OS RISCOS DE ABRIR UMA FRANQUIA

Iniciar uma atividade empresária é saber quais são os riscos existências. É possível escapar dos riscos maiores e os menores apenas minimizá-los com uma boa gestão. O sucesso e o insucesso de qualquer depende de olhares atentos de atos executórios e faz-se necessário um trabalho mais pautado as tomadas de decisões. As decisões são escolhas prévias nos quais comportará cada seguimento da atividade escolhida.

As franquias (franchising) podem auxiliar aqueles que querem atuar em determinado setor fornecendo produtos, serviços ou ambos, devendo manter com os padrões exigidos pelo franqueador, conforme previsão contratualmente estabelecida.

É neste contexto que, cada decisão prévia deverá conferir certa sabedoria, ou seja, com qual marca, produto ou serviço irá atuar no mercado. Será dispensado qualquer fator marcante no tocante as renomadas franquias, devendo o contratante deter conhecimentos específicos. Assim, torna-se necessário trazer ao presente texto uma indagação: Quais os riscos de abrir uma franquia? A resposta desta indagação reveste-se num contato primordial e atento aos fatores fundamentais que serão tratados nos tópicos abaixo:

1.     Desconhecer o “terreno que está pisando”

Dentre um dos grandes problemas está relacionado ao conhecimento prévio. Por certo, não é necessária qualquer formação técnica ou mesmo acadêmica para abrir uma franquia, no entanto, deve-se compreender o real significado da franquia.

Nos termos da legislação em vigor (art. 2° da Lei n. 8.955/94) trata-se de um sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

De forma simples, o franqueador concede autorização prevista no contrato para que o franqueado utilize produtos e/ou serviços devendo remunerar ao franqueador.

É fundamental ao contratante de uma franquia o conhecimento não somente do instituto acima exposto, pois a partir do momento em que a pessoa tornar franqueado, via consequência, presumirá que todos os pontos de execução do contrato foram tratados, inclusive aos riscos da atividade.

A fase preliminar de um contrato de franquia requer um investigação prévia para saber a real viabilidade da atividade da empresa, como por exemplo, levantamento e o histórico da empresa que fornece a marca, produto ou serviço.

O conhecimento prévio, ora tratado repetidas vezes, reveste-se numa posição em que o contratante saberá qual o ramo da atividade a ser exercido, bem como seu público alvo para que atinja o sucesso desejado. Há que pontuar um ponto necessário, no tocante aos atos do franqueador, cabendo a este fornecer todas as informações claras e precisas de suas atividades e todas as suas coordenadas, passo a passo.

2. A leitura atenta do contrato de franquia (ou sua desatenção)

Outro ponto indispensável é a leitura atenta das clausulas contidas no contrato de franquia e todos os elementos interpretativos indispensáveis para a gestão do negócio.

Sem dúvidas alguma, o descumprimento de qualquer das clausulas contratuais podem acarretar na perda do objeto contratual, bem como culminará em severos prejuízos financeiros, inclusive numa rescisão unilateral do contrato, podendo ser proveniente de qualquer das partes, desde que apontado o ato de irregularidade ou ilegalidade, conforme o caso.

É por isso que se recomenda um acompanhamento de um profissional, especialmente um advogado, para que leia os termos do contrato, interprete-os, apresentando o seu ponto de vista, segundo a legislação vigente. Dependendo da complexidade, o profissional elaborará um parecer apontando os prós e contras das clausulas contratuais.

3. Análise financeira da viabilidade da atividade empresarial

Planejar é preciso! Todos estão presos aos aspectos financeiros e econômicos, pois se um franqueado “falece”, não dando mais continuidade da atividade prevista no contrato de franquia, o resultado, via de consequência, será a desqualificação do nome do franqueador.

Se de um lado caberá ao franqueador apresentar sinceramente os riscos da atividade que assim proporcionem, de outro caberá o franqueado planejar-se, de modo, a observar o capital de giro, assim como, compreender que, por vezes haverá a demora no retorno financeiro, haja vista que não se trata de uma ciência exata e requer-se um pouco mais de paciência.

4. A escolha do Ponto Comercial

        O ponto comercial é o local qualificado para situar a empresa em decorrência do exercício do estabelecimento, de modo, estar à disposição de consumidores. Para citar exemplos, uma loja de borracharia em frente a oficina mecânica; rede de gourmet num coração comercial.

