A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO MENOR NA RELAÇÃO FAMILIAR

         Entre um dos grandes problemas enfrentados pelo casal que separa está relacionada à guarda da criança, senão, sobre ao direito de visitas de quem terá a guarda do menor.

         Os aspectos emocionais enfrentados entre as partes, ou seja, pelos pais, recobrem atributos por base ao convívio familiar, pois aquele que estiver com a guarda da criança passará, para si, enorme responsabilidade haja vista que a formação social do menor estará em suas mãos. Neste ponto, ao aplicar a legislação nacional pertinente, o artigo 1.630 do Código Civil de 2002, trata que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Conceitualmente, o poder familiar pode ser resumido como decorrente de obrigações familiares personalíssimas, incumbindo aos pais zelarem por seus filhos, sejam pais biológicos o mesmo de direito (adotivos).

Nas devidas contextualizações entre regras e princípios, é fundamental atentarmos sempre ao primeiro, sendo que ao segundo servirá de base para interpretação e aplicação das normas jurídicas. No tocante as relações familiares existem diversos princípios norteadores que não só trazem para si um campo de incidência jurídica, como também revela formas como o ânimo principal em conservar as relações afetivas[1] adentrando ao seio familiar.

         Há que se reconhecer uma colidência de princípios. Dois podem ser destacados, como o principio da proteção ao menor e o princípio do interesse do menor. Obviamente ambos princípios são distintos. O primeiro tem por base a reserva constitucional amparando a criança e ao adolescente material e intelectualmente, conforme o artigo 227 da CF/88, “in verbis”:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua semelhantemente o texto constitucional:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

O princípio do interesse do menor consubstancia-se em conferir ao melhor amparo ao menor segundo suas vontades, subjetivamente. Por exemplo: sempre que houver impasse entre os seus genitores, a criança deverá ser ouvida, aplicando-se, inclusive o princípio da isonomia ou igualdade entre os pais.

Talvez fosse impróprio afirmar existencialmente o entrechoque principiológico entre a proteção e o interesse do menor, entretanto, acertadamente faz-se cumprir que ambos os princípios devem conter aplicabilidade com a devida harmonização, de modo, que seja capaz de progredir aos contornos delineadores da proteção familiar num todo, pois, tanto os interesses dos pais, quanto dos filhos são de cunho valorativo, mas, ambos são legítimos, firmando-se aos aspectos imperiosos dos pais perante aos filhos, no tocante ao zelo e cuidado, como também, deverá ouvir as vontades dos seus filhos.

É importante destacar que, quem terá a guarda da criança deverá agir sabidamente de acordo com os princípios acima destacados, inclusive os comandos dos interesses legítimos, protegendo a família. Neste ponto em especial, o efeito protecionista não pode ser reservado ao excessivo, extrapolando os limites, pois se derramou aos aspectos emocionais e dramatizadores. Talvez este seja o fundamento base do artigo 1.589 do Código Civil que prescreve como um direito à visitação do pai ou da mãe que não detêm da guarda do menor.

De acordo com norma jurídica vigente, para que seja conferido o direito de visitação, poderá ser acordado com quem detiver da guarda o período de visita, ou, caberá um terceiro, neste caso um juiz provocado pela tutela jurisdicional, fixar o referido direito, bem como que seja promovida a fiscalização, manutenção e educação.

Há que considerar também a legitimidade de outros sujeitos, pois não se trata de apenas um direito somente dos pais, podendo abranger os avós[2], tios[3], primos, padrinhos, pais de criação, parceiro hétero ou homoafetivo de um dos genitores. Salienta-se que a extensão do direito de visitas aos seus interessados se deve a consagração do direito de menor, um direito subjetivo cuja fundamentação está relacionada ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Veja-se a importância do direito do convívio familiar e sadio entre pai e filho, pois é oportuno que a demonstração de afeto e carinho podem colaborar para que, durante a formação psicológica da criança seja estabelecida perante tais laços. Portanto, trata-se de uma semente que, se germinada corretamente poderá lograr frutos proveitosos, capazes de estender a afetividade no seio familiar. Ainda, não se está em voga às questões materiais, apenas delineia-se a presença dos pais na formação e desenvolvimento intelectual, não podendo, de modo algum, haver interrupções em tais laços.

Neste ponto, poderá o parente que não detém a guarda promover uma ação judicial para obter o direito de regulamentação de visitas, pois apresentará a proposta quanto ao tempo em que irá visitar obrigatoriamente, conforme o melhor interesse do menor.

É necessário frisar que aquele que dificultar o direito de visitação caracteriza como alienação parental, conduta gravíssima e reprovável inclusive perante as normas jurídicas. O art. 2° da Lei 12.318/10 prescreve:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(...)

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; (grifo nosso).

Assim, se caracterizada a alienação parental será ampliado o regime de convivência em prol do interessado, nos termos do artigo 6° da Lei de Alienação Parental.

Considerações finais

Diante de exposição acima sobre o tema e, bem como tratando sobre tais desdobramentos, salienta-se que o direito à visitação por qualquer membro inserido no seio familiar é legitimo, cabendo o interessando, agindo harmoniosamente, dialogar com o detentor (a), da guarda.

