OS CRIMES CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS

imagem da internet.

Em linhas iniciais, podemos afirmar que somente será considerado crime se houver previsão expressa em lei. Sobre este aspecto elementar, a tipificação de crimes contra o mercado de capitais tem como fator de existência a proteção jurídica em face ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, CF/1988).

         Interessante mencionarmos que, o mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas[1].

         Desta forma, a lei infraconstitucional coube por dispor sobre a caracterização dos crimes contra o mercado de capitais, conforme a Lei nº 6.385/1976 (incluído pela Lei nº 10.303/2001), que teve alteração substancia pela Lei n° 13.506/2017, no âmbito penal, de modo a corroborar com a repressão a tais atos, em consonância com o preceito Constitucional, anteriormente mencionado.

         Podemos elencar os seguintes crimes, como:

a)   Manipulação do mercado (art. 27- C)

b)  Uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D), denominado como crime de insider trading

c)   Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E)

Vejamos cada um destes crimes, seus elementos caracterizadores, assim como, a posição das decisões mais recentes.

a)   CRIME DE MANIPULAÇÃO DO MERCADO (art. 27-C)

Caracteriza-se como conduta criminosa:

Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017).

Pena - reclusão, de 01 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

Os elementos do tipo incriminador são de diversas formas, como o ato de:

·        Realizar ou Executar: proveniente do fazer, efetuar, botar em prática, fazer com que tenha existência concreta;

·        Operar de forma simulada: Afigura-se como toda e qualquer operação na bolsa de valores mobiliários, no entanto, tais operações não possam corresponder com realidade demonstrada, ocultando a verdade.

·        Outras manobras fraudulentas: a legislação deixou um espaço de interpretação (norma penal em branco imprópria ou heterovitelina), exigindo-se um complemento normativo de estruturação diversa para composição do conceito normativo.

A Instrução Normativa 08/1979 trouxe alguns pontos em destaque, podendo ser caracterizadas como outras formas de fraudes, sendo proibidos atos por parte dos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. Vejamos:

a)   Condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;

b)   Manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;

c)   Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

d)   d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Em relação ao aspecto interpretativo, surge uma indagação, afinal, pode uma Instrução Normativa complementar um tipo penal?

         Entre nós, aplicar a Instrução Normativa 08/1979 em sua integralidade, via de consequência, viola as regras e princípios jurídicos, sobretudo, nossa Constituição Federal, artigo 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e ao princípio da legalidade, positivado no artigo 22, I, CF, no qual, apenas podem ser estabelecidos crimes e penas, mediante lei, submetida ao critério da reserva formal, ou seja, incumbe ao Poder Legislativo da União a competência para criar leis incriminadoras, de modo, a atender a segurança jurídica. 

     Grosso modo, não pode o legislador infraconstitucional e infralegal estabelecer, conforme seu interesse, traçar comportamentos criminosos, pois está expressamente proibido agir desta maneira.

         Logo, temos um vício formal, sujeito a declaração de inconstitucionalidade ao aplicar na integra a Instrução Normativa em comento.

No entanto, a Instrução Normativa 08/79 da CVM, não inovou em verdade, nem mesmo estendeu determinado conceito sobre o crime devido a expressão “outras fraudes”, pois, tais condutas prevista na instrução referem-se unicamente a fatos específicos que realmente podem ser considerados com fraudes, alias, toda e qualquer conduta ardil, enganadora, ardilosa, farsante e astuciosa poderá caracterizar como crime, diante do elemento semântico.

Portanto, com o escopo de trazer uma resposta adequada, podemos compreender que a Instrução Normativa é apenas exemplificativa, pois, o artigo 27-C traça outras características que englobam o resultado da fraude, como a elevação, mantença ou mesmo baixar a cotação da ação de bolsa de valores, significa dizer que, a IN 08/79 coube por apenas expor questões cotidianas da praxe do mercado de ações que possam ocorrer.

No tocante ao autor do crime de manipulação de mercado de capitais, pode ser qualquer pessoa interessada, sendo a principal vítima, toda a coletividade em sentido amplo e subjetivamente os acionistas minoritários lesados.

Quanto ao elemento subjetivo pertencente a conduta do autor do crime, deverá estar presente o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de promover o resultado. Denota-se que a conduta dolosa do referido crime deverá ser finalística ou de resultado final, como: alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, tendo por escopo a obtenção de vantagem indevida ou o lucro, seja para si, ou em prol de terceiros.

A consumação do delito reveste-se das condutas subjetivas praticadas, sendo lhes desnecessária causação do resultado por si só, sendo um crime de perigo abstrato, portanto, não existe a lesão efetiva de um bem jurídico o a colocação deste bem em risco real em concreto, não se admitindo inclusive, a conduta culposa.

É possível a tentativa no crime de manipulação de mercado de capitais? Para que possamos responder a referida indagação, será necessário observarmos o aspecto cientifico aplicável e considerável, levando-se em consideração do inter criminis (caminho do crime).

