O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PODE SER APLICADO NAS AÇÕES PENAIS?

         Dentre um dos caminhos para se chegar numa reflexão a respeito do tema, traduz muito mais com a finalidade prática com vista a explanar de modo positivo quanto a possibilidade ou não de aplicar alguns dispositivos previstos no Código de Processo Civil para a seara penal. Afinal, é permitido aplicar de forma subsidiária?

         A resposta é afirmativa. O próprio Código de Processo Penal de forma cristalina traz a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil:

Art. 3°. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Interessante pontuarmos que, o CPP acima transcrito, trata de três institutos diversos, a interpretação extensiva, a aplicação analógica e de forma complementar, os princípios gerais do direito.

Vejamos:

a)   Interpretação extensiva:

Em síntese, é uma técnica de decisão na qual o aplicador do direito amplia o sentido da norma, tendo por objeto identificar o verdadeiro conteúdo e alcance da lei quando não foi suficientemente expresso no texto normativo.

b)   Aplicação analógica:

Consiste na aplicação de norma legal a determinado caso que inexista norma reguladora e se objetiva a preencher lacuna legislativa, de forma integrativa. De fato, a aplicação analógica provém de aspectos interpretativos dos quais a vontade da norma jurídica é abraçar os casos análogos, semelhantes àqueles por ela regulados[1].

Neste sentido, o preenchimento de tais lacunas ou vazios normativos será solucionado por analogia, devendo o aplicador observar se realmente possa ser estabelecido para determinado fato. Citando um exemplo: o Código de Processo Penal não disciplinou especificamente se os embargos declaratórios interrompem os prazos para eventual recurso, sendo aplicado por analogia do art. 1.026 do Código de Processo Civil, que interrompe o prazo para a interposição de eventual recurso.

Interessante pontuarmos que, o artigo 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro também estabelece que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Note-se que, não somente será necessária a observância do art. 3° do CPP com base de aplicação autorizativa de casos análogos, mas sim, outros elementos que possa trazer como critério de compreensão capaz de trazer compatibilidade e segurança jurídica ao processo penal num todo.

c)   Os princípios gerais do direito:

 São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Baseiam-se de acordo com o postulado ético do povo.

Conforme os conceitos básicos acima expostos, podemos afirmar que, o Código de Processo Penal autoriza a interpretação extensiva com o escopo de alcançar determinada norma ampliando seu sentido e conteúdo, mas, com a colaboração da analogia e os princípios gerais do direito a normas pertencentes ao Direito Processual Civil ajustam-se preenchendo lacunas que o CPP assim não determinou, seguindo em consonância, inclusive ao art. 5° da LINDB, ao passo que, na aplicação da lei, o juiz deverá atender os socialmente empregados, com base às exigências do bem comum. Portanto, o critério de interatividade deve ser preciso, permitindo-se a evitar excessos na aplicação do CPC, pois não se trata de uma “farra normativa”, eis que a aplicação em matéria processual penal revela-se como indispensável ao suprimento.

Vejamos algumas situações mais comuns, devendo considerar como cabível ou não aplicar o CPC nas ações penais, na ausência normativa, quando o CPP nada dispuser a respeito acerca de determinada temática.

1)   Emenda à Inicial

No Código de Processo Civil, admite-se a emenda à inicial, nos termos do artigo 321 do CPC, no qual o juiz, a verificar que a petição não preenche os requisitos da inicial estabelecido no próprio CPC, ou mesmo, não apresente defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito. Nesta hipótese, o magistrado irá determinar que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, emende ou complete, indicando de modo preciso, o que necessita ser corriigo ou completado. No parágrafo único do artigo 321 do CPC, trata que, se o autor não cumprir a diligência determinada pelo juiz, via de consequência, será indeferida petição inicial.