Caso não haja alternativa no tocante a dificuldade de um diálogo, deverá o interessado socorrer do Poder Judiciário para que promova uma medida judicial adequada para que exerça o direito de visitação, de modo, a promover, inclusive a dignidade humana.

---

[1] Para nós, o princípio da afetividade é um subprincípio e cédula marcante proveniente da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no artigo art. 1°, III, da Constituição Federal.

[2] Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO. DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado. Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.076140-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ronei Danielli, j. 18-07-2013)

[3] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MANEJADA PELO TIO MATERNO DA ADOLESCENTE, ATUALMENTE SOB A GUARDA DA IRMÃ. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, INC. III, DO CPC). Tendo em vista a presença do direito de a parte autora reclamar a visitação à sobrinha e a natureza da controvérsia, que diz com interesse de adolescente, cabível a oitiva da adolescente, a fim de bem atender e resguardar seus interesses. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70063664478, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).

APELAÇÃO. VISITAS. TIA PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma de manter vínculos e ligações com a família paterna - já que o pai faleceu. E por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70042109066, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/08/2011) (TJ-RS - AC: 70042109066 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 04/08/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/08/2011)

AS PRINCIPAIS MUDANÇAS DA LEI ELEITORAL (LEI 13165/2015)

Toda e qualquer mudança legislativa requer atenção, principalmente quando estamos a tratar de temática tão delicada no que diz respeito aos valores democráticos, revestindo-se como processo existência do Direito Eleitoral,  de modo a promover critérios fundamentais.

Mediante aplicação de tais alterações, nas próximas eleições de 2016, já terão a vigência e validade, tanto aos regramentos contidos nas Leis n. 12.891/2013, que por sinal, sequer teve sua aplicabilidade fática. Sem dúvidas, a alteração que merece à todos os interessados a atenção devida, está prevista na Lei n. 13.165/2015, denominada como Reforma Eleitoral de 2015. Os pontos em destaque são:

a)                          Propaganda antecipada ou pré-campanha: Será aceita aquela que se inicia antes do prazo final para registro da candidatura. Poderá haver o apoio político de forma explícita, bem com entrevistas, encontros, debates, assim como uso das redes sociais. Será autorizada a realização, com os gastos financeiros do partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias (art. 36-A,VI). No entanto, há uma condição, em quaisquer das autorizadas por lei, não poderá ter a intenção da captação de voto (art. 36-A), assim como, será expressamente proibido transmitir ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social (art. 36-A, § 1^o). Por certo, manifestações de todos os lados estão à disponibilidade de candidatos e partidos políticos, desde que sigam as regras jurídicas expostas que não haverá nenhuma irregularidade;

b)                         Propaganda em bens particulares: toda e qualquer propaganda particular será de forma espontânea e não poderá conter qualquer tipo de contraprestação, portanto, será gratuito. A novidade se dá por conta das limitações materiais. Podemos elenca-los, conforme abaixo:

1)    Visual: Adesivos e/ou papeis não deverão ultrapassar a meio metro quadrado. Nos veículos, o limites dos adesivos são 50 cm por 40cm, na parte lateral, sendo permitido no vidro traseiro do veículo coberto de adesivo integralmente, desde que seja em microperfurado. É proibida propaganda por meio de pintura em muros, bem com a qualquer outdoor, sendo caracterizada como propaganda irregular, passível de multa de R$ 5 mil a R$ 15 mil;

2)    Som: Haverá uma limitação de até 80 (oitenta) decibéis de nível de pressão sonora, sendo medidos à sete metros de distância dos veículos;

c)                          Transmissão da propaganda eleitoral gratuita: É assegurando nos municípios, desde que tenham radio e televisão geradoras de serviços de radiofusão e transmissão de sons e imagens (art. 36, 3°) e, não havendo,  a Justiça Eleitoral garantirá aos partidos políticos a veiculação de propaganda eleitoral gratuita nas localidades aptas à realização de segundo turno de eleições e nas quais seja operacionalmente viável realizar a retransmissão (art. 40).

d)                         Mudança de partido: A alteração trouxe para um sistema eleitoral uma norma-sanção, pois eleito perderá o mandato o candidato que se filiar, sem justo motivo, o partido no qual foi eleito, conforme o artigo 22-A.

Somente o ocorrerão nas seguintes hipóteses (art. 22-A, parágrafo único), como: I- mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; II - grave discriminação política pessoal; e III - mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei (seis meses) para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.

e)                          Doações em campanhas: Os partidos políticos não poderão mais receber doações de pessoas jurídicas.

Para pessoas físicas haverá um limite para doações em até 10% (dez) percentuais, sendo que o candidato poderá usar recursos próprios em sua campanha até o limite de gastos estabelecido para o cargo ao qual concorre.

Quanto aos procedimentos, toda e qualquer doação conterá um recibo com assinatura do doador.

O Tribunal Superior Eleitoral e a Receita Federal do Brasil deverão apurar anualmente o limite de doação.

f)                           Prestação de Contas: Com a alteração normativa não será mais exigida a fiscalização sobre a escrituração contábil das legendas, assim como, não será exigida a criação de comitês para movimentação de recursos financeiros nas campanhas eleitorais, apenas deverão designar dirigentes partidários específico para tais funções.