Sobre inter criminis, temos a fase interna com a cogitação, no qual o sujeito apenas está planejando o crime, não sendo punível e, posteriormente, teremos outras três fases externas: como a:

1)   Preparação, que o sujeito obtém ferramentas necessárias para a prática do delito. No crime de manipulação de mercado de capitais não está devidamente delineada a conduta de preparação que possa sujeitar a punibilidade na forma tentada, pois se exige que esteja prevista em lei expressamente;

2)   Execução: trata-se do início para a prática do delito.

3)   Consumação: reunindo todos os elementos do tipo penal, nos termos do art. 14, I, do Código Penal.

Interessante compreendermos, quanto à existência conceitual da tentativa perfeita (acabada ou crime falho), distinta da imperfeita ou inacabada.

A tentativa perfeita ou acabada decorre quando o agente pratica todos os atos executórios que pretendia, no entanto, não consegue almejar o resultado desejado. Já a tentativa imperfeita ou inacabada, quando o agente não pratica todos os atos que pretendia.

Ao considerarmos uma resposta adequada, entendemos que não se pode aplicar a tentativa no crime de manipulação de mercado, pois, no referido crime, exige-se resultado especifico  e não havendo resultado, via de consequência, não há com que se afirmar quanto a existência da tentava, seja na fase interna ou externa do inter criminis.

b)      USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (art. 27- D), denominado como crime de Insider trading

Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)

Pena – reclusão, de 01 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.                 

 (Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

§ 1° Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.                     (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

§ 2° A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.                     

(Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

Do referido diploma legal acima, podemos extrair alguns elementos caracterizadores para a configuração do delito, como:

a)   A existência de informação relevante e não divulgada ao mercado;

b)    Que a informação pode ser por qualquer pessoa

c)   Devendo trazer a efetiva utilização da informação na negociação de valores mobiliários com o escopo de obter vantagem indevida.

Cumpre ressaltar que, tutela-se bem juridicamente relevante a repressão quanto ao aumento arbitrário dos lucros, ao regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, protegendo-se a confiança das transações e a igualdade de condições concorrencial (art. 173, §4°, CF/88).

        

Quanto ao elemento subjetivo, deve estar presente o dolo direto ou determinado, a vontade livre e consciente de obtenção de vantagem indevida mediante negociação de valores mobiliários, devido às informações privilegiadas obtidas (visa certo resultado).

         Assim, consuma-se o delito, no qual não se pode levar em consideração a causação de prejuízo perante terceiro por tratar-se de crime formal ou de consumação antecipada, cujo resultado é previsto, mas é dispensável, haja vista que o resultado consumador ocorre em concomitância com o comportamento do agente.

         Quem pratica o crime e quem são as vítimas?

         O crime pode ser cometido por quem tenha o dever jurídico de manter sigilo sobre determinada informação. Podemos citar como exemplos mais comuns de sujeito ativo do delito, como:

a)   Sócios e Administradores;

b)   Conselheiros e diretores;

c)   Membros integrantes de órgãos técnicos e consultivos;

d)   Membros do conselho fiscal;

e)   Os Acionistas controladores;

f)    Aqueles que, no exercício de sua função exercem atividade, mas que tenham o dever de sigilo de informações (quase insiders). Citamos, por exemplo, controladores, auditores, advogados, intermediários de corretoras de bolsa de valores mobiliários, os agentes de fiscalização, como da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Interessante pontuarmos, que poderá existir a responsabilidade penal perante a qualquer pessoa que repassa informação sigilosa relativa a fato relevante aquele tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários. Não se trata de inovação legislativa, mas sim, para reforçar quanto a existência do art. 30 do Código Penal, devendo ser aplicado também ao caso concreto, assim, como, a teoria monista (unitária ou igualitária), adotada em nosso Código Penal, no artigo 29, estabelecendo-se a existência de responsabilidade de todos pela prática criminosa.

Denota-se que, jurisprudência do STJ coube por julgar casos de insider trading, estabelecendo bases conceituais e sujeitos do crime. Vejamos:

Considera-se insider  trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público.

É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de tais informações privilegiadas (arts. 155 , § 1º , e 157 , § 4º , da Lei nº 6.404 /1976 e 27-D da Lei nº 6.385 /1976). 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. 9. Recurso especial não provido[2].

A vítima do crime é a coletividade, aqueles que operam o mercado de captais, assim como, os que tiveram perda econômica decorrente do crime, como proteção os princípios da ordem econômica, conforme o artigo 170 da Constituição Federal.

Fundamental que a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades[3].

Insta salientar, que poderão ser cumulados os crimes de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D, Lei 6.385/1976) e manipulação do mercado (art. 27-C, Lei 6.385/1976), por se tratarem de condutas e tipos penais diversos, como por exemplo, o caso Eike Fuhrken Batista da Silva[4].