Mais uma vez, a leitura do contrato de franquia será indispensável, haja vista que, dependendo da clausula contratual, poderá estar a cargo tanto do franqueador, como do franqueado na escolha do ponto comercial.

O risco está relacionado a locais inapropriados ou com pouca viabilidade para a instalação de uma franquia, podendo culminar num resultado negativo ao empreendimento.

Considerações Finais

Por fim, é fundamental que o empresário tenha um conhecimento prévio do negócio que iniciará devendo atentar-se aos termos contratuais, suas interpretações e restrições.

Um suporte jurídico torna-se também oportuno com o fito de evitar eventuais prejuízos, tanto pré-contratualmente, como pós-contratual (este último não teve menção a texto acima, no entanto, é fundamental que o franqueado tenha um profissional da área jurídica, escritório de advocacia para auxílio na gestão da atividade).

A análise financeira proveniente de eventuais valores sobre o capital de giro torna-se necessário estar atento, evitando riscos futuros. O ponto comercial, ou seja, o local em que será exercida a atividade é fator importantíssimo para o sucesso empresarial.

COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

         Dentre uma das mudanças do Novo Código de Processo Civil de 2015, sem dúvidas, está contida no capitulo destinado às questões inerentes à cooperação jurídica internacional.

         Faz-se necessário analisar atentamente tais mudanças num todo, apesar das alterações procedimentais na legislação processual, o instrumento jurídico, objetivo e os princípios atinentes da cooperação jurídica internacional ainda persistem, cabendo à ciência jurídica construí-lo.

         Nas ligeiras proposições iniciais, a cooperação jurídica internacional provém dos costumes, ou seja, bases comportamentais promovidas pela prática, conforme o lapso temporal, sendo em reiteradas oportunidades aplicadas ao caso concreto. Devemos denotar que, o objetivo principal na produção prática de cooperação jurídica entre entes estatais consubstancia-se ao compartilhamento da atividade jurisdicional. Assim, por força de Tratados Internacionais, Convenções e legislações internas que se aplicam, objetivamente, aos fatos projetados para que cumpra com suas finalidades principais.

         O Novo Código de Processo Civil tratou de traçar um equilíbrio entre as normas jurídicas internacionais aplicadas ao caso concreto, apontando o tratado internacional com norma-base (artigo 26) e aos costumes, prevendo que, na ausência de tratado internacional, poderá ser realizado pela via diplomática, de modo, a incumbir a responsabilidade ao Ministério da Justiça. Salienta-se que, antes mesmo do Novo CPC, o órgão governamental já exercia a referida função, agora, com o diploma processual revela uma forma mandamental da norma jurídica ao apontar a responsabilidade para o Ministério da Justiça, assim como, subsidiariamente poderá o Ministério das Relações Exteriores auxiliar na prática, apesar, o NCPC em nada faz menção.

         No que tocante aos princípios aplicados ao instituto, ainda persistem. Assim temos: o voluntarismo ou solidarismo, reciprocidade, processualidade e procedimentos internos e internacionais, publicidade, e soberania nacional.

         O voluntarismo ou solidarismo está umbilicalmente relacionado ao valor ético e moral, podendo incidir no universo jurídico no qual guiará os interesses dos atores internacionais a promover a assistência, amparo, ajuda em relação ao outro Estado.

         A processualidade e procedimentos internos e internacionais projetam-se a fatores estritos nos quais emanam de atos concatenados. Sem dúvidas, este princípio está vinculado ao devido processo legal, bem como a reciprocidade das relações jurídicas dos entes públicos internacionais. Quanto ao Devido processo legal estrutura-se ao aspecto de normatividade interna (art. 5º, inciso LIV, da CF/1988) e internacional[1]. Por certo, este princípio tratará por acolher a instrumentalidade do processo em si, de modo, a restringir especificamente o pedido de cooperação. No NCPC (art. 26, IV), a autoridade central servirá para recepcionar e transmitir as solicitações de cooperação jurídica internacional, aludindo assim, a posição procedimental de atos concatenados, evitando-se intermediários no exercício das atividades desempenhadas e gerando maior celeridade processual.

         Outro ponto interessante é a espontaneidade que o Novo Código de Processo Civil prescreve (art. 26, V). Trata-se de uma proposição no qual quaisquer informações inerentes a cooperação jurídica deverá pautar-se ex officio. Significa dizer que, na prática, havendo um tratado, convenção ou acordo internacional, será desnecessária solicitação prévia do Estado estrageiro.