No Código de Processo Penal, rege-se ao sistema acusatório, no qual cabe ao titular da ação penal é o Ministério Público, conforme atribuições conferidas no artigo 129, da CF/88. Neste ponto, o “autor” da ação penal, o MP, promove a denuncia com base nos indícios de autoria e materialidade do crime em face de um determinado acusado, que será réu da ação penal.

Questiona-se, é correto o MP emendar a denuncia, aplicando de forma subsidiária o art. 321, do CPC? Trata-se de um aspecto polêmico e divergente. Vejamos três posições:

1^a Posição: É possível emendar a denúncia com base no artigo 321, do CPC de forma subsidiária ao CPP

Na aplicação ao princípio da economia processual, seja material ou instrumental, é possível o Ministério Público emendar a denúncia inclusive na promoção da verdade real.

A emenda ou aditamento à denúncia é comum na prática forense, como por exemplo, a intimação do MP para que indique as provas que pretenda produzir em juízo e a juntada do rol de testemunhas  também por parte da defesa do réu.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a emenda a denúncia ser possível em determinado caso concreto, especialmente para juntada do rol de testemunhas (RHC 37.587/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16.2.2016).

2^a Posição: Não é possível emendar a denúncia por ausência de normal processual penal

Se o Código de Processo Penal não trouxe em seu teor normativo qualquer autorização expressa de aditamento ou emenda a denuncia por parte do Ministério Público, devendo-se promover ao princípio da legalidade estrita ou fechada, de natureza vinculativa ao texto legal, ou seja, aquilo que não estiver prescrito em lei não pode por conveniência ou oportunidade das partes elegerem qual o diploma normativo o mais adequado ao caso concreto.

Ademais, o direito a liberdade é representado por um direito indisponível em sua essência, cabendo ao Estado mitigar o referido direito por meio de prisão, aplicando a pena a determinado caso concreto. É neste aspecto que a figura do juiz no processo penal ser também essencial, não podendo apenas conceder a emenda a denuncia de forma abstrata, que por vezes, a prática o acusado já esteja preso preventivamente e ao aditar, seguramente culminará em contrariedade ao princípio da economia processual, visto que não pode o Estado manter o preso além do previsto em lei.

O STJ já manifestou que, o aditamento à denúncia tem por pressuposto o surgimento de fato novo que conduza a uma nova classificação jurídico-penal do fato (HC 35.955/ES, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 15.03.2005).

3^a Posição: Aplicação equilibrada do artigo 321 do Código de Processo Civil na Ação Penal

Não se pode de modo algum, aplicar a norma processual civil de forma absoluta, cabendo ao juiz observar a cada caso concreto, evitando-se que se violem aos princípios processuais penais, inclusive ao contraditório e a ampla defesa.

Exemplo prático: O MP apresenta a emenda a denuncia organizada e elucidativa dos fatos narrados e a capitulação do crime imputado, para que o juiz possa aplicar a lei ao caso concreto, ao passo que, caberá ao juiz conceder vistas para que a defesa observe quanto ao teor da denuncia emendada ou reorganizada. Caso o juiz assim, não o faça na prática, sem sobra dúvidas, estará sob o manto da ilegalidade e inconstitucionalidade, visto que houve a disparidade de armas no processo penal.

Desta forma, o aditamento da denuncia pelo MP é possível na prática, mas deverá sediar com os argumentos jurídicos que possam refletir de modo claro e preciso, a técnica sem haver qualquer prejuízo direto para o Réu e sua defesa no processo penal.

2. As regras de contagem de prazo no CPC é aplicado em ações penais?

Noutro ponto polêmico e de extrema relevância prática, diz respeito quanto à possibilidade de aplicação ou não das regras de contagem de prazo prevista no Código de Processo Civil em ações de natureza penal.

O art. 129 do CPC trata que: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”.

Afirma-se que o dispositivo processual civil é inaplicável em ações de matéria penal, haja vista possuir regras específicas no Código de Processo Penal, conforme o artigo 798, sendo que a contagem de prazos processuais não pode começar ou terminar em dias não úteis como sábados, domingos e feriados, cabendo contarem-se os prazos de forma corrida, sendo considerado o primeiro dia e excluído o último dia.