         A pena será de reclusão (pena privativa de liberdade), de 1 a 5 anos, e aplicação de multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime cominado, na medida da sua culpabilidade.

c) CRIME DE EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO, PROFISSÃO, ATIVIDADE OU FUNÇÃO

         Trata-se de delito previsto no artigo 27-E da Lei 6.385/1976:

Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento:

Pena – detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa

A conduta do sujeito ativo do crime é exercer, atuar, ainda que de forma gratuita, no mercado de capitais, administrar carteira, ser agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliário ou agente fiduciário.

         Desta forma, não havendo autorização ou registro não se pode exercer atividade, cargo ou profissão no mercado de valores imobiliários. Concordamos, de forma técnica que trata-se de norma penal em branco exigindo que tenha uma norma jurídica complemente a atividade profissional, corroborando inclusive com o artigo 5°, XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (grifo nosso).

         Assim, temos: Instrução Normativa 306, 497, 483, da Comissão de Valores Mobiliários, artigo 68, da Lei de Sociedade Anônima.

         Quanto ao elemento subjetivo é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente para almejar o resultado, independentemente de obtenção de vantagem ou dano a terceiro, por se tratar de crime formal.

         Consuma-se o crime com a mera atuação da atividade não autorizada no mercado de mobiliário ou sem o devido registro nos órgãos vinculados. A tentativa é possível, como por exemplo, o sujeito cria um website com objetivo de capitar clientes ou instalar escritório para dar início as suas atividades.

         A pena é detenção, de seis meses a dois anos e multa.

Devido a quantidade de pena, o crime será processado e  julgado perante o Juizado Especial Criminal Federal, pois é crime de menor potencial ofensivo.

         Por fim, no tocante ao aspecto processual a competência para julgar todos os crimes estudados, será da Justiça Federal, pois há o interesse direto da União na tutela do Sistema Financeiro Nacional, conforme interpretação constitucional, no art. 109, inc. VI da Constituição Federal de 1988[5].

        

        Bibliografia básica:

         

         CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, JUSPODVM, 2019.

         GONÇALVES, VICTOR EDUARDO RIOS. CURSO DE DIREITO PENAL, SARAIVA, 2015.

     JUNIOR, JOSÉ PAULO BALTAZAR. CRIMES FEDERAIS, SAIRAIVA, 2017.

* Nota do autor: O presente artigo fora criado com base no processo pesquisa e métodos dedutivos e interpretativos autenticos, dando enfase a legislação em vigor consultada e a jurisprudência pátria.

*Respeite os Direitos Autorais, cite a fonte:

https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2019/08/os-crimes-contra-o-mercado-de-capitais.html

Contatos:

Site profissional: https://luizfernandopereira.com/direito-penal-empresarial

Facebook https://www.facebook.com/luizfernando.pereira.1485

Instagram: https://www.instagram.com/luizfernandope/

Youtube: https://www.youtube.com/drluizfernandope

Blog: https://drluizfernandopereira.blogspot.com

Forte abraço!

---

[1] https://pt.wikipedia.org/wiki/Mercado_de_capitais#targetText=Mercado%20de%20capitais%20%C3%A9%20um,e%20outras%20institui%C3%A7%C3%B5es%20financeiras%20autorizadas

[2] STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1601555 SP 2015/0231541-7 (STJ).

[3] STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 135749 SP 2014/0221015-0 (STJ).

[4] Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 201451010220546 RJ

[5] Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

Estado deve indenizar preso preventivo que foi absolvido, decide TJ-RJ

Quando uma pessoa é presa de forma preventiva e depois, absolvida, deve ser indenizada pelo Estado por ter ficado impossibilitado de trabalhar. Esse é o entendimento da 27ª Vara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que aceitou o recurso de um réu.

O autor da ação ficou dois anos e quatro meses meses preso, e foi absolvido por falta de provas. Na decisão em segunda instância, o desembargador João Baptista Damasceno alegou que a conduta lícita causadora de dano também deve reparar ou indenizar o cidadão. 

O magistrado do TJ-RJ também cita parecer do ministro do STF Celso de Mello, que aponta que "o princípio da isonomia estaria a exigir reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade". "Quem aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus." 

O desembargador definiu o valor a ser pago em R$ 50 mil, com correção monetária

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-ago-13/tj-rio-decide-indenizar-preso-preventivo-depois-absolvido 

AÇÃO PENAL MILITAR

No cenário jurídico atual, a Ação Penal Militar pode ser de natureza pública, exigindo-se a denuncia do Ministério Público Militar, ou, proposta pelo ofendido, se nos crimes de ação penal pública não for promovida no prazo estabelecido em lei.

Devemos pontuar a distinção de uma ação penal pública, no qual é impulsionada como um poder-dever, de cunho obrigatório  do Estado como norma cogente, ao passo que na ação penal de iniciativa privada, decorre de elementos subjetivos, pois o ofendido terá o livre arbítrio de promover a ação penal de iniciativa privada.

No tocante a ação penal pública, qualquer pessoa poderá provar o titular da ação (Ministério Público), desde que apresente os sobre os fatos que constitua crime militar, assim como, os indícios de autoria, para que o Poder Judiciário Militar faça seu juízo de valor acerca dos elementos apresentados (art. 33 do CPPM). Neste caso, recebida a denuncia, o Ministério Público Militar poderá propor ação penal ou poderá requisitar a policia judiciária militar com o escopo de requisitar diligências pertinentes para elucidação dos fatos (art. 9°, CPPM).