         A reciprocidade significa que ambos os Países (cooperante e cooperado), deverão tratar uns com os outros de forma igualitária.

         Em se tratando de publicidade, este princípio detêm forte impulsionamento ao processo, pois, em regra os atos processuais são públicos (arts. 5º, inciso LX, e 93, inciso IX da CF), sendo excepcionalmente produzidos com sigilo, conforme as leis internas e/ou internacionais (art. 26, III do NCPC). É importante frisar que não será necessário requerer solicitação pela via diplomática em se tratando de sentenças estrangeiras (art. 26, §2° do NCPC).

         Sobre a soberania nacional, revela-se na posição de poder absoluto pelo País, guiando-se à supremacia interna e a independência de sua origem externa. Significa dizer que, se não há tratado ou acordo internacional entre Países, impera, portanto, a soberania daquele País, podendo recusar-se a cooperar com o outro ente internacional, revelando também formas autônomas de governança interna e internacional.

         As matérias pertinentes sobre cooperação jurídica internacional podem ser diversas, como: Civil, Penal, Administrativo, Previdenciário, Trabalhista, etc.

         Há também diversos tratados e convenções internacionais em destaque de que tratam sobre o direito civil, como:

         - Convenção de Haia de 1954 (Hague Convencion): Ratificado pelo Brasil no Decreto n. 44851 de 1958

         - Convenção sobre a Transmissão de documentos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial de 1965: Não ratificado pelo Brasil.

         - Convenção sobre Liberação de Instrumentos públicos de origem estrangeira da Autenticação de 1961: 12 de junho de 2015 (Diário do Senado Federal e no DOU de 7/7/2015), o Congresso Nacional aprovou por meio do Decreto Legislativo nº 148/2015 o texto da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros. Portanto, o Brasil é integrante dos países membros da Convenção de Haia em matéria de eliminação de exigência de legalização de documentos públicos estrangeiros.

         - Convenção sobre Aspectos Civis de Sequestro Internacional de Crianças de 1980: ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto n. 3.413 de 2000;

         - Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro de 1956: ratificado pelo Decreto Legislativo n. 10 de 1958;

         ­Convenção Interamericana do Panamá que trata sobre Cartas Rogatórias para obtenção de provas e procurações no exterior: ratificado pelo Brasil, conforme o Decreto n. 1.899 de 1996.

         Sobre os acordos bilaterais com o Brasil em matéria civil, temos os seguintes Países: França (2000), Espanha (1991), Portugal (1895).

         Em matéria civil, comercial, trabalhista e administrava: Argentina (1991) e Uruguai (1991).

         Os acordos multilaterais temos o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa  (Las Leñas/1992) com Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, ratificado pelo Decreto n° 2.067, de 12/11/96. Em 2002, Chile faz parte do acordo.

Cartas Rogatórias

         Não se trata de simplesmente posição necessária de diálogos de cooperação jurídica internacional entre Países. A faceta que nosso ordenamento jurídico pátrio tratou sobre as cartas rogatórias tem por escopo o cumprimento de diligencias judiarias ou quaisquer atos desprovidos de executoriedade e materializam-se tanto por um juiz estrangeiro, como também por juiz nacional.

         A nomenclatura das cartas rogatórias variam-se conforme o idioma como:

         - Exhortos;

         - Comssions Rogatoires

         - Letter Rogatoires

         - Letter of Request

         - Rechtshilfeerschen

         Quanto em relação às partes, destacam-se o Juízo rogante ou solicitante e Juízo rogado, denominado como solicitado.

         Em se tratando do objeto das Cartas Rogatórias, o artigo 27 do Novo Código de Processo Civil normatizou as seguintes situações:

I - citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial;

II - colheita de provas e obtenção de informações;

III - homologação e cumprimento de decisão;

IV - concessão de medida judicial urgente;

V - assistência judiciária internacional;

VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

É preciso afirmar que o artigo acima referido apenas citam exemplos mais comuns e poderão ser ampliadas outras formas de cooperação jurídica internacional, desde que sejam contrários à ordem pública (e.g. quando constatada a violação de competência exclusiva dos tribunais brasileiros) e falte autenticidade (conforme oficialidade dos atos, seguindo a legitimidade. E.g. Estado internacional não reconhecido), conforme o artigo 26, V, 3°, do Novo Código de Processo Civil de 2015. Excepcionalmente, não precisarão de autenticidade quando as Cartas Rogatórias ingressem diretamente no Superior Tribunal de Justiça.