Imagina-se na prática forense aplicar os dias úteis as contagens de prazo em casos de prescrição e apresentação de queixa-crime, ao passo que este último seria interessante a modificação legislativa importante considerar em dias úteis, no entanto, serão também em dias corridos, já que a Lei 13.964/2019, denominada como Pacote Anticrime, alterou quanto ação penal pública condicionada à representação, nos crimes de estelionato, sendo medidas excepcionais previstas no art. 171, § 5º, do CP.

3. É possível Embargos de Declaração no Juizado Especial Criminal?

O Art. 1.022 do Código de Processo Civil traz um rol taxativo em que cabem os embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial que: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material.

No tocante ao ponto omissivo da decisão, o parágrafo único do art. 1.022 do CPC estabelece que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º (obrigatoriedade de decisão fundamentada).

Partindo-se ao princípio da instrumentalidade das formas e sendo um diploma especial prescrito pela Lei n. 9.099/1995, entende-se como inaplicável o artigo 1.022 do CPC, devendo observar quanto às regras previstas no artigo 83 da referida lei especial:

Cabem embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.

§ 1°. Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão;

§ 2°. Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de recurso.

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[1] Seguindo as lições de Tourinho Filho.

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O CRIME DE PECULATO E CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS

Historicamente, o crime de peculato decorreu-se no direito romano, e quem subtraísse de coisas do Estado era reprimido com penas, como o trabalho nas minas e até mesmo pena de caráter capital, como a morte. Não se punia em razão da qualidade do sujeito, mas pela condição da coisa desviada ou subtraída, que era a coisa pública.

Atualmente, o artigo 312 do nosso Código Penal, prescreve:

Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Podemos compreender, portanto, se tratar de figura própria de crime contra a Administração Pública, que seria como uma apropriação indébita pratica pelo funcionário público, em razão do ofício. No entanto, não se pode afirmar que a natureza da apropriação indébita e o peculato tenham os mesmo elementos estruturais, pois, no peculato o sujeito ativo do crime é funcionário público, exigindo-se desta qualidade especial para que se configure o crime.

Ademais, nada impediria quanto à aplicação do concurso de pessoas com o particular, desde que saiba da condição de funcionário público para que seja devidamente aplicado.

A tutela jurídica na esfera penal é a Administração Pública, no que diz respeito ao patrimônio e a preservação do erário, como em seu aspecto moral proveniente de elementos específicos, como lealdade e probidade dos representantes públicos. A proteção bem particular também deverá ser guiada no mesmo sentido, no entanto, exige-se que tais bens estejam confiados à guarda da Administração Pública, inclusive, a doutrina denomina-se como peculato malversação.

Interessante denotar, quanto à existência de espécies de peculato presente num único dispositivo legal. Para fins didáticos sobre o assunto, existem três espécies de peculato na modalidade dolosa e uma espécie na modalidade culposa:

a)   Peculato Apropriação

b)  Peculato Desvio

c)   Peculato Furto (peculato impróprio)

d)  Peculato Estelionato ou mediante erro de outrem (art. 313, do CP)

e)   Peculato culposo

a)   Peculato Apropriação

O Peculato Apropriação relaciona-se o funcionário público na posição ou condição de cargo emprego ou função pública, apresentando como se dono fosse do objeto de dinheiro, valor ou qualquer outro bem de natureza móvel, público ou particular.

Desta forma, o sujeito passivo detém da coisa objeto da apropriação de forma lícita.

No que diz respeito ao dinheiro objeto material do delito, devemos observar que será indiferente quando se trata de crime de apropriação de dinheiro, afastando-se a ideia da fungibilidade, ou seja, o funcionário público cometerá o crime de peculato apropriação da mesma forma quando apropria de dinheiro público de que tem a posse, mesmo que se pretenda devolvê-lo.