Elementos constitutivos da Ação Penal Militar (condições da ação)

         Os estudos de natureza clássica do processo revestem-se de valores interessantes nos quais, não deveremos abandona-los, inclusive prestigia aos rigores científicos. Assim, seguindo as lições de Frederico Marques, os elementos constitutivos da ação penal são: a) Possibilidade jurídica do pedido; b) Legitimo interesse; c) legitimação para agir. Vejamos cada um desses elementos, em síntese:

a)   Possibilidade jurídica do pedido

Sob o ponto de vista no direito material (Código Penal Militar), podemos conceituar a possiblidade jurídica do pedido de forma negativa ao invés de positiva, com base do critério lógico. Explica-se: havendo um fato considerado atípico não se pode afirmar que houve, via de consequência, a infração a norma penal militar. Isto se deve pela norma Constitucional ao estabelecer que, “não há crime sem lei anterior que defina, nem pena sem prévia cominação legal”, denominado como o princípio da legalidade restrita.

Neste sentido, somente poderá constituir uma ação penal se houver a possiblidade jurídica materialmente traçada, ou seja, se realmente constituiu um fato como crime, pois caso contrário, a atipicidade restará demonstrada e a consequência processual será pelo arquivamento do processo.

b)  Legitimo interesse

O legitimo interesse é em decorrência ao apontamento normativo, portanto, a lei estabelece quem é a parte legitima para o ingresso da ação penal militar. Conforme já afirmado, o Ministério Público Militar é parte legítima para a promoção da ação penal por meio de denuncia (art. 29, CPPM). Trata-se de legitimidade ativa.

Portanto, o papel desenvolvido do MP é agindo em nome do Estado, quando houve demonstrada a ofensa às Forças Armadas, se na Justiça Federal, podendo promover ação penal privada subsidiária da pública. No tocante as instituições militares estaduais, o MP Estadual promoverá ação penal sempre que houver a ofensa praticada por militares e da mesma forma da Justiça Federal, poderá promover ação penal privada subsidiária da pública.

Interessante denotarmos que, a atividade do Ministério Público, Federal ou Estadual, no que diz respeito a sua legitimidade, não se resume somente no ato de acusação em face do infrator a norma penal, mas, sua importância em relação aos interesses do Estado como fiscal da lei.

 Este impulsionamento é extensivo também na legitimidade para a impetração de Habeas Corpus, sendo este instrumento de extrema importância para a promoção de direitos fundamentais (art. 466 do CPPM).

Neste ponto, na busca de inegáveis interesses plúrimos, o Ministério Público já promoveu Habeas Corpus, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu ou mesmo consolidou a legitimidade para a impetração do writ constitucional[1] em favor de terceiro.

Sobre a legitimidade passiva é decorrente da pessoa contra a qual e exercida a pretensão acusatória proveniente de situação jurídica material que se estabeleceu com o delito (art. 69, CPPM).

c)   Interesse para agir

Somente poderemos afirmar interesse para agir no processo penal, quando a lei assim o estabelecer, cabendo ao Estado exercer sua jurisdição, partindo-se da premissa de que não poderá impor pena sem o devido processo penal.

Ademais, apresentada a denúncia, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal (art.32, CPPM). Sobre a imposição normativa trata claramente que, a intenção da propositura do MP é apurar já via judicial quanto aos indicios de autoria e materialidade delitiva, para que, posteriormente se aplique a penalidade por meio de sentença por parte do magistrado ou a absolvição, se provada ausência de tais requisitos.

Regras da Ação Penal Militar

No substrato das formas, na ação penal pública poderá existem três regramentos de interesse, como a oficialidade, que caberá ao órgão oficial promover de forma exclusiva a ação penal militar (art. 29, CPPM), sendo obrigatório, quando resultar de inquérito policial militar ou já decorrente de índicos de autoria e materialidade delitiva, no qual caberá o titular da ação penal pública promove-la. Diz-se também sobre indesistibilidade da ação penal militar por parte do MP como regra (art.32, CPPM) e excepcionalmente, o órgão poderá desistir de apenas do recurso que haja interposto (art. 512, CPPM).

 Ação penal condicionada (art. 31, CPPM)

O Código de Processo Penal Militar estabelece como possível a promoção de ação penal, dependendo de requisição ao Procurador Geral da Justiça Militar, pelo Ministério a que o agente estiver subordinado, conforme os crimes de:

a)   Hostilidade contra país estrangeiro (art. 136, CPM).

b)   Provocação a País estrangeiro (art. 137, CPM)

c)      Ato de jurisdição indevida (art. 138, CPM).

d)   Violação de território estrangeiro (art. 139, CPM).

e)   Entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra (art. 140, CPM).

f)    Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil (art. 141, CP).

         Assim, nos crimes acima previstos, no Ministério Público Militar somente poderá promover ação penal se houver requisição do Comandante.