         Espécies de Cartas Rogatórias

         Conforme conceito acima, as Cartas Rogatórias possuem sua natureza dúplice, ou seja, tanto pode ser solicitado por determinado País, como pode ser solicitante. Assim, existe uma sujeição especifica no tocante as suas espécies, podendo ser Ativa: são aquelas expedidas por autoridade judiciária nacional á autoridades estrangeiras. No cenário brasileiro atual imperará as normas jurídicas internas do País e autonomia estatal, sendo presente a soberania no cumprimento ou não da carta rogatória. Não havendo tratado internacional, a CR produzida pelo Estado autor, será encaminhado pela via diplomática, após traduzida para o idioma que praticar o ato, nos termos da Portaria n. 26 de 1990, pelo Chefe do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Em se tratando de aplicar ou não a referida Portaria após o Novo Código Civil, entendemos que, na dúvida, persistirá as disposições contidas no diploma processual conjuntamente com a Portaria, tendo em vista que o primeiro incumbe a responsabilidade do Ministério da Justiça para cooperação jurídica internacional, no entanto, não significa que o Ministério das Relações Exteriores possa também auxiliar subsidiariamente ao caso concreto, inclusive corroborando para o andamento processual.  Passiva: que emanam de juízes e tribunais estrangeiros. Serão cumpridas no Brasil após a concessão do exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da Carta Maior de 1988). As CRs passivas estarão instruídas por leis internas como, CF, Novo CPC, Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Não serão cumpridas as cartas rogatórias passivas se contrários aos requisitos básicos (violação a ordem pública e falta de autenticidade)

         Sobre o Auxilio Direto

         Mais uma inovação do Novo CPC é o instituto do auxilio direto (art. 28) e terá um caráter significativo na prática, pois será por meio de requisição de cooperação judicial internacional entre juízes de dois entes estatais. Trata-se da uma excepcionalidade, sendo que neste caso, não será necessária a requisição ao Superior Tribunal de Justiça, conforme a Constituição Federal estabelece (art. 105, I, i,). E neste ponto, via de consequência, não haverá limitação da atividade do juiz brasileiro, seja qualquer instância ou tribunal, já que o artigo 29 estabelece o encaminhamento da solicitação pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, desde que o Estado requerente apresente a autenticidade e clareza do pedido.

         Quanto aos objetivos do auxílio direto o artigo 30 do Novo CPC/15 elencam algumas situações, como: a obtenção e prestação de informações sobre ordenamento jurídico e sobre processos administrativos jurisdicionais ou em curso; colheita de provas, exceto se tratar de medida em processo em curso no estrangeiro que provenha de competência da justiça brasileira.

         Poderá também a autoridade central brasileira comunicar diretamente com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação processual e pela execução dos pedidos encaminhados e recebidos pelo Brasil, conforme as disposições estabelecidas em Tratados Internacionais (art. 31, NCPC). Não havendo a necessidade de prestação jurisdicional para determinada prática, a autoridade central poderá cumprir (art. 32, NCPC). Note-se que a autoridade central será o Ministério da Justiça, podendo requerer o auxilio do Ministério das Relações Exteriores, conforme o caso.

         No auxilio direto passivo, a autoridade central encaminhará à AGU (Advocacia Geral da União) que terá o dever de promover judicial o pedido pleiteado (art. 33). A exceção se deve ao parágrafo único do artigo 33 do NCPC, que o Ministério Púbico poderá requerer judicialmente se for a autoridade central. Esta excepcionalidade está relacionada ao artigo 129, incisos VIII e IX, de nossa Carta Magna de 1988, por se tratar de incumbência funcional de suas atividades.

         Outro ponto interessante do diploma processual trata sobre a competência do juízo federal quando o lugar deve ser executado o pedido de auxilio direto passivo, aludindo-se ao foro do local da prestação da atividade jurisdicional, eliminando eventuais dúvidas de competência (art. 34 do NCPC).

         Considerações Finais

         Sumariamente, a Cooperação Jurídica internacional tem por escopo o acesso à Justiça dos entes estatais com o compartilhamento da atividade jurisdicional e os instrumentos jurídicos base serão os Tratados, Convenções e legislação interna dos Estados.