Há que destacar dentre uma das novidades trazidas pela mudança refere-se ao direito de participação das eleições mesmo que as contas não sejam aprovadas (art. 32, 5º). Também, não mais serão punidas com a suspensão das cotas do Fundo Partidário por desaprovação das contas, contudo haverá a suspensão se persistida a inadimplência (artigo 37-A).

No entanto, em caso de desaprovação das contas partidárias deverá devolver o valor considerado como irregular, bem como haverá o acréscimo de multa de até 20% (vinte percentuais), nos termos do artigo 37 da Lei Eleitoral.

É importante salientar que caberá a Justiça Eleitoral a incumbência de fiscalizar a prestação de contas do partido, inclusive as despesas de campanha eleitoral.

g)                         Fundo Partidário: Os partidos deverão gerir um fundo partidário destinado a incentivar a participação da feminina para que participem ativamente ao processo seletivo eleitoral. O percentual será de 5% (cinco percentuais).

Considerações Finais

Diante de tais alterações normativas acima, pode-se concluir que será necessário um acompanhamento de toda a sociedade, ou seja, por seus eleitores, candidatos, partidos políticos, órgãos de fiscalização, Tribunais Eleitorais, etc.

Sendo assim, sempre que tenhamos alterações substanciais deve-se fazer necessário ao controle e a produção das normas jurídicas que tenham a sua efetividade fática.

Em síntese, as principais alterações: Propaganda antecipada ou pré-campanha, Propaganda em bens particulares, Doações em campanhas, Mudança de partido, Prestação de Contas, Fundo Partidário.

Salienta-se que, um acompanhamento profissional é necessário para evitarem-se problemas futuros.

O DIREITO DO CANDIDATO EM SER RESPONDIDO NA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL

         Por vezes, vemos tantos direitos esquecidos em “gavetas” que se ousássemos a conta-lo, resultaria de infinitas páginas. Não é este o modo que se tem prendido nossa Constituição Federal de 1988, tendo em vista o apego na promoção do Estado Democrático de Direito. Sem dúvidas, esquecer direitos e garantias seria o mesmo que sobrepor aos escombros as normas e princípios. Pois bem.

         Ao tratarmos sobre a posição de um direito, principalmente, quando estamos a adentrar sobre concursos públicos, sabe-se que, como inexiste uma lei geral de concursos públicos, faz-se necessário aplicar a Constituição Federal, Leis esparsas, bem como aos princípios jurídicos como fatores principais na construção de direitos.

         Em concursos públicos, a vista de eventuais questionamentos por parte do candidato em determinado fato ou ato contrário o edital ou mesmo numa situação especifica terá o direito de promover impugnação, desde que em conformidade aos prazos previstos no edital. Apresentada a impugnação, a banca examinadora terá o dever de apresentar uma resposta plausível e adequada ao caso impugnado pelo candidato. Também haverá prazo para resposta ao candidato, nos termos do edital.

         Parece simples a banca examinadora do concurso público oferecer resposta. No entanto, nem sempre pode ocorrer uma resposta adequada ou mesmo num resultado silencioso, sem dar a devida satisfação ao candidato e ao pedido requerido na impugnação. E o que fazer em casos como este?

         O ato de impugnar e não ser respondido seria o mesmo que gritar sem ter voz.  Por parte da banca examinadora é ato omissivo (deixar de fazer algo) afrontando aos princípios da Administração Pública. No momento em que o candidato protocola o pedido de impugnação seus atos são legítimos, seja por diversas situações, como erro material ou erro formal. P. ex. matérias não previstas no edital, requerendo sua anulação; controvérsia de questões; resultado de exame médico, psicológico, dentre outras.

         Por outro lado, a banca examinadora (bem como o contratante, ente público), tem o dever de informar. Trata-se de um princípio que é albergado de outros princípios como fator de ponderação e argumento, como a legalidade, imparcialidade, boa-fé objetiva, impessoalidade, eficiência, efetividade, moralidade, motivação e controle dos atos administrativos.

         Girando em torno das questões morais, leva-se a compreender que atender com um resposta firme, objetiva, concisa, coerente e adequada (sem o copia e cola), preza pela efetividade dos atos da Administração Pública, pois, pensamento inverso, por critérios lógicos revelaria, em verdade, no descredúlo social da instituição “concurso público”,  sujeitando levar em conta de que o candidato pode estar sendo enganada.

         Por certo, fatos e fundamentos jurídicos devem ser destacados por ambas as partes (concurseiro e banca examinadora), entretanto, terá mais responsabilidade de apresentar os argumentos, ou seja, gerando num dever sólido e robustecido em dar uma resposta adequada, sem silêncio. Sobre os atos motivados de princípios (art.93, X, da CF/88), juntamente com outros princípios revelam a adequação razoável e justa. Em comento, o artigo 50, III, da Lei n. 9784/99, trata que, todos os atos administrativos deverão ser motivados, decidindo, inclusive nos processos administrativos de concursos públicos ou seleção pública.

         Em relação ao direito de obtenção de resposta do candidato em concurso público seja violado, deverá procurar soluções necessárias, como comunicar formalmente ao Ministério Público, Tribunal de Contas e, não havendo alternativa ao caso, que seja promovida ação judicial para que seja dada a oportunidade de se socorrer do judiciário, de modo, a afastar determinada irregularidade prevista no edital.

