública, que se resume numa diminuição patrimonial.

     Neste passo, a fraude consubstancia-se pode se dar tanto numa licitação pública em andamento ou mesmo com o contrato devidamente formalizado.

Assim, podemos observar que as formas ou contornos significativos estão alocados nos incisos I a V, art. 337-L, do Código Penal. Vejamos:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

         De forma mais objetiva, podemos compreender que, o crime se perfaz na conduta, na efetiva entrega de mercadoria ou mesmo prestação de serviço diverso do que havia estipulado entre as partes, seja em quantidade ou qualidade, contrariando ao disposto contratualmente.

Por outro lado, se o contratado entregar mercadoria com qualidade superior ao previsto contratualmente sem que houver qualquer prejuízo à Administração Pública, logo, será considerada conduta atípica para fins penais.

Alias, por se tratar de crime material, conforme mencionado, a atenção deve ser redobrada quanto às provas, que por vezes será indispensável à realização de perícia para verificação dos prejuízos ao erário.

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido.

Mercadoria: coisa móvel sujeita a operação comercial/empresarial

O crime se consubstancia com a falsificação de uma mercadoria inautêntica, contrafeita ou ilegítima, com a venda para a Administração Pública por meio de uma licitação pública ou contrato dela decorrente.

É importante pontuarmos que, a mercadoria será considerada como falsa quando decorrer sua alteração substancial de sua propriedade, ou seja, modificação da verdade, no qual constituirá no engano.

Ainda, constitui crime fornecer mercadoria deteriorada, desgastada, danificada, inservível, em mau uso, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido. Em tais situações descritas, existiu de fato certa frustração de expectativa pela Administração Pública na aquisição das mercadorias, visto que deveriam ter sido adquiridas em pleno estado de uso.

Denota-se que, o edital da licitação pública também deverá especificar a qualidade e a quantidade da mercadoria a ser adquirida, entretanto, mesmo havendo omissão por parte da Administração Pública, em eventual falha na entrega da mercadoria pelo licitante vencedor, também poderá ocasionar efeitos negativos na esfera administrativa e cível.

III-         Entrega de uma mercadoria por outra.

O crime ora em estudo se perfaz somente quando, por meio de fraude o licitante vencedor do certame entrega mercadoria distinta daquela acordada entre as partes traga prejuízos à Administração Pública, ou seja, um dano efetivo e concreto.

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido.

Constitui-se o crime de fraude licitatória ou contratual com a Administração Pública, quando houver a alteração da mercadoria em sua substancia, qualidade ou quantidade, assim como, ao serviço fornecido.

Observa-se que, a alteração legislativa e inserida no Código Penal inovou apenas no que se refere ao serviço fornecido para a Administração Pública por parte do particular. Podemos citar um exemplo, um determinado prestador de serviços é contratado para realizar um serviço específico, no qual a Administração Pública percebe que houve a alteração no serviço fornecido diverso do previsto contratualmente em sua qualidade e  quantidade.

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato

Trata-se de fraude licitatória ou do contrato administrativo, quando se utiliza qualquer meio fraudulento que caracterize como injustamente mais oneroso para a Administração Pública a proposta ou a execução contratual.

A conduta já havia previsão legal no art. 96 da Lei 8.666/93.

Tipicidade subjetiva (critério subjetivo-descritivo).

Em todas as condutas descritas no art. 334-L do Código Penal, exige-se a presença do dolo (vontade livre e consciente), com a realização da fraude danosa, seja qualquer forma for realizada.

Desta forma, o crime se consuma com a efetiva realização da fraude, que por tal conduta torna a proposta ou a execução contratual mais onerosa à Administração Pública, ocasionando prejuízo efetivo.

Se não houver o efetivo pagamento da mercadoria ou da prestação do serviço contratado, por exemplo, não haverá a consumação do delito, entretanto, será considerada em sua forma tentada.

Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de reclusão de quatro a oito anos, além de multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

É aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

Veja que, o crime ora em estudo, a pena é de quatro a oito anos e, desta forma, em determinado caso concreto, deverá observar este aspecto limitativo de quatro anos para aplicação do ANPP.

DIREITO DE REMOÇÃO DO SERVIDOR POR MOTIVO DE SAÚDE

Para assistir ao vídeo sobre o tema clique aqui ou na imagem acima

Para iniciarmos sobre a temática, podemos citar um breve exemplo: um servidor público federal em estágio probatório atua em determinada repartição, porém, por motivos de saúde deseja deslocar-se para outra localidade para fazer um tratamento de saúde específico.