         Aos princípios aplicáveis, uns construídos antes do Novo Código de Processo Civil, outros estruturados normativamente com este. Resumem-se como o voluntarismo ou solidarismo, reciprocidade, processualidade e procedimentos internos e internacionais, publicidade, e soberania nacional.

         Para a promoção da cooperação jurídica internacional, será necessária da utilização da Carta Rogatória, no qual terão a finalidade de cumprir diligências judiciárias, desde que desprovidos de caráter executório. Terão diversas espécies e nomenclaturas. O rol previsto no Novo Código de Processo Civil é apenas exemplificativo, podendo na prática haver outras situações aplicáveis ao caso concreto, desde que não viole à ordem pública.

         Sobre o instituto novel apresentado no CPC de 2015, o auxílio direto trata sobre a possibilidade de requisição direta entre os juízes nacionais e estrangeiros, salvo em casos que caberá o STJ cumprir sua competência. Terá por objetivo a obtenção e prestação de informações sobre ordenamento jurídico e sobre processos administrativos jurisdicionais ou em curso; colheita de provas, exceto se tratar de medida em processo em curso no estrangeiro que provenha de competência da justiça brasileira.

         Por derradeiro, presta-se como necessário atentar as mudanças sobre a cooperação jurídica, tanto no tocante as Cartas Rogatórias, quanto ao instituto do Auxílio Direto, ambos, evidentemente primordiais às atividades da promoção da Justiça, eliminando-se barreiras, em sua substancialidade.

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[1] Citando como bases de estruturação normativa internacional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (ONU) e a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica).

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO APLICADO AS RELAÇÕES DE TRABALHO (Conforme o Novo CPC/15)

         Linhas iniciais, toda e qualquer medida judicial precisa ter uma finalidade especifica, de modo, a adequar a linha circunstancial em determinadas situações.

Assim, a ação de consignação em pagamento tem por função extinguir as relações jurídicas previamente instaladas, no qual o devedor entrega determinada quantia ou coisa ao credor.

         O motivo pujante justifica-se pelo fato que evitar a mora do devedor, bem como ao risco de torna-lo ineficaz. Também, a entrega de determinada quantia ou coisa ao credor deve ser certa quanto a sua existência. 

         Em nosso ordenamento jurídico, podemos afirmar que, existencialmente, destacam-se o direito material e o processual.

No campo de existência material, a previsão legal está contida no artigo 334 e 335 do Código Civil.

Tratando-se do aspecto processual, os artigos 890 e 900 do Código de Processo Civil de 1973. O Novo Código de Processo Civil de 2015, que entrará em vigor em meados de março de 2016, estabelece as regras jurídicas nos artigos 539 ao 549. Nenhuma novidade em relação ao instituto no novo diploma processual.

         Nas relações de trabalho, podem apresentar faticamente diversas situações em que será necessário promover a ação de consignação em pagamento. Elencaremos algumas situações para fins meramente didáticos:

a)     Mora do empregado em que terá por objetivo não pagar multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias na hipótese que o empregado recusa-se em receber. Serão depositados todos os valores que o empregado terá o direito como os salários, comissões e demais valore atrasados. A recusa do empregado em receber os valores, como na dispensa sem justa causa precisa estar “viva” faticamente, conforme estabelece o artigo 335, I do Código Civil;

b)    É possível o empregado promover ação de consignação em pagamento por ter recebido valore superiores aos devidos, evitando-se problemas posteriores, como falta grave.

c)     Haverá a possibilidade de depósito de coisas por parte do empregado, como instrumento de trabalho, mostruários, mercadorias, chaves do imóvel, uniforme de trabalho, etc;

d)    O empregador poderá promover a consignação em pagamento numa eventual situação em que o empregado tornou-se incapaz, declarado ausente ou mesmo mudou-se para lugar incerto ou não sabido (art. 335, II, do CC/02);

e)     Caso houver alguma dúvida sobre quem receberá as verbas trabalhistas devidas ao empregado falecido, poderá o empregador depositar em juízo a quantia (art. 335, IV, CC).

f)      Por fato de terceiro, como na hipótese de disputa judicial entre o empregado e o credor de alimentos (art. 335, V, do CC/02).

g)     O empregador poderá promover ação para que devolva a carteira de trabalho do empregado, bem como os documentos que o empregado recusa recebê-los[1].