         

EMPREGADA GESTANTE: O DIREITO À ESTABILIDADE NO EMPREGO

         De modo geral, a estabilidade é um direito que o empregado tem de permanecer no emprego, ainda que contra a vontade do empregado, sendo excepcional determinada situação que motive o empregador na demissão devido à incompatibilidade da mantença do empregado na empresa.

         Em pertinência ao tema, a gestante também tem direito à estabilidade garantida por lei, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

         O artigo 10, II, b, do ADCT estabelece, “in verbis”:

“Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I da Constituição:

(...)

         II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

         (...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

         Para melhor compreensão do texto normativo acima, pode-se interpretar que, a justificativa de proteção decorre de eventual ato discriminatório no período em que a trabalhadora estiver grávida, inclusive servirá de proteção também no período pós-parto, tendo em vista que tornará dificultoso para conseguir outro trabalho.  Há que mencionar, numa visão internacionalista, a Convenção n. 3, de 1919 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), trata como aspecto protetivos mediante lei. Entre nós, portanto, em nosso ordenamento jurídico pátrio, temos dois vetores protetivos, a licença maternidade e a estabilidade da gestante.

         Retomando ao tema sobre o ato discriminatório, a guarida normativa trata na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 391 que, não se constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho estar gravida, assim como, a proibição de restrições ao direito da mulher ao seu emprego, seja em contrato individual ou mesmo coletivo de trabalho.

         É preciso compreender também, quais os efeitos objetivos do direito à estabilidade da gravida. Neste ponto, por questões didáticas, surge por necessidade expor alguns aspectos práticos, como:

1)    O direito subjetivo à estabilidade deve perdurar-se, ainda que o empregador não soubesse que a empregada esteja gravida[1]. Assim, a empregada terá o direito de ser reintegrada ou ser acobertada pela estabilidade, continuando em suas atividades habituais em sua profissão, conforme o contrato de trabalho. A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho têm corroborado para este entendimento jurisprudencial.

2)    Há direito subjetivo da reintegração da gestante somente no período de estabilidade e, ultrapassado este período a empregada gestante terá o direito de garantia salarial assim como todos os componentes inerentes a este período.

3)    É proibido ao empregador pedir exame de gravidez no ato da contratação da empregada, bem como durante o contrato de trabalho ou mesmo ao término deste (art. 373-A, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho).

4)    Ainda em curso do contrato de trabalho, confirmada a gravidez da empregada, mesmo que durante o aviso prévio, seja trabalhado ou mesmo indenizado, será garantido a estabilidade provisória, nos termos do art. 10 do ADCT, alínea B do Inciso II e artigo 391-A, da CLT.

Noutro ponto, podemos destacar quanto à aplicabilidade do princípio da igualdade no tocante a estabilidade provisória da gestante, pois haverá o mesmo tratamento para todas as trabalhadoras, independente do regime e a forma de contratação. Com isto, insere-se como elemento protetivo à maternidade e ao nascituro. Assim, terão direito: servidora pública, não importando se de caráter administrativo (concursada) ou de natureza contratual (conforme a CLT) bem como ocupante de cargo em comissão, contratadas por prazo determinado ou mesmo que exercem em função de confiança.

Se no período de estabilidade houver dispensa arbitrária ou sem justa causa, no qual o ocasionará a extinção do vinculo, seja administrativo ou contratual da gestante, terá o direito subjetivo a indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses após o parto, caso inocorresse a dispensa[2].

No que diz respeito ao lapso temporal da estabilidade da gestante, para sanar eventuais dúvidas, terá inicio a partir da confirmação da gravidez e cinco meses após o parto.

Considerações finais

Por fim, cobra-se à busca na efetividade do cumprimento das normas jurídicas no que diz respeito ao direito à estabilidade da gestante como garantia ao emprego, sem distinção do tipo de contratação.

Ainda, havendo dispensa arbitrária ou dispensa por justa causa, se  inviável a reintegração, por decurso do prazo de estabilidade, cabível apenas a indenização substitutiva, sendo devidos os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade[3].

         Ao critério ideológico da a aplicação e efetividade, deve-se considerar que a Justiça laboral deverá respeitar aos tornos de uma Justiça Social, cabendo prover não somente as leis, bem como interpretando-as para o justo equilibro e alcance à todos.

                                                                         

---

[1] Precedentes jurisprudenciais: Tribunal Superior do Trabalho – Recurso de Revista n. 15672120135120012 e Recurso de Revista n. 10880320115050009

[2] Precedente para este entendimento: STF, 2° t. Ag. Reg. – RE 634.093/DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 22.11.2011.

[3] Precedente jurisprudencial: Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista n. 16625920125020046 (TST)

CASO TELEXFREE E A DEVOLUÇÃO DE VALORES DE INVESTIDORES E DIVULGADORES

Recentemente, decisão das mais aguardada teve seu fim. Para quem acompanhou o caso (seguramente, a maioria de seus interessados) receberam uma notícia positiva.

A Ação Civil Pública nº 0800224-44.2013.8.01.0001, que tramitou no Rio Branco – Acre. O resultado desta ação foi a apreensão de cerca de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) apreendidos em contas da Ympactus Comercial Ltda denominada como Telexfree e de seus sócios.