         Diante de uma situação como esta, apresentaremos algumas indagações iniciais:

1. O servidor público tem o direito à remoção por motivo de saúde?

2. O fato de o servidor público estar em estágio probatório dará este direito à remoção?

3. Sendo possível a remoção, depende de cargo vago para que seja realizada?

 

A remoção do servidor público federal é um direito que possui previsão legal no art. 36 da Lei n. 8.112/1990:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança da sede.

 

O parágrafo único do referido artigo, prevê sobre as modalidades de remoção, como:

I - de ofício, no interesse da Administração;

II - a pedido, a critério da Administração;

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

 

Nos termos da legislação acima, a remoção do servidor por motivo de saúde é um direito subjetivo, no qual pode ser concedido o pedido independente do interesse da Administração.

Desta forma, a remoção de ofício ou a pedido (a critério da Administração), o deslocamento poderá se efetivar com ou sem a mudança da sede, como por exemplo, mudar apenas mudar de região.

Salienta-se que, o pedido a interesse da Administração será sempre com mudança de sede.

Em relação ao procedimento, o pedido de remoção somente será deferido (aceito) pelo órgão em que atua, se o servidor ou se cônjuge, companheiro ou dependente, seja submetido à junta médica oficial do órgão, que avaliará sobre a saúde, assim como sobre a real necessidade de remoção do servidor em decorrência deste motivo (aplicação da teoria dos motivos determinantes).

Ocorre que, na prática existem situações de urgência, como por exemplo, de cônjuge ou dependente já enfermo, que resida em outra localidade, sendo impossível que seja realizada a avaliação do órgão público.

Nestes casos, o servidor público interessado poderá juntar um laudo médico e os exames para demonstrar a real dimensão sobre o estado de saúde do paciente enfermo. Na prática, a junta médica do órgão verificará todos os documentos apresentados, expedindo parecer favorável ou não, em relação à solicitação de remoção do servidor público.

Por outro lado, pode ocorrer que o laudo médico realizado pelo órgão entenda que o problema de saúde do servidor ou de seu familiar não seja motivo para a remoção do servidor.

Nesta hipótese, o caberá o servidor público provar por meio de laudos médicos particulares e, posteriormente, promover uma ação judicial com o escopo de aplicar a lei.

Há quem entenda que o ato de avaliação do órgão público seja um ato discricionário (por conveniência e oportunidade) para remoção do servidor público, porém, a legislação evidencia o oposto, ou seja, é ato vinculado, pois é o único comportamento possível a ser tomado pela Administração Pública diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade. 

Em julgado recente, posicionou-se o Tribunal Regional Federal da 3° Região, que é um direito subjetivo do servidor, desde que preenchidos os requisitos em lei, dando azo ao Direito Constitucional a proteção familiar. Vejamos, ipsis litteris:

 

E M E N T A APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A lide tem causa de pedir em ato administrativo que indeferiu pedido de licença para acompanhamento de cônjuge, na forma do art. 84, § 1º, da Lei n.º 8.112/90. 2 - No tocante à concessão desta modalidade de licença, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de tratar-se de “direito subjetivo do servidor”, dependente apenas do preenchimento do requisito de deslocamento de seu cônjuge. 3 - Assim, apesar de a norma do artigo 84 da Lei nº 8.112/90 valer-se da expressão "Poderá ser concedida licença ao servidor", dando a impressão de se tratar de faculdade da Administração, presentes os requisitos legais, a hipótese é de cogência, pois se trata, de fato, de direito subjetivo do servidor interessado, com escopo de proteção à família, nos termos do art. 226 da CF. 4 - O fato de que o cônjuge da requerente teve seu deslocamento em virtude de aceitar vínculo empregatício no exterior não descaracteriza o direito à licença, posto que a lei não faz qualquer ressalva desta natureza. Precedentes. V - Apelação a que se nega provimento.

(TRF-3 – Apel Rem Nec: 50028282820194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/03/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 11/03/2021)

No que diz respeito ao servidor público em  estágio probatório, é importante compreender que se trata de um período de tempo no qual o servidor público é avaliado pelos seus superiores, que se inicia após a posse do cargo.