Considerações Finais

Conforme breve exposição do instituto, a ação de consignação em pagamento tem por objetivo extinguir as obrigações jurídicas previamente instaladas, no qual será proposta pelo devedor para entregar determinada quantia ou coisa. Os sujeitos (passivo e ativo) da ação tanto pode ser o empregado como também o empregador.

Há um leque de situações cabíveis para a promoção de consignação em pagamento, bastando ser analisado ao caso concreto, de modo, a promover também, a melhor condição existencial entre empregado e empregador,  bastando, compreender, em sua essência a aplicação do princípio proveniente da boa-fé nas relações laborais e, conforme o caso, produz-se faticamente, a dignidade humana e os direitos individuais preservados.

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[1] http://trt-3.jusbrasil.com.br/noticias/123007643/turma-entende-ser-cabivel-acao-de-consignacao-em-pagamento-para-entrega-de-coisa

A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO MENOR NA RELAÇÃO FAMILIAR

         Entre um dos grandes problemas enfrentados pelo casal que separa está relacionada à guarda da criança, senão, sobre ao direito de visitas de quem terá a guarda do menor.

         Os aspectos emocionais enfrentados entre as partes, ou seja, pelos pais, recobrem atributos por base ao convívio familiar, pois aquele que estiver com a guarda da criança passará, para si, enorme responsabilidade haja vista que a formação social do menor estará em suas mãos. Neste ponto, ao aplicar a legislação nacional pertinente, o artigo 1.630 do Código Civil de 2002, trata que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Conceitualmente, o poder familiar pode ser resumido como decorrente de obrigações familiares personalíssimas, incumbindo aos pais zelarem por seus filhos, sejam pais biológicos o mesmo de direito (adotivos).

Nas devidas contextualizações entre regras e princípios, é fundamental atentarmos sempre ao primeiro, sendo que ao segundo servirá de base para interpretação e aplicação das normas jurídicas. No tocante as relações familiares existem diversos princípios norteadores que não só trazem para si um campo de incidência jurídica, como também revela formas como o ânimo principal em conservar as relações afetivas[1] adentrando ao seio familiar.

         Há que se reconhecer uma colidência de princípios. Dois podem ser destacados, como o principio da proteção ao menor e o princípio do interesse do menor. Obviamente ambos princípios são distintos. O primeiro tem por base a reserva constitucional amparando a criança e ao adolescente material e intelectualmente, conforme o artigo 227 da CF/88, “in verbis”:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua semelhantemente o texto constitucional:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

O princípio do interesse do menor consubstancia-se em conferir ao melhor amparo ao menor segundo suas vontades, subjetivamente. Por exemplo: sempre que houver impasse entre os seus genitores, a criança deverá ser ouvida, aplicando-se, inclusive o princípio da isonomia ou igualdade entre os pais.

Talvez fosse impróprio afirmar existencialmente o entrechoque principiológico entre a proteção e o interesse do menor, entretanto, acertadamente faz-se cumprir que ambos os princípios devem conter aplicabilidade com a devida harmonização, de modo, que seja capaz de progredir aos contornos delineadores da proteção familiar num todo, pois, tanto os interesses dos pais, quanto dos filhos são de cunho valorativo, mas, ambos são legítimos, firmando-se aos aspectos imperiosos dos pais perante aos filhos, no tocante ao zelo e cuidado, como também, deverá ouvir as vontades dos seus filhos.

É importante destacar que, quem terá a guarda da criança deverá agir sabidamente de acordo com os princípios acima destacados, inclusive os comandos dos interesses legítimos, protegendo a família. Neste ponto em especial, o efeito protecionista não pode ser reservado ao excessivo, extrapolando os limites, pois se derramou aos aspectos emocionais e dramatizadores. Talvez este seja o fundamento base do artigo 1.589 do Código Civil que prescreve como um direito à visitação do pai ou da mãe que não detêm da guarda do menor.

De acordo com norma jurídica vigente, para que seja conferido o direito de visitação, poderá ser acordado com quem detiver da guarda o período de visita, ou, caberá um terceiro, neste caso um juiz provocado pela tutela jurisdicional, fixar o referido direito, bem como que seja promovida a fiscalização, manutenção e educação.