Há outra questão instigante no que se refere quanto à aplicação ou não do artigo 16 do Código Penal[1], especificamente, do arrependimento posterior nos crimes de peculato apropriação.

Com a devida vênia com os que preconizam de modo diverso, entendemos ser aplicável o arrependimento posterior, visto que o crime de peculato apropriação não há violência ou grave ameaça, no entanto, deverá o agente cumprir as condições previstas no artigo 16, do CP, como por exemplo, deverá reparar o dano ou restituir a coisa, até o recebimento da denuncia ou queixa, de forma espontânea. 

Assim, preenchidas tais condições, o agente terá sua pena reduzida de um a dois terços, mas, conforme dito anteriormente, basta ter a posse do bem público e apropriar-se dela como se dono fosse para que seja caracterizado o delito, significando dizer quer que não o agente não vá escapar-se ileso da Justiça Penal pelo simples ato de arrependimento ou mesmo a reparação integral dos danos ocasionados.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça na maioria dos casos, tem aplicado a sua jurisprudência pacífica, qual seja, que a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo[2]

É de extrema relevância que o agente do crime tenha a posse para consumação do delito, pois, caso contrário aplica-se a tentativa, conforme inteligência do artigo 14, II, do Código Penal. A expressão "posse" deve ser concebida em sentido amplo, ou seja, inclui a disponibilidade jurídica do bem[3].

b)  Peculato Desvio

O ato de desviar tem um significado relevante para fins penais. Caracteriza-se por peculato desvio quando o funcionário público dá atribuição diversa do objeto que lhe foi determinado, seja em proveito próprio ou de outrem, em razão do cargo, emprego ou função.

Em verdade, trata-se do simples uso irregular da coisa pública. Por exemplo, desviar verba para construir uma estrada ou obra pública, que objetiva construir em sua fazenda para seu proveito próprio ou de um amigo político; desviar um recurso público que promoveria projetos culturais para um casamento.

Caso prático, Mélvio, servidor público municipal, negou-se, após sua função ter sido alterada, a devolver um notebook do município que lhe fora cedido em razão de seu cargo para realização de serviços que não mais faria para a prefeitura.

A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que não obtenha a vantagem indevida[4]. 

Se o Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição, via de consequência comete o crime de peculato, na modalidade desvio, tendo em vista que o valor foi destinado ao Estado, não cabendo ao funcionário público promove-lo sem a devida autorização legal, qualquer que seja sua finalidade.

Para fins de elucidação prática, interessante julgado do STF, no qual se afirmou que o desvio pode ser feito de qualquer forma, independentemente se causar prejuízo para a administração, devendo levar em consideração o dinheiro público que foi parar em local indevido. Vejamos:

“O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado.

Inicialmente, rejeitou-se a arguição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). (...) Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado”

STF, Inquérito n. 1.926/DF, Pleno, rel. Ellen Gracie, 09.10.2008, m.v., Informativo 523.

Durante a conduta delitiva não poderá estar presente qualquer tipo de violência, fraude, ou mesmo erro, senão, estar-se-ia caracterizar por outras espécies de crimes, mas não o de peculato desvio.

c)   Peculato Furto (peculato impróprio)

O peculato furto está previsto no § 1º do Artigo 312 do CP, “in verbis”:

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

A conduta consubstancia-se no ato de subtrair, ou seja, tirar de quem tem a posse ou a propriedade, sendo inexigível que o funcionário público tenha o bem sob sua guarda, que por si só, configura como crime.

Portanto, trata-se da subtração da coisa sob guarda ou custódia da Administração Pública, no entanto, o funcionário público utiliza-se de seu cargo, emprego ou função, agindo por sua vontade consciente de subtração ou mesmo que concorra para que seja subtraída, seja para si ou para outrem, determinada coisa, independentemente se a referida coisa seja de natureza pública ou privada, desde que esta esteja sob guarda do ente público, conforme mencionado.