É preciso salientar que houve o transito em julgado da decisão, ou seja, não podem as partes mais recorrerem da decisão definitiva.

O impacto principal daquela decisão é o reconhecimento do direito de qualquer um lesado de recebimento de valores provenientes de da divulgação, bonificações e dinheiro investido na empresa, tendo vista que, houve o reconhecimento também da promoção de pirâmide financeira, não aceito pela legislação nacional.

Para aqueles que querem receber tais valores que fazem jus, devem contratar um advogado de confiança (é fundamental) para realização de Ação de Liquidação e Execução da Sentença, inclusive o profissional deverá efetuar o cálculo dos valores a serem restituídos e corrigidos monetariamente.

Ainda, o interessado em receber tais valores deverá provar que tem direito para tanto. Assim, apresentará o boleto (se houver), os ‘print’ da tela do Back Office, logins de contas, extrato bancário, entre outros.

Por fim, espera-se que todos os lesados possam socorrer da Justiça e que esta os acolha diante das questões inerentes ao caso, pois, ao que se tem conhecimento, muitas pessoas em diversos Estados tiveram participação desta empresa.

Este breve texto tem apenas caráter informativo, cabendo apenas expor, de modo, objetivo o direito de acesso à informação.

A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO CONSULTIVO-PREVENTIVO

         Vez que, poucos dos meus artigos em que escrevi, senti-me tão livre para a condução da temática quanto a este, pois nasceu de uma experiência vivenciada fora dos bancos acadêmicos, bem como estando fora também das formalidades da atividade jurídica.

         Há cerca de uma semana atrás, estive em um restaurante para celebrar a aprovação de um amigo que conseguiu obter sucesso de aprovação num concurso público de grande expressão nacional. Neste dia, haviam outras pessoas que desconhecia, no qual acabei conhecimento. Dentre elas, uma holandesa que, logo, me cumprimentou um com “olá” com pouco sotaque. Ele havia me dito que atuava como advogado consultivo, prestando serviços jurídicos em seu País e outros vizinhos. Logo, iniciou a comparação na conversa. A primeira pergunta que fiz: “como é a Justiça na Holanda?” Resposta, ainda que subjetiva, disse: “não sei exatamente te explicar, pois são casos um tanto raros para promoção de determinada ação. Atuo mesmo por meio de consultas jurídicas”. Estendendo a conversa, ela pergunta: “o advogado brasileiro atua mais no consultivo ou mais no contencioso (por meio de ações judiciais)?”.  Minha resposta foi: “infelizmente, o advogado brasileiro, no geral, atua no contencioso, seja quaisquer situações. Raramente alguém procura um advogado de forma preventiva ou consultiva”. Logo, ela afirma: “Li, há um tempo na BBC que a Justiça Brasileira é lenta. Talvez este seja um dos motivos”. Sem adentrar no mérito de seu ponto de vista, após a conversa informal naquele dia, pulsou na mente uma indagação, afinal: por que somos são contenciosos?  Veja-se, em apenas uma conversa informal que culminou num processo de reflexão, ainda que qualquer resposta seja dificultosa ou mesmo subjetiva, no entanto, este processo de reflexão seja necessário para pelo menos compreender se são caminhos ou apenas fronteiras fortificadas a respeito do tema.

         Reconhecidamente, somos um País litigante, ou seja, toda e qualquer situação pode parar na Justiça. São estatísticas e discursos de diversas autoridades públicas confirmam esta afirmação.  Por certo, devemos separar aquilo que não há alternativa, senão, a provocação do Poder Judiciário para a aplicação das leis, produzindo uma Justiça equânime. De outra monta, devemos compreender que nem todos os casos  socorrer da Justiça, podendo prover de meios alternativos, como a conciliação e acordo extrajudicial. Também, como técnica para solução de conflitos, podem as partes promover a Arbitragem, com fundamento na Lei n. 9.307/1996 e Lei n. 6.404, com alterações recentes com a Lei nº 13.129/2015.

Também, situações de caráter apenas preventivo, ou seja, evitando-se que ocorram eventuais prejuízos, envolvendo questões financeiras ou não. Neste ponto, temos dois grandes problemas no qual são provenientes de seus atores, um por parte do advogado, outro por parte do cliente ou solicitante. Se analisarmos em relação ao serviço à prestado, o advogado precisa estar habilitado para a tarefa na atuação consultiva. Infelizmente, na formação profissional temos um vácuo, tendo em vista que, as Universidades brasileiras não se adequaram aos fatores socialmente empregados, como por exemplo, dentro das grades curriculares preocuparem-se em questões mais teóricas do que práticas, apenas da constante mutação, tanto das leis, como fatos e eventos sociais, sendo mais dificultoso acompanhá-los. Ainda, quando advogado em inicio de carreira na ânsia de “fazer justiça” para quem o contratou, na primeira postura, logo afirma: “teremos que entrar com ação para isso...”. Na Universidade, aprende-se sobre ação, processo, prazos, recursos, etc. Agora, estamos a vivenciar em breve o Novo Código de Processo Civil, contagiando também outras Justiças, seja de âmbito Federal, Estadual ou especializada, como Eleitoral, Trabalhista, Militar, órgãos superiores, etc. Em sua materialidade modificará algumas questões acerca de procedimentos em direito civil, tributário, empresarial, etc. Não será oportuno adentrar sobre a perspectiva do Código, apenas demonstrar que o profissional já lhe é apresentado a ser litigante.

