CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES PÚBLICAS: INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

Comentários ao art. 97 da Lei 8.666/1993

 Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

 

Tutela Jurídica

Numa interpretação que se faz ao art.97 da Lei n. 8.666/1996, a tutela jurídica se insere no contexto representativo da Lei de Licitações num todo e como elemento marcante os princípios jurídicos da legalidade, moralidade, transparência, sobretudo, a igualdade entre licitantes.

O problema maior desta ruptura de legalidade e moralidade está presente no ato de aceitar que pessoas físicas ou jurídicas que participem das licitações públicas e contratar com o Poder Público, ente licitante.

É neste sentido que a esfera penal intervém ao prever a conduta de aceitar que participem ou assinem contratos, entanto, podemos ir além da esfera penal com base no consequencialismo jurídico e no poder de decisão da Administração Pública no aspecto econômico, ao aceitar um licitante inidôneo é trazer prejuízos financeiros que por vezes, o ente licitante terá que realizar uma nova licitação pública se comprovada à inidoneidade profissional.

Em relação da idoneidade profissional, a Administração Pública tem o dever de afastar o licitante em decorrência de uma questão lógica, pois seu afastamento é nada mais é do que a vontade da administração pública em desejar que os seus atos sejam devidamente cumpridos pela sua fiel observância visto que está relacionado ao Direito Administrativo sancionador, restando claro que a medida se ampara no próprio artigo 87 na Lei de Licitações.

Interessante extrairmos um trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual trata sobre dos efeitos sancionatórios da inidoneidade para licitar abrangendo inclusive para todas as esferas de Governo[1]:

“A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição”

É certo que deverá estar presente uma sanção anterior, visto que o próprio artigo 87 da lei de licitações estabelece que pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que a aplicou a penalidade que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e a prova e após decorrido o prazo da sanção aplicada.

 Trata-se, de uma sanção administrativa de natureza severa, quanto à ocorrência da infração grave que cause dano ou prejuízo considerável administração pública, sendo imputada a pessoa física ou jurídica contratada em decorrência da inexecução seja total ou parcial do contrato previamente realizado.

A suspensão temporária será aplicada no prazo máximo de dois anos, devendo constar por meio de processo administrativo regular sendo facultada a defesa prévia do interessado no prazo de 10 dias úteis.

O resultado do processo administrativo instaurado em face de pessoa física ou pessoa jurídica refere-se especificamente, no ato de inidoneidade profissional que, de forma reincidente não cumpre total ou parcialmente a obrigação contratual traçando como causa substancial do dano ocasionado ao prejuízo a Administração Pública em razão da inadimplência do contrato. 

O sujeito ativo do crime é o servidor público no exercício de suas atribuições, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, sendo equiparado aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público (art. 84, 1°, da Lei n. 8.666/1996).

Outro sujeito ativo do crime a conduta é considerada comum podendo ser praticada por qualquer pessoa desde que tenha sido declarado inidôneo para licitar ou Celebrar contrato com a administração pública. No entanto, pode ser o servidor público de outro setor, mesmo de outra repartição pública com correndo como cidadão comum.

O Sujeito passivo será administração pública licitante (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

 

Elemento objetivo

 Nos termos do artigo 97, da lei de licitações, a finalidade impedir que participe da licitação ou mesmo contrate com a administração pública empresa ou mesmo profissional que tenha sido declarado inidôneo, conforme mencionado.

Assim temos as seguintes condutas:

  O ato de admitir pode ser considerado como aceitar permitir ou deixar participar licitante;

 O ato de celebrar consubstancia-se como contratar acordar o mesmo formalizado contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.

E importante observar que a admissão de licitante será realizada pela comissão de licitação, que se efetuará por meio de uma análise prévia da documentação, assim como dos requisitos exigidos pela legislação e o edital de convocação percebe-se que é importante na prática todos os interessados na licitação pública observar os requisitos exigidos da Lei e no edital, no entanto foto de admissão por meio de comissão de licitação é exclusivamente da administração pública e não pode ficar omisso Esse ato de controle.

O ato de contratação com a Administração Pública de pessoa inidônea reveste se como elemento crucial de caracterização, tendo o dever legal do administrador em desclassificá-lo.