Denota-se que, a intenção do funcionário público é não devolver a coisa ao seu proprietário.

Para fins práticos, imagine um funcionário público que ingressa numa repartição pública mediante destruição ou rompimento de obstáculo com o objetivo de subtrair um computador de propriedade do órgão. 

Ocorre que neste caso hipoteticamente mencionado, o funcionário público não comete o crime de peculato furto, tendo em vista que ao adentrar numa determinada repartição pública por meio destruição ou rompimento de obstáculo, como arrombamento da porta, o funcionário não se vale da qualidade de seu cargo, emprego ou função para consumar o delito, logo, comete o crime de furto qualificado.

Diferentemente, no mesmo exemplo mencionado, o funcionário público por trabalhar em determinada função especifica furta de forma direta e objetiva equipamentos de informática ao término do seu expediente, levando para sua residência. Observa-se, portanto, que houve a consumação do delito ao retirar o objeto da repartição pública às escondidas, diante da vantagem de laborar como funcionário público, elemento normativo essencial para a referida qualidade.

Quanto ao elemento subjetivo, exige-se a presença do dolo, manifestando o autor do delito pela vontade livre e consciente quanto a prática criminosa.

O crime se consuma com efetiva subtração da coisa.

No tocante a tentativa do delito é possível, desde que vislumbrada a interrupção do inter criminis.

Imagina-se: um vigilante a serviço da Policia Federal subtraí arma de fogo da Delegacia ao guardar em sua bolsa. Desconfiado com o sumiço da referida arma, o Delegado de Polícia pede que todos da repartição sejam revistados. Resultado, localizada a arma de fogo na posse do vigilante, mas, não se consumou o crime de peculato furto por completo, pois, por circunstancias alheias a sua vontade não saiu da Delegacia com o objetivo que desejava subtrair. 

Note-se que se exige que a coisa móvel saia da posse da Administração Pública para consumar o delito[5].

d)  Peculato Estelionato ou mediante erro de outrem (art. 313, do CP)

De acordo com o artigo 313, do Código Penal:

“Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

Pena: Reclusão, de um a quatro anos e multa”

Trata-se de crime proveniente da captação indevida por parte do funcionário público, de dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o aproveitamento ou manutenção do erro alheio.

Vale lembrar que, da mesma forma que o crime de estelionato, exige-se o erro, mas, não deve ser considerado como a mesma espécie de crime, visto ser uma modalidade especial de apropriação de coisa havida por erro, pois o sujeito ativo do crime ser funcionário público, que age prevalecendo de sua atividade.

O objeto material do crime é dinheiro ou qualquer outra utilidade. Note-se que, a expressão “qualquer utilidade” revelando em sentido amplo e geral, cabendo ao aplicador da lei, asseverar quanto ao aspecto interpretativo, podendo observar somente ao fator econômico, representado por qualquer bem de cunho material, desde que haja vantagem para o funcionário público, haja vista que o núcleo do crime é o recebimento mediante erro de outrem.

Nas precisas lições do saudoso Paulo José da Costa Jr, o erro ou ignorância poderá tratar sobre[6]:

a)   O que é devido ou sobre o quanto é devido;

b)   A pessoa a quem faz a entrega, não competente para o recebimento, que silencia sobre determinada circunstância e apropria-se indevidamente da quantia paga por engano;

c)   A obrigação de entregar, em que poderá suceder uma interpretação errônea de alguma das cláusulas contratadas, que poderá ensejar o equivoco, do qual se dá conta o funcionário, sem advertir o ofendido.

O crime cose consuma no momento que o funcionário público se apropria do valor que lhe é entregue por erro, dispondo-se como se fosse dono.

Casos práticos de Peculato Estelionato ou mediante erro de outrem:

1)   Determinado auditor fiscal da SEFAZ exigiu do contribuinte o pagamento de tributo que sabia ser indevido, afirmando que iria recolher o valor aos cofres públicos.