Também, não se pode culpar das instituições de ensino somente pelo fato que não lecionou matérias que auxiliassem no futuro profissional, sendo que cabe a este deter o conhecimento além das áreas jurídicas, como administração, economia, comércio exterior, entre outras, com o intuito de apresentar o esforço maior na atuação de uma advocacia (qualquer atividade jurídica que se encaixe), preventiva apresentando modernidade e capacidade de compreensão, por exemplo, evitando litígios aos seus clientes. É preciso também deter o domínio em determinada área jurídica para facilitação no aconselhamento, no entanto, devem-se conhecer outras áreas correlatas a fim de harmonizar todo o trabalho a ser desenvolvido, além de outros idiomas. É mais proveitoso a satisfação do cliente a atuação no consultivo, pois a atuação do advogado consultivo e preventivo irá proporcionar maior celeridade no trabalho, sendo mais fácil de ser reconhecido, bem como aos efeitos futuros do cliente será mais satisfatório.

De outro lado, vemos uma cultura do brasileiro em promover ações judiciais (ao que indica em quadros estatísticos). Talvez este seja o estado de acomodação coletiva, contratando o advogado somente quando o fato ocorreu e não há mais solução. Sentar para ouvir um profissional da área jurídica é muito importante, pois numa longa ou breve consulta poderá fazer uma grande diferença.

É preciso destacar que diversas áreas, setores, fatos, entre outros, é necessário de um profissional da área jurídica atuando como consultivo/preventivo.

Para pessoas físicas, o advogado pode ser consultado em diversas áreas. No tributário, pode ser consultado acerca de determinada atividade que pode ser isenta ou tributada, como exemplo, em relação ao ISS ou ICMS, qual deles recolher e quem receberá em determinado caso. O planejamento tributário também pode ser aplicado as pessoas físicas, como objetivo de pagar menos impostos, desde que atuando de maneira lícita.

 No Direito Civil temos diversas situações, como a elaboração de contrato ou mesmo a leitura contratual, opinando o advogado se determinada clausula contratual é correta ou não, se quais eventuais efeitos futuros. Em Família e sucessões, pode o profissional elaborar contrato de união estável, bem como, elaborar testamento, ato de última vontade de seu cliente, opinando qual espécie de testamento é o mais adequado. Outro caminho progressivo é o uso das empresas familiares, aplicando-se o instituto das holdings, de modo a solucionar eventuais litígios entre parentes no tocante a bens materiais, cabendo o advogado a elaboração de plano estratégico.  No setor imobiliário, a atuação consultiva deve ser mais valorada, empregando o profissional de meios preventivos para que não haja riscos financeiros ao seu cliente.

No Direito Autoral não pode haver interpretações extensivas nos contratos, devendo o profissional atuar para coibir eventuais falhas.

Em Direito Administrativo, o profissional pode auxiliar consultivamente em prol dos servidores públicos, não somente atuando em defesas de processos administrativo, como também tratando sobre a aposentadoria dos servidores públicos, revisões destas e etc.

Na área Previdenciária, o cliente pode contratar um profissional para, por exemplo, efetuar um mapeamento para saber se a pessoa tem direito a aposentadoria por invalidez, por idade ou especial, conforme o caso, auxiliando toda a documentação necessária ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).

Internacionalmente, podem envolver questões de direito aduaneiro, visto, passaporte, cidadania, bem como tratar sobre bens no Brasil e no exterior, relacionando-se aos contratos, casamento, herança e etc.

Para pessoas jurídicas, como empresas públicas, sociedades de economia mista, associações, agremiações, organizações, institutos, empresas privadas, como empresa individual de sociedade limitada, EIRELI, sociedades empresariais (LTDA e S/A) no geral, também precisam de um suporte jurídico, devendo deste profissional acompanhar todas as tendências necessárias ao encadeamento da atividade.

No Direito Administrativo, o profissional pode ser consultado em casos mais comuns, como licitações e contratos administrativos, bem como em parcerias público-privadas, emitindo pareceres e opiniões. Para as empresas privadas é interessante que o advogado atue do inicio ao final da licitação, atuando de forma permanente.

 Em Direito Empresarial permite-se uma atuação adequada e direcionada apontando eventuais riscos, de o inicio até o término da sociedade. Pode-se conferir uma dimensão de planejamento empresarial, como por exemplo, eliminar eventuais dúvidas de qual tipo societário é o mais adequado ao determinado caso concreto, ou mesmo, a forma de reorganização da sociedade. Dia-dia, a análise de contratos da atividade empresarial é uma das formas primordiais para a atuação preventiva, apontando eventuais erros em contratos já assinados, assim, opinando em novos contratos.

         Nos Direitos Trabalhistas a atuação preventiva se resume na adequação das atividades empresariais perante as normas trabalhistas, de modo, a evitar demandas judiciais.

         No tocante ao Direito Tributário, a aplicação preventiva e consultiva está relacionada ao planejamento tributário, com o intuito de pagamento de menos tributos, atuando conforme as normas tributárias esparsas.