A relação polêmica no tocante às causas de inidoneidade reveste-se como fator preponderante artigo 88 da Lei de Licitações, contudo, não tem a mesma natureza principalmente porque detém um efeito diverso para compreensão não se trata primeira condenação, muito menos pela prática de ilícitos praticados, isto quer dizer que, a Lei de Licitações não amplia como elemento de causa de inidoneidade e nesta perspectiva, não se pode considerar como crime previsto no artigo 97 da lei de licitações.

No trato o melhor das palavras para fins de compreensão, não importa para Administração Pública que uma condenação definitiva por fraude fiscal no recolhimento de tributos possa ocasionar inidoneidade para contratar com a administração pública, cabendo a esta o poder sancionatório e penalizador administrativamente como medida, ao passo que o elemento impeditivo de que terceiros tenham sido condenados, sempre com base no Processo Administrativo regular, desde que transitado em julgada a decisão.

Desta forma, enquanto não houver o transitado em julgado proveniente da decisão administrativa não poderá ser aplicada a sanção de inidoneidade profissional, ou seja, esgotados todos os recursos administrativos, consequentemente, impedirá com que se possa atribuir ao recorrente à condição de declaração inidônea, pois essa situação ainda pode colaborar, pois não ocorrerá a justa causa para oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público para fins de imputação penal.

Existe também a possibilidade de se discutir os pontos da decisão de inidoneidade profissional do processo administrativo na esfera judicial mesmo após o transito em julgado de decisão pelo órgão.  Enquanto houver a discussão sobre o ato administrativo em aberto sobre a legalidade da declaração de inidoneidade, via de consequência, o Ministério Público também não poderá oferecer a denúncia, conforme já afirmamos.

Portanto, a questão inerente ao transito em julgado abrangerá também a esfera civil, enquanto houver a discussão, pois, imagina-se que seja prolatada decisão de procedência para anulação da inidoneidade profissional (ato administrativo) em decorrência de ilegalidade.

Consumação e tentativa

O crime previsto no artigo 97 da Lei licitações se consuma no ato de admissão ou a celebração de contrato com empresa ou profissional previamente declarado inidôneo.

É evidente que a declaração de inidoneidade deverá constar como uma punição administrativa prévia ou anterior para fins de aplicação na esfera penal. É neste ponto que se caracteriza como um crime formal, não sendo possível vislumbrar por crime material, com a devida vênia aos doutrinadores que preconizam em sentido diverso.

 

Pune o funcionário público bem como o particular.

No que diz respeito a punição do particular está relacionado a vantagem recebida de um profissional ou pessoa jurídica que assina contrato com a Administração Pública, mesmo estando ciente da declaração de inidoneidade.

É claro que inexiste a forma culposa (negligência, imprudência ou imperícia) devendo o autor do delito agir de forma dolosa, ou seja, com a vontade livre e consciente para a consecução do resultado em assinar contrato com a Administração Pública.

Diferentemente do ato do funcionário público em admitir a licitação ou celebrar contrato com a Administração Pública, no caso do particular o crime é formal, ou seja, só se consuma com a produção do resultado naturalístico com a assinatura do contrato administrativo.

Ação Penal, Procedimentos judiciais e Pena

 

A Ação Penal será pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas poderá ser admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se os artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal, conforme previsão do art. 103 da Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos.

Em regra, a competência para processar e julgar será dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995) por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e sua pena não superior a dois anos.

No entanto, cumular com outros delitos e ultrapassar os patamares de 2 (dois) anos da pena, a competência para julgamento será da Justiça Comum, aplicando-se todos os procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

Se a competência for dos JECRIM, será possível a aplicação da transação penal, ou seja, acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir as determinações e as condições propostas pelo promotor em troca do arquivamento do processo[2],

Mas, se a competência for da Justiça Comum, entendemos como possível a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal[3] devendo preencher todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

         Quanto a pena, será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, não admitindo que se inicie o cumprimento em regime fechado, pois a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado.

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[1] REsp 550.553-RJ, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJ 03.11.2009.