         Ação Penal Militar privada Subsidiária

         Conforme regramento constitucional, somente será admitida ação privada nos crimes de ação penal pública, se esta não for intentada no prazo legal (art. 5°, LIX, CF/88).

         Desta forma, a ação penal militar privada será promovida mediante queixa, aplicando-se as regras contidas no Código de Processo Penal devido à omissão legislativa do Código de Processo Penal Militar, por não estabelecer um regramento no tocante a este ponto (art. 3°, CPPM).

         Portanto, se o Ministério Público não oferecer a denuncia, o ofendido ou quem tiver na qualidade de representa-lo, poderá intenção ação penal de iniciativa privada subsidiária.

         Importante frisar que o prazo para o MP é de 5 dias, se o acusado estiver preso e de 15 dias, se estiver solto.

         No que diz respeito ao prazo para o oferecimento da queixa, será de 6 meses, contados do dia seguinte `aquele em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denuncia. 

            Da mesma forma, cessou-se o prazo para o oferecimento da queixa fora dos 6 meses, via de consequência, perderá o direito de propositura da ação penal militar, por tornar-se incompatível devido o lapso temporal.

---

[1] (STF - HC: 94809 RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 12/08/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-04 PP-00644)

COMPREENSÕES DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

         Antes de adentrarmos ao tema, devemos primeiramente, tecer breves considerações quanto às diferenças entre sistemas pertencentes do processo penal, para que, consigamos compreender o sistema que vige no Brasil.

         


Podemos destacar os três principais sistemas, como:

a) Inquisitivo: no qual o poder  é conferido ao julgador que exerce a função acusatória. Outras características marcantes deste sistema é que se privilegia a confissão do Réu, não havendo debates pela via oral, sendo todos os atos processuais sigilosos e não terá a presença de dois princípios, o contraditório e a ampla defesa;

b) Acusatório: trata-se de um sistema mais integro no qual apresenta características de se reconhecer o contraditório e a ampla defesa como princípios, dando oportunidade de paridade de armas entre a acusação e a defesa;

c) Misto: Inicia-se com base inquisitiva com  a instrução preliminar e posteriormente, confere-se o sistema acusatório, conforme a concentração de atos durante o todo o processo. Na seara processual militar, vigora o sistema misto, devido a existência de possibilitar a colheita de prova via inquérito policial, para que hajam indícios suficientes de autoria e materialidade, devendo ser aplicada a normal penal militar ao caso concreto.

         Indaga-se, qual sentido compreender estes sistemas ainda que sinteticamente expostos acima?

Obviamente, devemos compreendê-los para que não haja qualquer tipo de desvalor dos critérios estabelecidos para a aplicação prática, sendo suficientes os valores específicos na norma jurídica, inclusive em consonância com nossa Constituição Federal que estabelece o contraditório e a ampla defesa, sendo que, qualquer violação a tais princípios constitucionalmente assegurados, via de consequência, ensejará na violação de todo o sistema jurídico.

         Interessante denotarmos que, antes mesmo da instauração do Inquérito Policial Militar, devemos compreender quanto à necessidade de conhecimento quanto à informação do crime, ao qual denomina-se como notitia criminis. 

Haverá duas formas de noticiar um crime militar:

a)   De forma espontânea ou indireta: a autoridade da polícia judiciária toma conhecimento do fato contrário à norma penal militar, no qual se instaura uma sindicância para apuração dos fatos ou mesmo por meio de comunicação informal.

b)   De forma indireta ou mediata: A autoridade policial judiciária toma conhecimento por ato formalizado mediante portaria, no qual comunicará ao Ministério Público o fato delituoso com o objetivo de tomar conhecimento e tomar providencias que entender cabíveis, conforme o Código de Processo Penal Militar (arts. 10, b, a d, e f, e 25).

c)   De forma coercitiva: proveniente de prisão em flagrante.

Convém afirmar que, a comunicação da notícia do fato considerado delituoso poderá ser via representação, qualquer pessoa que tenha conhecimento da infração penal militar, não fugindo o próprio militar na incumbência do dever funcional de comunicar ao seu superior (art. 243 do CPPM), assim como, por requerimento que deverá ser formulado pela parte ofendida, incluindo representante legal ou sucessor, que deverá ser dirigida à autoridade policial militar.

         Quanto a instauração do Inquérito Policial Militar, seja de forma espontânea ou provocada, a autoridade promoverá ou delegará suas atribuições, cujo o comando ou chefia expedirá por portaria.

         Se houver a instauração do Inquérito Policial Militar por delegação, caberá ao militar que recebeu a delegação iniciar as investigações, sendo que o superior hierárquico somente delegará tais atribuições devendo conter na portaria expedida de forma clara e objetiva a investigação, seguindo em consonância com o princípio da especialidade e eficiência.