         Nas relações de consumo o problema ainda é maior, visto que, é expressivo o volume de ações judiciais nesta área e a atuação preventiva poderá resultar na melhor desempenho da empresa, de modo, a evitar indenizações por danos materiais, morais, lucros cessantes, eventuais e quaisquer outras espécies previstas em lei. Por certo, também está relacionado ao Direito Empresarial, pois está ligado aos fatores econômicos da própria empresa.

         Em Direito Trabalhista, o campo de adequação das normas laborais é o instrumento necessário como o escopo de reduzir ações judiciais em que os empregados demandam na Justiça. Por certo, estando em conformidade às normas (em geral) menos teremos demandas.

Também podemos elencar alguns setores que precisam atualmente de uma advocacia consultivo-preventiva, como: Saúde: as consultas serão pertinentes as normas, como as sanitárias. Há o setor da saúde privada com os planos de saúde, cabendo, na maioria dos casos, o acompanhamento da Lei n. 9.656/1998, o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e todos os atos normativos do setor, como das Instruções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS. O plano principal é evitar que terceiros demandem judicialmente e face das prestadoras de serviços, levando em consideração melhor aprimoramento da atividade. Construção Civil: a atividade consultiva será conforme diversas diretrizes com base as normas civis do setor, como também as normas de públicas. Telefonia e Instituições financeiras (bancos): são setores com maior número demandas judiciais. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, juntamente com as leis trabalhistas (CLT) podem (poderiam) melhor e muito na atividade. Partidos políticos: a atuação resumirá na defesa dos interesses dos partidos e seus candidatos, devendo antever-se dos problemas inerentes ao Direito Eleitoral, bem como ao Direito Civil, entre outras áreas correlatas. Comércio (qualquer atividade): diversas áreas podem ser consultadas, como tributária, empresarial, consumidor, trabalhista, previdenciária, entre outras.

Considerações finais

Em face de toda a exposição acima, a importância de uma advocacia preventiva revela como fator preponderante de combustão das atividades a serem desempenhadas, cabendo todos da sociedade brasileira compreender esta força necessária. As lições que acompanharam reflexões deste texto detêm como valioso, visto que uma conversa informal culminou na proliferação diante das vitais angustias sociais, sendo utópico e surreal promover um estado de perfeição por parte do advogado, mas, pelo menos prover meios de minimização de demandas jurídicas como forma de aplicação da Constituição Federal de 1988, ápice normativo, assim, como as leis abaixo desta. Aspecto ético também não pode ser esquecido, visto que, o contratante de serviços precisa de sinceridade no trato dos resultados e efeitos concretos.

Outro ponto importante, o serviço consultivo não é gratuito[1], nem mesmo pode ser cobrado de forma aviltante. O profissional ao valorar os serviços a serem prestados seguindo em conformidade a tabela de honorários advocatícios do Estado como base, bem como analisar a complexidade e quais ramos de atuação, sendo pago de forma individualizada por consulta ou por valores mensais.  Como existe um slogan: “advogado respeitado, cidadão respeitado”, conforme a OAB tem divulgado.

         As pessoas (em geral) da sociedade brasileira devem criar a importância do advogado consultivo-preventivo, de modo, a evitar qualquer problema relacionado aos setores e atividades desenvolvidas, assim, as produções de aplicação das normas jurídicas estão mais visíveis e equilibradas, não ensejando “letras mortas ou esquecidas“.

        

---

[1]  Uma crítica importuna: como a sociedade não está acostumada a compreender a atividade consultiva do advogado, sempre tendem o “jeitinho”, como abertura de sites, fóruns, e etc, com o intuito de evitar que advogados recebam os honorários devidos por seus serviços prestados. Uma opnião jurídica não deve ser levada em consideração se não for produzida por um advogado habilitado, portanto, o respeito profissional provém do culturalismo. Vale aquela máxima: “me respeite para ser respeitado”.

“ATINGI O LIMITE DE IDADE PREVISTO NO EDITAL DURANTE O CONCURSO, E AGORA?”

Todo e qualquer concurso público, o candidato deverá respeitar aso exigências previstas no edital, afinal, trata-se de “lei entre as a partes”, sendo de outro lado, a Administração Pública na relação jurídica instalada.

As exigências previstas no edital revela a necessidade da Administração Pública promover os interesse coletivos, seguindo em consonância ao princípio constitucional da legalidade e eficiência, sendo este último, deve-se considerar a conformidade exigida no edital, logo, haverá a aptidão para atuar em prol dos interesse públicos selecionando seus representantes.

No tocante as exigências mais comuns em concursos públicos, principalmente em cargos de carreira militar, haverá limite máximo exigido, no qual a Administração promove justificadamente. Por certo, não seria cômodo adentrar ao tema, ou seja, se esta exigência é legal ou não, pois realmente é necessária uma norma jurídica que trate a respeitos sobre a exigência de certo limitativo de idade do candidato para que preencha determinado cargo (talvez seja tema para o próximo artigo). O art. 37, I, da Constituição Federal de 1988 prevê que não se pode abandonar a necessidade de uma norma jurídica quanto determinada para promoção de requsitos para cargos, empregos e funções públicas.