[2]Para fins didáticos, interessante a leitura sobre a transação penal: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/transacao-penal

 

[3]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

ASPECTOS SOBRE DENÚNCIA, COMPETÊNCIA E JULGAMENTO NOS CRIMES ELEITORAIS

Da Denúncia, Competência E Julgamento Nos Crimes Eleitorais 

          Em linhas iniciais, é preciso afirmar que, o Código Eleitoral traçou sobre os procedimentos a serem realizados e, não havendo previsão neste Código, aplicam-se as regras do Código de Processo Penal, de forma subsidiária ou supletiva, que inclusive o art. 364 do CE, assim estabeleceu essa premissa.

         Além da investigação, que pode ser realizada pela Polícia Federal com abertura do inquérito policial eleitoral ou mesmo existe a possibilidade de instauração de PIC- Procedimentos Investigatórios Criminais por parte do Ministério Público.

 

O Ministério Público Eleitoral detém sua atribuição na defesa dos interesses coletivos, colaborando com sua real e efetiva lisura das eleições (municipal, estadual e Federal). Trata-se, portanto, do titular da ação penal na esfera eleitoral, pois tais ações têm por objetivo buscar a punição e a responsabilização daqueles que praticam crimes eleitorais.

Assim, se apurada por meio de investigação a autoria e materialidade do crime eleitoral, o Ministério Público Eleitoral oferecerá a denuncia no prazo de 10 (dez) dias ou se ausente tais elementos de convicção dos fatos requererá ao juiz eleitoral o arquivamento.

         No entanto, se for improcedente as razões do pedido de arquivamento, o juiz fará a remessa da comunicação ao procurador, podendo este designar que outro promotor ofereça a denúncia, assim como, pedir o arquivamento, desde que de fundamentada.

         Interessante pontuarmos que os requisitos para o oferecimento da denúncia promovida pelo Ministério Público deverá conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo, a classificação do crime, e quando necessário, o rol das testemunhas, conforme dispõe o artigo 357, §2°, Código Eleitoral.

         Havendo o preenchimento dos requisitos, o juiz (a), receberá a denúncia promovida pelo Ministério Público e designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a sua citação, bem como, notificará o Ministério Público dos atos processuais (art. 359, CE).

         O acusado terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações (defesa) devendo trazer aos autos por escrito e arrolar testemunhas (art. 359, parágrafo único, CE). Note-se que a defesa será por meio de advogado ou defensor, tendo em vista que a defesa é técnica, prestigiando-se inclusive a paridade de armas entre a acusação e a defesa.

         No tocante a audiência as testemunhas da acusação e da defesa serão ouvidas, assim como, poderão ser requeridas determinadas diligências pelo Ministério Público, cabendo ao juiz deferi-las ou não.

Posteriormente, a acusação e a defesa terão prazo de 5 (cinco) dias para apresentação das alegações finais e, após a juntada de tais peças processuais, os autos serão remetidos ao juiz dentro de 48 (quarente e oito horas), no qual terá 10 (dez )dias para proferir a sentença, seja de absolvição ou condenatória, devendo julgar de acordo com os elementos de provas, como também, pela livre convicção, desde que utilize da tecnicidade.

É claro que a natureza do prazo previsto no Código Eleitoral para o juiz é impróprio, ou seja, se eventualmente desrespeitados os prazos, não geram quaisquer consequências praticas no processo.

         Qualquer das partes inconformadas com a decisão do juiz (condenação ou absolvição) poderá promover recurso para o Tribunal Regional Eleitoral, no qual será interposto no prazo de 10 (dez), nos termos do art. 362, do Código Eleitoral. E se a decisão do Tribunal Regional Eleitoral for condenatória, os autos serão baixados para a instância inferior, ao Juiz Eleitoral para que se proceda a execução de sentença, que será feita no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da vista ao Ministério Público, conforme o art. 363, do CE.

Questões relacionadas à competência para julgamento dos crimes eleitorais

Conforme já mencionado, o Código de Processo Penal é aplicado de forma subsidiária ou supletiva na Justiça Eleitoral, pois o Código Eleitoral assim autorizou expressamente.

         É neste aspecto que, o artigo 70 do Código de Processo Penal é aplicado, no qual define a competência, em regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

         Com finalidade mais didática podemos dividir a competência conforme a matéria, a pessoa, lugar, domicilio o residência do réu.