2)   Claus, servidor público de uma secretaria de fazenda, estava sozinho em seu departamento de trabalho, ao final do expediente, quando um cidadão dirigiu-se até ele, insistindo em efetuar pagamento em dinheiro referente a dívida que Claus verificou ser inexistente junto àquela secretaria. Aproveitando-se do equívoco, Claus recebeu e apropriou-se do valor, sem alertar o devedor de que o pagamento deveria ser efetuado em outro órgão.

Admite-se ao crime na forma tentada.

Quanto ao elemento subjetivo, deverá estar presente o dolo genérico que consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa havida por erro, durante o exercício da função pública. Ademais, a existência do dolo deve ser considerada no momento do recebimento do bem empossado pelo funcionário público, proveniente do erro de outrem.

Conflito de normas penais

Assim como o Código Penal, o Código Penal Militar também disciplinou sobre o mesmo crime: “Art. 304. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo ou comissão, recebeu por êrro de outrem”. Pena - reclusão, de dois a sete anos.

A solução mais adequada num eventual conflito de normas penais é aplicar ao princípio da especialidade. Portanto, se o funcionário público for militar, aplica-se ao disposto no Código Penal Militar, mas não poderá ser aplicada a punição pelo mesmo fato, afastando-se o bis in idem.

O crime de peculato apropriação mediante erro de outrem de ação penal pública incondicionada.

Questão de concurso 

(ADVISE - 2018 - Câmara do Município de Brejão - PE - Assessor Legislativo):

   Segundo disposto no Decreto-Lei nº 2.848/40, apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem, é considerado crime de:

Parte superior do formulário

a) Peculato de Extração Externa.

b) Peculato Doloso.

c) Peculato Contra Outrem.

d) Peculato Magistério.

e) Peculato Mediante Erro de Outrem.

         e) Peculato culposo

Nos termos do artigo 312, do Código Penal, §2° e § 3°:

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Trata-se de espécie de peculato, mas o agente não age de forma intencional, ou seja, estando presente a imprudência, negligência ou imperícia, que infringe quando a dever de cuidado.

O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro, pois há uma relação de causa e efeito, ou seja, o vinculo de natureza objetiva entre o comportamento culposo e a atuação dolosa empreendida pelo terceiro. Ademais, não poderá existir acordo entre o funcionário e o terceiro, pois se assim houver, se caracterizará por crime de peculato doloso.

Não haverá crime tentado nesta modalidade de peculato culposo. Se o crime praticado por terceiro ficar na fase da tentativa, via de consequência, o funcionário público que agiu de forma culposa não responde especificamente por peculato culposo.

Para fins de estudo, citamos um exemplo:

Carro oficial é furtado após funcionário público estacioná-lo em via pública deixando as portas abertas e as chaves no contato. O funcionário, nesse caso, incorre, em tese, no crime de peculato culposo (Prova: FCC - 2019 - DPE-AM - Assistente Técnico de Defensoria - Assistente Técnico Administrativo).

É corriqueiro casos em que o policial deixa a arma dentro do veículo e consequentemente, por destreza do furtador abre a porta do veículo e leva a arma. Neste caso específico, o policial responderá tanto na esfera criminal por crime de peculato culposo na Justiça Comum (Federal ou Estadual, conforme a competência), quanto na esfera administrativa, respondendo por processo administrativo disciplinar.

Causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena no crime de Peculato Culposo

O art. 312, § 3°, do CP, prescreve dois momentos com efeitos jurídicos diversos no tocante a reparação do dano decorrente do crime de peculato, antes e após o trânsito em julgado da condenação:

a)   Reparação do dano antes do transito em julgado da condenação:

O efeito em concreto decorrerá como causa extintiva da punibilidade, ainda que não esteja prevista no rol taxativo do art. 107 do CP. Em verdade, trata-se da aplicação do princípio da boa-fé, devido ao agente público reconhecer, ainda que de forma tácita, sua culpa, reparando pelo prejuízo ocasionado antes que lhe seja condenado, sendo inclusive, vantajoso para a Administração Pública, ao invés de esperar todo o tramite processual para ser devidamente ressarcida.

b)  Reparação do dano após o transito em julgado da condenação:

Nesta hipótese, se o funcionário público reparar o dano ao erário, via de consequência, ocorrerá a minimização diante de eventual condenação, sentença reduz de metade da pena imposta, cabendo ao juiz da execução penal aplicar o redutor da pena, por ter cessado a atividade jurisdicional do juiz da condenação.

         No crime de peculato culposo, a ação penal é pública incondicionada.

Aplica-se o princípio da insignificância no crime de peculato?

Diversas decisões judiciais têm sedimentado de forma pacífica que, o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração Pública em geral, incluindo ao crime de peculato.

Trata-se do posicionamento firmado pelo STJ, pois, ainda que o objeto do crime seja sem valor algum, a intenção da norma penal é buscar maior efetividade na tutela jurídica da moralidade administrativa (dever de probidade). A referida E. Corte editou a Súmula 599:

“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”

Com o devido respeito à decisão sumular do Superior Tribunal de Justiça apresentada, será necessário que cada caso seja devidamente avaliado por parte do juiz diante de um caso concreto, como também, por parte do promotor de justiça, pois, a este incumbe no seu dever legal em apresentar na acusação em todos os detalhes e direcionamento para que o processo tenha seu curso.

Para compreendermos melhor, a avaliação de cada caso concreto se origina na teoria dos valores aplicados à prática. Citamos por exemplo, determinado funcionário público subtrai duas folhas de papel em branco de sua repartição, indaga-se: seria justo e necessário dar o impulsionamento ao processo por meio de denúncia em face do funcionário por esta conduta? A resposta seguramente não! Seria injusto e desnecessário, sobretudo, dispendioso para o Estado mover todo o seu aparato por meio do Poder Judiciário para punir um funcionário público por furtar determinado objeto de valor ínfimo, por mais que se argumente ao aspecto de moralidade pública, visto que está estritamente pautado em valores.

De outra visão, talvez mais prudente e sensata para a aplicação da Justiça, diz respeito exatamente aos valores empregados como necessários em prol da moralidade pública, visto a obrigatoriedade de sua preservação na prática, mas, conjuntamente com o princípio da equidade como base elementar dos valores tido como reprováveis no seio social, portanto, não se pode aceitar que se furtem um computador de uma repartição pública, tampouco, que seu ato fosse acometido por um funcionário público, pois representa não somente aos quadros da Administração Pública, como também, a sociedade num todo, diante do fator democrático de representação, ainda que de forma indireta, sendo aprovado em prova de concurso público.

Há se afirmar, portanto, aplicar a Súmula 599 do STJ sem dimensionar a questão valorativa de cada caso concreto significa não fazer Justiça, devendo ser relativizada, senão, alterada a referida Súmula, afim de, trazer a lume um inconsequente “engessamento” do sistema jurídico num todo.

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[1] Dispõe o art. 16, do CP: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

[2] AgRg no REsp 1262608/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI

[3] REsp 1723969 PR 2018/0032973-3, Superior Tribunal de Justiça.

[4] RHC 036755/AP,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 16/12/2014,DJE 03/02/2015

CC 119819/DF,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO,Julgado em 14/08/2013,DJE 20/08/2013

AgRg no Ag 905635/SC,Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, Julgado em 16/09/2008,DJE 24/11/2008

[5] Seguindo as precisas lições do saudoso Paulo José da Costa Junior, in Código Penal Anotado, p.1164, São Paulo: 2009, Editora Dpj.

[6] Código Penal Anotado, p.1168, São Paulo: 2009, Editora Dpj.