Se analisarmos uma situação fática: um candidato, ciente da regra limitativa de idade prefixada no edital em 30 anos, candidata-se um dia antes ou poucas horas antes de completar 31 anos. Pergunta-se: o candidato agiu de má-fé ao candidatar-se dias ou horas antes de completar a idade do limite previsto no concurso? Obviamente não! Ao contrário, pois agiu conforme previsão editalícia, já que se havia aspecto limitativo, por sorte, usufruiu da regra contida. Ao retomarmos a situação descrita: imagine que este candidato já completado 31 anos durante o concurso, completa todas as etapas, mas ao chegar à etapa do curso de formação é eliminado, ao passo que, a Administração Pública justifica que o candidato já atingiu o limite de idade estabelecido no edital. E agora?

É preciso compreender, toda e qualquer eliminação por parte da Administração Pública é prematura, tendo em vista que o sequer “olhou para trás”, ou seja, os atos anteriores até o ato de posse do candidato ou curso de formação. Ora, o “tempo passa, o tempo voa!” nada queda estagnando no mundo.

Há que considerar também, por vezes a culpa da própria administração pública, pois existem concursos públicos que, do início ao fim, pode perdurar por mais de um ano, seja numa única etapa ou mesmo final.

Se aplicarmos a lei ao caso concreto, no tocante ao terreno de construção da ciência jurídica, pode-se abrir um caráter protetivo ao candidato, já que não carrega para si a culpa diante do fato, pois, na verdade, trata-se de um fato natural do ser humano, enquanto este existir. Neste sentido, não é justo, nem razoável excluir o candidato ou mesmo impedi-lo do curso de formação pelo simples fato que este curso do certame encontrava-se apto, seguindo religiosamente o edital conforme o limite de idade exigido, devendo, portanto, considerar a idade no momento da inscrição do candidato e não conforme as etapas precedidas, sendo um “non sense” pensar em sentido contrário, inclusive chega ao patamar da ilogicidade, confrontando à biologia humana, sob o ponto de vista extrajurídico.

Deve-se, portanto, trabalhar em um caminho harmonioso, de modo, a respeitar os princípios jurídicos instalados em nossa República Federativa do Brasil, sob o império de um Estado Democrático de Direito.

No que diz respeito aos princípios jurídicos, temos por base nossa Constituição Federal de 1988, em sei artigo 37, de que trata expressamente dos princípios da Administração Pública. Note-se que, se num eventual ato da Administração Pública eliminar o candidato por ter atingido o limite de idade, mesmo ciente de que antes, no momento da inscrição encontrava-se apto, por consequência, afrontará a própria CF/88 e os princípios pertinentes como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, além dos princípios implícitos, como proporcionalidade, inclusive um dos mais importantes que podemos destacar a segurança jurídica, extensão da legalidade e do ato jurídico perfeito.

Em síntese, a legalidade consiste numa força motriz para impulsão dos atos administrativos num todo e revela como necessário aplica-lo diante de  determinado fato. Especificamente, o edital do concurso público é a “lei entre as partes” e se o candidato observou os critérios ali estabelecidos e assim preencheu durante o certame, não haverá ato-motivo para que a Administração Pública elimine o candidato, alias forçoso deparar na afronta de seus próprios atos chegando a um contrassenso.

A moralidade[1] tem por escopo a proteção do condição fática do ser humano, devendo agir conforme a boa-fé com lealdade. Há que repudiar todo ato abusivo e absurdo, em geral. No tocante ao tema, é contrário  a condição de um ser comum a eliminação do certame de um candidato que já havia preenchido as condições estabelecidas no edital (talvez, vale para maioria dos casos). Também, não podemos olvidar quanto ao princípio da boa-fé, pois qualquer eliminação arbitrária e ou ilegal, por consequência, enriquecerá ilicitamente a Administração Pública, bem como o princípio da eficiência, devendo recobrir todos os atos do ente público.

É importante compreender que, a segurança jurídica será aplicada como a solução mais adequada não somente em prol do candidato, como também a Administração Pública e acima destes o interesse de toda a coletividade. Frisa-se que, a segurança jurídica tem por escopo proteger, acautelar, garantir, primar, livrar dos riscos e assegurar, de modo, a promover a certeza e a confiabilidade, evitando qualquer arbitrariedade ou afronta as normas jurídicas e os princípios jurídicos.

 Considerações Finais

Diante de todo o exposto, prima-se por breves considerações pertinentes, portanto, num primeiro ponto deve-se considerar ilegal, arbitrário, senão, inconstitucional eliminar o candidato em determinado concurso público por ter atingido o limite estabelecido no edital, entretanto, considera-se que este já tenha inscrição conforme a idade prevista, aplicando-se a segurança jurídica, bem como os princípios constitucionais e infraconstitucionais, levando-se em conta no momento da inscrição no concurso público.

A título de complementação, a jurisprudência tem dado vox ao candidato que tenha inscrito no concurso e com a idade máxima, conforme julgados em Cortes Superiores[2].

Linhas finais, afirma-se necessário como meio de solução ao candidato apresentar impugnação pela via administrativa como o objetivo de retornar ao concurso público e, não havendo outra solução, que busque o Poder Judiciário, constituindo um advogado de confiança para fazer valer os seus direitos constitucionalmente previstos.

---

[1] Já havia escrito sobre este princípio em outros artigos.

[2] STF (RE nº 156.404 /BA) e STJ (RMS nº 1.511/CE e 14.156/PE