Sobre o questionamento acima (item 2), podemos responder que, pelo simples fato de estar em estágio probatório, terá os mesmos direitos que os demais servidores públicos federais, portanto, poderá solicitar a remoção, seja por problema de saúde ou de seus familiares, além de outras hipóteses previstas em lei, conforme o Tribunal já se manifestou[1], inclusive o Superior Tribunal de Justiça, servindo como precedente:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 666.641 - PI (2015/0015259-3) RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL AGRAVADO: VALERIA MARIA LAVES LOPES ADVOGADO: LUÍS SOARES DE AMORIM E OUTRO (S) - PI002433 DECISÃO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO A PEDIDO PARA ACOMPANHAMENTO DOS GENITORES DA SERVIDORA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. MEDIDA QUE VISA À PROTEÇÃO DA FAMÍLIA, OU SEJA, RESGUARDA O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. AGRAVO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, fundado na alínea a e c do art. 105, III da Constituição da República, em face de acórdão do TRF da 1^a Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PEDIDO DE REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE PARA LOCALIDADE ONDE SE ENCONTRA A FAMÍLIA. LEI. 8.112/1990. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO DA FAMÍLIA (ART. 226 DA CF/1988)-. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O fato de a servidora estar em estágio probatório não pode constituir óbice, por si só, para o ato de remoção, pois se trata de exigência não prevista em lei, mas em ato normativo infralegal (edital), ao qual é defeso inovar na ordem jurídica. 2. Nas situações, de impossibilidade de conciliação entre o interesse da Administração e a do servidor, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta no sentido da prevalência do princípio constitucional de proteção da família (art. 226 da CF/1988). 3. Comprovada a necessidade de tutela do filho de forma mais assídua e efetiva, com o intuito de possibilitar o enfrentamento de crise familiar, no tocante à superação de problemas de saúde enfrentados pelos ascendentes (idosos), é de se permitir o retorno ao convívio próximo aos entes familiares. 4. Apelação a que se dá provimento. 5. Deverá o INSS reembolsar custas e pagar honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 233). 2. Embargos de Declaração rejeitados (fls. 243-248). 3. Nas razões do Apelo Especial, o recorrente sustenta, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 36 inciso III, alínea b da Lei 8.112/90, aos seguintes argumentos: (i) o acórdão não indica os elementos comprobatórios que justifiquem a remoção da recorrida e (ii) não consta dos autos manifestação daquela Corte acerca da necessidade de comprovação por junta médica oficial. 4. Não houve contrarrazões, sobreveio juízo de admissibilidade negativo (fls. 262/263). 5. A irresignação não merece prosperar. 6. Inicialmente, cumpre-me o dever de sanar um erro material identificado. Em cotejo entre a petição inicial, a sentença e o acórdão recorrido, percebe-se que o eminente Desembargador Federal, equivocou-se quanto à motivação do pedido da servidora. Portanto, fica registrado que a motivação do pedido de remoção é o estado de saúde dos genitores da servidora, e não de seu filho (a). 7. Saneado o aludido erro material, passemos ao mérito. 8. Na essência, o entendimento esposado no acórdão recorrido encontra-se fundamentado no seguinte trecho: Noutro giro, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem sinalizado para que se dê, na interpretação do art. 36, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, preponderância ao princípio constitucional de proteção da família (art. 226 da CF/1988) nas situações de impossibilidade de conciliação entre o interesse da Administração e o particular, para permitir a manutenção da unidade familiar (fls. 230). 9. Com efeito, como bem delineado pela decisão agravada, o Tribunal a quo adotou fundamento constitucional suficiente à manutenção do aresto. A parte, ora recorrente, não interpôs Recurso Extraordinário a fim de impugnar tal motivação, assim, pertinente à incidência da Súmula 126 do STJ, que dispõe: É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário. 10. Ademais, o acolhimento das alegações deduzidas no Especial demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice nesta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 11. Diante do exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 24 de maio de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

(STJ - AREsp: 666641 PI 2015/0015259-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 05/06/2017)

Ademais, a resposta afirmava também repercute no aspecto interpretativo, visto que a própria Lei n. 8.112/1990 não dispõe sobre este ponto especial, quando se tratar de estágio probatório, podendo ser aplicadas as regras a todos os servidores públicos federais.

A remoção do servidor público não depende de cargo vago por se tratar de um direito subjetivo previsto em lei.

         Por derradeiro, conclui-se que, existem argumentos jurídicos suficientes para se afirmar que a remoção do servidor público federal por motivo de saúde é um direito subjetivo, devendo apresentar provas suficientemente adequadas (ex. laudos médicos), independentemente se o servidor estiver em estágio probatório.

 

 

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[1] AC 0006842-20.2004.4.01.4000 / PI, Rel. JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.243 de 31/05/2012.

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