Ademais, tratando-se de princípios cardeais do inquérito policial militar, convém assinalar que deverá ser aplicado o princípio da taxatividade ou restrição, quanto aos fatos diversos do mencionado ao fato a ser investigado no inquérito, devendo ser constituído novo inquérito para investigação de fatos novos, no entanto, poderá ser admitido o aditamento  do inquérito por meio de portaria.

No curso do inquérito, havendo qualquer irregularidade sanável, via de consequência, não anulará o processo, ao passo que, sendo vício insanável poderá ensejar na motivação de um novo inquérito policial.

Nos termos do artigo 9° do Código de Processo Penal, prescreve:

O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal.

Assim, o artigo acima, trata o inquérito como um procedimento no qual se investiga quanto aos fatos para saber se realmente houve violação à lei penal militar, ao passo que, a finalidade do inquérito policial militar é trazer todos os elementos ou bases que se entrelaçam sobre o fato e a autoria de um crime de natureza militar, de modo, a fornecer o embasamento para a instauração da ação penal.

Os elementos probatórios também devem ser devidamente delineados no curso do inquérito policial militar numa eventual ação penal para a formação da convicção do Magistrado. Para isso ocorra, necessita-se de elaboração de avaliações e pericias técnicas, conforme estabelece ao disposto no art. 48 do Código de Processo Penal Militar.

Na fase de instauração do Inquérito Policial Militar, a autoridade militar que exerce cargo de direção ou comando procederá ao inquérito ou delegará a outro militar para, como encarregado, elaborá-lo, na forma da legislação vigente.

 Havendo a delegação, será mediante ofício, no qual designa o encarregado do IPM, fazendo-o acompanhar, conforme o caso, de "parte" ou "representação" e outros documentos ou elementos da infração penal e, promoverá a apuração do fato delituoso.

PROCEDIMENTOS PARA INVESTIGAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

Conforme dito anteriormente, recebida a notícia do fato delituoso, via de consequência, será instaurado o inquérito por meio de portaria promovida pela autoridade da polícia judiciária militar, assim como por oficial que recebeu a delegação de superior hierárquico.

Os atos de delegação deverão conter regras de hierarquia militar, ou seja, se o infrator da normal penal militar estiver no posto superior ou igual ao do comandante, diretor ou chefe de órgão ou serviço, que o comando ou mesmo chefia, neste caso, haverá a comunicação à autoridade superior competente, ao passo que, quem estiver em uso de suas atribuições providenciaria medidas necessárias para a elucidação preservando os elementos probatórios constitutivos do crime militar.

Não sendo crime militar, a autoridade encaminhará todos os documentos pertinentes a Policia Civil. Se o averiguado for preso em flagrante nos crimes comuns, poderá a autoridade remeter os autos à justiça comum.

Durante o inquérito policial militar, todo e qualquer inquérito desta natureza será sigiloso para resguardar num melhor sucesso nas investigações e apurar adequadamente a conduta imputada, os fatos e as provas a serem produzidas.

É notório conhecimento que, no IPM poderá o indiciado ter a defesa técnica, ou seja, por advogado constituído. Neste ponto, há uma polemica, que entre nós, não mais poderia se discutir: o acesso do inquérito policial militar por advogado.

A assistência do advogado ao seu cliente na fase inquisitorial de modo algum precisa ser obstaculizada, isto por que, numa visão mais ampla, dificultar ou proibir ao acesso do advogado no IPM, geraria numa violação às normas constitucionais e infraconstitucionais, por tratar-se de prerrogativa do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, promovido pela Lei. 13.245/2006, ao alterar o art. 7° da Lei no 8.906/1994.

DA INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO E PRESO

O ponto polêmico previsto no Código Processual Militar diz respeito da incomunicabilidade do indiciado se estiver legalmente preso pelo prazo máximo de três dias (art. 17).

Em hipótese alguma poderá ser aplicado o referido dispositivo legal, tendo em vista que afronta à Constituição Federal de 1988, especialmente no art. 136, § 3º, IV, estabelece ser proibida a incomunicabilidade do preso, ainda que o Estado de Defesa estiver em plena vigência.

Não podemos esquecer também que, o artigo 5°, LXII, da Carta Magna de 1988, dispõe: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

Importante esclarecer que o artigo 17 do CPPM não foi recepcionado após à vigência da Constituição Federal de 1988, devendo ser assegurado o contato do preso com seus familiares, bem como seu defensor. No RHC 11.124, do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a não recepcionalidade do referido artigo em nosso sistema jurídico vigente.

Trata-se, portanto, de um direito fundamental previsto constitucionalmente e não poderá ser violado este direito.

O INQUÉRITO POLICIAL MILITAR NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIL

Se o militar pratica crime doloso contra a vida de um civil a competência será da Justiça comum, portanto, devendo preceder conforme as regras contidas do Tribunal do Júri (art. 78, I, do CPP).

Note-se que o artigo 82 do Código Penal Militar estabelece que foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil.

Para sanar eventuais conflitos entre foro especial ou comum, no tocante a competência, o referido artigo, especificamente no § 2°do artigo 82, estabelece que nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum.