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A Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas

        

         Em nosso sistema jurídico, as empresas de pequeno porte e as microempresas possuem um tratamento diferenciado para que possam participar em licitações públicas (artigos 146 III, “d”, 170, IX e 179, da CF/88). A Lei Complementar n. 123/2006, estabeleceu normas gerais, que posteriormente foi regulamentado pelo Decreto n. 8.538/2015.

         Desta forma, para o enquadramento ao tratamento diferenciado para as empresas microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser atendidas conforme os critérios estabelecidos em lei. A legislação atual impõe limites de acordo com os valores de receita bruta para fins de tratamento diferenciado (art. 3°, I e II, LC 123/06).

         Para Empresa Individual de Responsabilidade Limitados (Eireli) e Empresários que auferirem calendário-ano receita bruta igual ou inferiores a R$ 360.000,00.

         Empresas de pequeno porte que auferirem em cada ano-calendário receita bruta superior a R$ 360.000,0 e igual ou inferior a R$ 480.000,00 (art. 3°, I, II, Lei Complementar n. 123/2006).

         Interessante frisarmos que, as Microempresas e as empresas de pequeno porte devem apresentar documentos relacionados a regularidade fiscal  e trabalhista na fase de habilitação, ainda que  tais documentos possuam vícios ou restrições, sendo apenas exigida a regularidade ao final, com a assinatura contratual, distintamente como ocorre numa licitação quando não há a participação para tais empresas (art. 42, 43, da Lei n. 123/2006).

         Assim, se ocorrer qualquer restrição, caberá ao interessado regulariza-las no prazo de cinco dias úteis, a partir da declaração do vencedor da licitação, sendo prorrogado por igual período, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública.

         Ademais, podemos observar que, na prática há duas possibilidades de regularização de restrições por parte das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como por exemplo, o pagamento integral ou o parcelamento dos débitos fiscais, no qual haverá a possibilidade de emissão de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa (art. 43, § 1°, da LC n. 123/06).

         Esgotado o prazo de cinco dias para a regularização das restrições, ocorrerá a decadência do direito à contratação por parte do ente licitante, sendo lhes impostas sanções previstas no artigo 87 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93).

         No que diz respeito a critérios de desempate nas licitações, a legislação assegura o direito de preferência nas contratações para as microempresas e empresas de pequeno porte. No entanto, poderá ocorrer critérios de empate, em que as propostas será apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte seja iguais ou até dez por cento superiores à proposta mais bem classificada. Em se tratando da modalidade pregão, o intervalo percentual será de cinco por cento superior ao melhor preço (art. 44, §§ 1°, 2°, da Lei n. 123/06).

         Haverá situações que o empate esta evidenciado no critério preço, ou seja, menor preço e maior lance, não sendo possível também pautar-se na melhor técnica ou preço (art. 44, § 2°, art. 45, I e III, da Lei 123/2006).

         Assim, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar proposta inferior ao preço considerada como vencedora, no qual ocorrerá a adjudicação do objeto licitado, ao passo que, não havendo proposta mais vantajosa, a Administração convocará as microempresas e empresas de pequeno porte remanescentes, conforme os percentuais limitativos, de acordo com a ordem de classificação (art. 45, I, II e III, da Lei 123/2006).

         Se houver a disputa de duas ou mais entidades de mesmo valores, a escolha da licitante que poderá oferecer, em primeiro ligar, a proposta que será definida, por meio de sorteio (art. 45, III, da Lei 123/06).

         Devidamente convocadas para desempatarem a licitação e não apresentarem a proposta mais vantajosa, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certamente (art. 45§ 1°, Lei 123/06).

         Em se tratando de pregão, a empresa de pequeno porte ou microempresa melhor classificada será convocada para apresentação de nova proposta no prazo máximo de cinco minutos, após o encerramento dos lances e, não realizada a proposta será considerada preclusiva (art. 45, § 3°, Lei 123/06).

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