Há que considerar também a legitimidade de outros sujeitos, pois não se trata de apenas um direito somente dos pais, podendo abranger os avós[2], tios[3], primos, padrinhos, pais de criação, parceiro hétero ou homoafetivo de um dos genitores. Salienta-se que a extensão do direito de visitas aos seus interessados se deve a consagração do direito de menor, um direito subjetivo cuja fundamentação está relacionada ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Veja-se a importância do direito do convívio familiar e sadio entre pai e filho, pois é oportuno que a demonstração de afeto e carinho podem colaborar para que, durante a formação psicológica da criança seja estabelecida perante tais laços. Portanto, trata-se de uma semente que, se germinada corretamente poderá lograr frutos proveitosos, capazes de estender a afetividade no seio familiar. Ainda, não se está em voga às questões materiais, apenas delineia-se a presença dos pais na formação e desenvolvimento intelectual, não podendo, de modo algum, haver interrupções em tais laços.

Neste ponto, poderá o parente que não detém a guarda promover uma ação judicial para obter o direito de regulamentação de visitas, pois apresentará a proposta quanto ao tempo em que irá visitar obrigatoriamente, conforme o melhor interesse do menor.

É necessário frisar que aquele que dificultar o direito de visitação caracteriza como alienação parental, conduta gravíssima e reprovável inclusive perante as normas jurídicas. O art. 2° da Lei 12.318/10 prescreve:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(...)

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; (grifo nosso).

Assim, se caracterizada a alienação parental será ampliado o regime de convivência em prol do interessado, nos termos do artigo 6° da Lei de Alienação Parental.

Considerações finais

Diante de exposição acima sobre o tema e, bem como tratando sobre tais desdobramentos, salienta-se que o direito à visitação por qualquer membro inserido no seio familiar é legitimo, cabendo o interessando, agindo harmoniosamente, dialogar com o detentor (a), da guarda.

Caso não haja alternativa no tocante a dificuldade de um diálogo, deverá o interessado socorrer do Poder Judiciário para que promova uma medida judicial adequada para que exerça o direito de visitação, de modo, a promover, inclusive a dignidade humana.

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[1] Para nós, o princípio da afetividade é um subprincípio e cédula marcante proveniente da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no artigo art. 1°, III, da Constituição Federal.

[2] Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO. DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado. Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.076140-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ronei Danielli, j. 18-07-2013)

[3] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MANEJADA PELO TIO MATERNO DA ADOLESCENTE, ATUALMENTE SOB A GUARDA DA IRMÃ. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, INC. III, DO CPC). Tendo em vista a presença do direito de a parte autora reclamar a visitação à sobrinha e a natureza da controvérsia, que diz com interesse de adolescente, cabível a oitiva da adolescente, a fim de bem atender e resguardar seus interesses. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70063664478, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).

APELAÇÃO. VISITAS. TIA PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma de manter vínculos e ligações com a família paterna - já que o pai faleceu. E por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70042109066, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/08/2011) (TJ-RS - AC: 70042109066 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 04/08/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/08/2011)

AS PRINCIPAIS MUDANÇAS DA LEI ELEITORAL (LEI 13165/2015)

Toda e qualquer mudança legislativa requer atenção, principalmente quando estamos a tratar de temática tão delicada no que diz respeito aos valores democráticos, revestindo-se como processo existência do Direito Eleitoral,  de modo a promover critérios fundamentais.

Mediante aplicação de tais alterações, nas próximas eleições de 2016, já terão a vigência e validade, tanto aos regramentos contidos nas Leis n. 12.891/2013, que por sinal, sequer teve sua aplicabilidade fática. Sem dúvidas, a alteração que merece à todos os interessados a atenção devida, está prevista na Lei n. 13.165/2015, denominada como Reforma Eleitoral de 2015. Os pontos em destaque são:

a)                          Propaganda antecipada ou pré-campanha: Será aceita aquela que se inicia antes do prazo final para registro da candidatura. Poderá haver o apoio político de forma explícita, bem com entrevistas, encontros, debates, assim como uso das redes sociais. Será autorizada a realização, com os gastos financeiros do partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias (art. 36-A,VI). No entanto, há uma condição, em quaisquer das autorizadas por lei, não poderá ter a intenção da captação de voto (art. 36-A), assim como, será expressamente proibido transmitir ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social (art. 36-A, § 1^o). Por certo, manifestações de todos os lados estão à disponibilidade de candidatos e partidos políticos, desde que sigam as regras jurídicas expostas que não haverá nenhuma irregularidade;

b)                         Propaganda em bens particulares: toda e qualquer propaganda particular será de forma espontânea e não poderá conter qualquer tipo de contraprestação, portanto, será gratuito. A novidade se dá por conta das limitações materiais. Podemos elenca-los, conforme abaixo:

1)    Visual: Adesivos e/ou papeis não deverão ultrapassar a meio metro quadrado. Nos veículos, o limites dos adesivos são 50 cm por 40cm, na parte lateral, sendo permitido no vidro traseiro do veículo coberto de adesivo integralmente, desde que seja em microperfurado. É proibida propaganda por meio de pintura em muros, bem com a qualquer outdoor, sendo caracterizada como propaganda irregular, passível de multa de R$ 5 mil a R$ 15 mil;

2)    Som: Haverá uma limitação de até 80 (oitenta) decibéis de nível de pressão sonora, sendo medidos à sete metros de distância dos veículos;

c)                          Transmissão da propaganda eleitoral gratuita: É assegurando nos municípios, desde que tenham radio e televisão geradoras de serviços de radiofusão e transmissão de sons e imagens (art. 36, 3°) e, não havendo,  a Justiça Eleitoral garantirá aos partidos políticos a veiculação de propaganda eleitoral gratuita nas localidades aptas à realização de segundo turno de eleições e nas quais seja operacionalmente viável realizar a retransmissão (art. 40).

d)                         Mudança de partido: A alteração trouxe para um sistema eleitoral uma norma-sanção, pois eleito perderá o mandato o candidato que se filiar, sem justo motivo, o partido no qual foi eleito, conforme o artigo 22-A.

Somente o ocorrerão nas seguintes hipóteses (art. 22-A, parágrafo único), como: I- mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; II - grave discriminação política pessoal; e III - mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei (seis meses) para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.

e)                          Doações em campanhas: Os partidos políticos não poderão mais receber doações de pessoas jurídicas.

Para pessoas físicas haverá um limite para doações em até 10% (dez) percentuais, sendo que o candidato poderá usar recursos próprios em sua campanha até o limite de gastos estabelecido para o cargo ao qual concorre.

Quanto aos procedimentos, toda e qualquer doação conterá um recibo com assinatura do doador.

O Tribunal Superior Eleitoral e a Receita Federal do Brasil deverão apurar anualmente o limite de doação.

f)                           Prestação de Contas: Com a alteração normativa não será mais exigida a fiscalização sobre a escrituração contábil das legendas, assim como, não será exigida a criação de comitês para movimentação de recursos financeiros nas campanhas eleitorais, apenas deverão designar dirigentes partidários específico para tais funções.

Há que destacar dentre uma das novidades trazidas pela mudança refere-se ao direito de participação das eleições mesmo que as contas não sejam aprovadas (art. 32, 5º). Também, não mais serão punidas com a suspensão das cotas do Fundo Partidário por desaprovação das contas, contudo haverá a suspensão se persistida a inadimplência (artigo 37-A).

No entanto, em caso de desaprovação das contas partidárias deverá devolver o valor considerado como irregular, bem como haverá o acréscimo de multa de até 20% (vinte percentuais), nos termos do artigo 37 da Lei Eleitoral.

É importante salientar que caberá a Justiça Eleitoral a incumbência de fiscalizar a prestação de contas do partido, inclusive as despesas de campanha eleitoral.

g)                         Fundo Partidário: Os partidos deverão gerir um fundo partidário destinado a incentivar a participação da feminina para que participem ativamente ao processo seletivo eleitoral. O percentual será de 5% (cinco percentuais).

Considerações Finais

Diante de tais alterações normativas acima, pode-se concluir que será necessário um acompanhamento de toda a sociedade, ou seja, por seus eleitores, candidatos, partidos políticos, órgãos de fiscalização, Tribunais Eleitorais, etc.

Sendo assim, sempre que tenhamos alterações substanciais deve-se fazer necessário ao controle e a produção das normas jurídicas que tenham a sua efetividade fática.

Em síntese, as principais alterações: Propaganda antecipada ou pré-campanha, Propaganda em bens particulares, Doações em campanhas, Mudança de partido, Prestação de Contas, Fundo Partidário.

Salienta-se que, um acompanhamento profissional é necessário para evitarem-se problemas futuros.