Salienta-se que, a regra do foro de competência dos crimes contra a vida de civil abrangem militares das Forças Armadas (exército, marinha e aeronáutica), bem como o militar estadual.

DAS PRISÕES PROVISÓRIAS NO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

Somente será determinada a prisão provisória nos casos de crime propriamente militar, devendo o prazo da prisão de 30 dias, prorrogável por mais 20 dias, conforme o caso concreto.

Havendo a prisão, deverá ser comunicada ao juiz que, posteriormente o promotor de justiça dará seu parecer. Após, o juiz decide se irá mantê-lo preso ou relaxar a prisão, se houver evidente ilegalidade.

Se ultrapassado o período além do previsto na legislação de 50 dias, o juiz decidirá decretar prisão preventiva, seja motivado por representação ou mesmo via requerimento do Ministério Público.

Em hipótese alguma poderá ser decretada prisão de civil, assim como de crimes impropriamente militares, promovido por militar.

No tocante a fundamentação da prisão preventiva, corroborando ao artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988[1], o artigo 255, do Código de Processo Penal Militar, estabelece como necessária a mantença para:

a) garantia da ordem pública;

b) conveniência da instrução criminal;

c) periculosidade do indiciado ou acusado; d) segurança da aplicação da lei penal militar;

e) exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado.

DO PRAZO DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR E A CONSEQUENTE REMESSA AO JUÍZO MILITAR

O prazo para conclusão do IPM será de 20 dias, se indiciado estiver preso, contado da data da prisão, podendo o Juiz prorroga-lo pelo igual período, após ouvir o Ministério Público se houver dificuldades para a conclusão do inquérito, desde que justificadas quanto ao pedido da prorrogação.

Se o indiciado estiver solto, o prazo será de 40 dias, contados da data da instauração de ordem de prisão.

As perícias e exames não concluídos ou demais documentos colhidos posteriormente, serão enviados ao juízo militar, nos termos do artigo 20 e seguintes do Código de Processo Penal Militar.

 O inquérito será encerrado com relatório, no qual deverá contar as diligências realizadas, os resultados obtidos, pessoas envolvidas e ouvidas, eventualmente e todos os detalhes, como dia, hora e lugar da ocorrência do fato.

O referido relatório deverá indicar todas as diligências  a ser realizadas se não concluídas, assim como, as investigações que não foram concluídas.

Ademais, o relatório trará elementos opinativos, ou seja, mencionará se houve ou não violação ao Código Penal Militar e, havendo indícios poderá o encarregado pelo inquérito, sugerir que seja decretada prisão preventiva em face do indiciado, no entanto, caberá ao Ministério Público Militar, opinar no processo quanto sua necessidade, com base no artigo 22, do CPPM.

         Se o relatório houver sido delegado a atribuição para abertura do inquérito, seu encarregado deverá enviá-lo à autoridade de que recebeu a delegação para que lhe homologue ou não ao solução, aplique a penalidade, no caso de ter sido apurada infração disciplinar, ou determine novas diligências, se as julgar necessárias (art. 22, § 1°, do CPPM).

         Concluído Inquérito Policial Militar, os autos serão remetidos ao auditor da Circunscrição Judiciária Militar onde ocorreu a infração penal, acompanhados dos seus instrumentos, bem como os objetos de provas, em face do acusado (art. 23, CPPM).

DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR E PROIBIÇÃO DE ARQUIVAMENTO

         Havendo recebido o Inquérito, o Ministério Público Militar requererá o arquivamento quando o referido não fornecer elementos indispensáveis para o oferecimento da denuncia, como por exemplo, inexistir fato que infrinja a lei penal militar ou mesmo a extinção de punibilidade.

         Toda e qualquer decisão do juiz seja por deferimento ou indeferimento do inquérito policial militar será de forma fundamentada.

         Salienta-se que, o arquivamento não impede a instauração de outro inquérito, nem seu desarquivamento, desde que surjam novas provas em relação ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa. Por critério lógico e utilizando o princípio da economicidade e eficiência, não haverá instauração do inquérito policial militar, quando o caso houver sido julgado, assim como, casos de extinção da punibilidade (art. 25, CPPM).

         Ademais, a autoridade militar não poderá mandar arquivar, mesmo conclusivo da inexistência de crime ou mesmo de inimputabilidade do indiciado (art.25, CPPM).

         DA DISPENSA DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

         Havendo indícios suficientes de autoria e materialidade por meio de prova do fato delituoso, o Ministério Público oferecerá denuncia, inclusive requererá a prisão preventiva (art. 254, CPPM).

         A questão relacionada à dispensa do IPM decorrente quando o fato e a autora do ato criminoso forem determinantes por meio de documentos e provas materiais (art. 28, a, CPPM).

         No crime decorrente de flagrante delito for suficiente para elucidação do fato e autoria já constituirá o inquérito, no qual haverá a remessa dos autos, com o breve relatório da autoridade policial militar (art. 27 do CPPM).

Também dos casos de crimes contra a honra (calunia, exceção da verdade, difamação, injúria, injúria real e ofensa às forças armadas, art. 214 a 221, do CPM), quando por escrito ou publicação, desde que o autor esteja identificado (art. 28, b, CPPM).

Por fim, haverá a dispensa do Inquérito, quando o crime for desacato (art. 341, CPM) e crime de desobediência à decisão judicial (art. 349, CPM).

        

---

[1] Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

"Justiça condena cliente da CEF por calúnia contra servidor público"

A Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) confirmou, por unanimidade, a condenação de J.W. a 8 meses de detenção, em regime aberto, e 13 dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo crime de calúnia, praticado contra funcionário público, em razão de suas funções.

Tudo começou quando o réu procurou os superiores da vítima, que é gerente da Caixa Econômica Federal (CEF), afirmando que este teria solicitado um automóvel em troca da concessão de um crédito pessoal, conduta que caracterizaria o crime de corrupção passiva, previsto no artigo 317, do Código Penal (CP). Não formalizou qualquer acusação, nem apresentou provas de suas afirmações, apesar de ter afirmado que tinha testemunhas e gravações.

Ao invés disso, depoimentos de funcionários do banco demonstraram que o réu estava muito insatisfeito com a recusa de crédito, porque não preenchia os requisitos para tal concessão, e pretendia prejudicar o servidor na instituição onde trabalha. Ainda segundo as testemunhas, a negativa de crédito seria a medida natural, uma vez que o réu possuía cadastro com restrições relevantes, perante a instituição financeira.

No recurso, J.W. pede que a sentença seja anulada “em razão da ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porque não foi aberta vista à defesa após as manifestações do Ministério Público, que requereu a condenação”. Ele pede ainda a aplicação do princípio da insignificância, sustentando que não há tipicidade na conduta, já que, por não serem críveis, as afirmações não prejudicaram a vítima.

No TRF2, o desembargador Messod Azulay Neto, relator do processo, esclareceu que não houve violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. “Ora, o Ministério Público Federal se manifestou na qualidade de custus legis, não cabendo contraditório, vez que, neste momento, não atua como parte”, explicou.

No mérito, o magistrado considerou incabível a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o réu não se limitou a uma simples ofensa, tendo procurado os chefes da vítima, atribuindo-lhe conduta ilícita, o que, inclusive, provocou um afastamento do gerente para a apuração dos fatos. “Desta forma, não merece reparos a sentença, pois restou comprovada a materialidade do crime de calúnia, através dos depoimentos”, concluiu o relator.

Messod Azulay analisou ainda a dosimetria da pena, que foi aumentada porque o crime foi cometido contra funcionário público. “A pena-base foi fixada no mínimo legal de 6 meses de detenção e 10 dias-multa, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP não lhes eram desfavoráveis. A pena foi majorada pela causa de aumento do art. 141, II, do CP (…), na fração de 2/3, totalizando-se em 8 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, uma prestação de serviços à comunidade, a critério do juízo da execução”, finalizou.

Processo: 0005744-23.2013.4.02.5110 – Acórdão

Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2)

Ementa:

PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ART.138 C/C ART. 141, II, AMBOS DO CP – CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO – ATRIBUIR, AO GERENTE DA CEF, CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – INCABÍVEL PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – APELAÇÃO DESPROVIDA I- Rejeito a preliminar de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porque o Ministério Público se manifestou na qualidade de custus legis, não cabendo contraditório, vez que, neste momento, não atua como parte. II- Materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas: o querelado procurou os superiores do querelante, gerente da CEF, para atribuir-lhe o crime de corrupção passiva, afirmando que este teria solicitado um automóvel em troca da concessão de um crédito pessoal. Ocorre que o querelado não formalizou qualquer acusação, nem trouxe provas de suas afirmações, apesar de ter afirmado que tinha testemunhas e gravações; depoimentos das testemunhas demonstraram que o querelado estava muito insatisfeito com a recusa de crédito, porque não preenchia os requisitos para tal concessão. Ora, segundo testemunhas, a negativa de crédito seria a medida natural, vez que o querelado possuía cadastro com restrições relevantes, perante a instituição financeira. III- Incabível a aplicação do princípio da insignificância, pois Jefferson não se limitou a uma simples ofensa, tendo procurado os chefes de Rodrigo, atribuindo-lhe conduta ilícita, o que, inclusive, deflagrou um afastamento do gerente para a devida apuração dos fatos. Ademais, os fatos repercutindo junto aos superiores e a seus pares, geraram, certamente, danos. IV- Adequada a pena, fixada em 6 meses de detenção, em regime aberto, majorada pela causa de aumento do inciso II, do art. 141, do CP, porque o delito foi praticado contra funcionário público, em razão de suas funções. V- Apelação do querelado desprovida, para manter, in totum, a sentença. (TRF2 –  Processo: 0005744-23.2013.4.02.5110 – Classe: Apelação – Recursos – Processo Criminal Órgão julgador: 2ª TURMA ESPECIALIZADA Data de decisão 03/08/2016 Data de disponibilização 05/09/2016 Relator MESSOD AZULAY NETO)