         Se for a razão da matéria, a competência para o julgamento dos crimes eleitorais será da Justiça Eleitoral, sendo de forma excepcional os crimes praticados por foro de prerrogativa, podendo os processos ser julgados no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça.

         A competência conforme a pessoa seguirão as regras previstas em nossa Constituição Federal de 1988, devendo observar este critério de avocação de competência, conforme a prerrogativa de função exercida.

         Importante afirmarmos que temos três principais competências que serão avocadas conforme suas atribuições.

Os juízes eleitorais são os juízes de Direito de primeiro grau de jurisdição integrantes da Justiça Estadual e do Distrito Federal (art. 32 do Código Eleitoral), sendo algumas de suas atribuições (i) processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns, exceto o que for da competência originária do Tribunal Superior Eleitoral e dos tribunais regionais eleitorais; (ii) expedir títulos eleitorais e conceder transferência de eleitor; e (iii) tomar todas as providências ao seu alcance para evitar os atos ilícitos das eleições. Em razão da pessoa terão a competência para julgar, pessoas sem privilégio de foro por prerrogativa, nos crimes eleitorais praticados por vereadores e vice-prefeitos.

         Os Tribunais Regionais Eleitorais estão distribuídos nas capitais de cada estado e no Distrito Federal (ex.: TRE-SP, TRE-PR, TRE-DF, etc.) e são compostos, cada um, de sete juízes: dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça (TJ) do respectivo estado; dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo TJ; um juiz do Tribunal Regional Federal (TRF) com sede na capital, ou, não havendo, de um juiz federal; e dois juízes nomeados pelo presidente da República dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça (art. 120 da CF/1988). Em razão da pessoa terão a competência para julgar os prefeitos municipais, promotores de justiça e deputados estaduais deverão ser julgados originariamente pelos TREs.

O Supremo Tribunal Federal tem competência pela prática de crimes eleitorais, as seguintes pessoas, enumeradas pelo art. 102,1, "b" e "c" da Constituição Federal de 1988. Em razão da pessoa, o STF julgará: o Presidente da República e seu Vice; Membros do Congresso Nacional; Ministro de Estado; Procurador-Geral da República; Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica; Membros dos Tribunais Superiores; Membros do Tribunal de Conta da União; Chefes de missão diplomática de caráter permanente.

         O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, são processadas e julgadas originariamente pela prática de crimes eleitorais as seguintes pessoas, elencadas no artigo 105,1, "a" da Constituição de 1988: Governadores e vice-governadores de estados e do DF; - Membros dos tribunais de contas dos estados e do DF; Membros dos tribunais regionais federais, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Regionais do Trabalho; Membros dos tribunais de contas dos municípios; Membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; Desembargadores dos tribunais de justiça estaduais.

 

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BREVES NOÇÕES SOBRE INQUÉRITO POLICIAL NA ESFERA ELEITORAL

Para que seja iniciada a instauração do processo penal eleitoral será necessário para que seja apure as infrações penais previstas na legislação Eleitoral.

Sendo uma justiça especializada, a Justiça Eleitoral tem a competência para processar e julgar os crimes eleitorais. Desta forma, o Inquérito Policial (IP), em regra, deve ser conduzido pela Polícia Federal, tendo em vista que a Justiça Eleitoral e base integrante o Poder Judiciário da União, ou seja, sua natureza é Federal, ao passo que, em locais onde não há a possibilidade de atuação da Polícia Federal, o IP podendo ser conduzido pelo Delegado de Polícia Civil[1].

Interessante pontuarmos que assim como nos crimes comuns, é possível que qualquer pessoa possa apresentar a notícia-crime eleitoral caso tenha conhecimento da existência de infração penal eleitoral, devendo manifestar-se de forma verbal ou por escrito, cabendo comunicar ao Juiz Eleitoral, no qual encaminhará ao Ministério Público, ou mesmo, a Polícia tendo o pleno conhecimento dos fatos instaurara o Inquérito Policial Eleitoral. O artigo 356 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/1965) disciplinou nestes termos.

Em relação aos procedimentos para serem realizados durante a fase do Inquérito policial para apuração dos fatos, seguirão as mesmas previstas no Código de Processo Penal vigente[2].

Nos termos do artigo 6°, do CPP, a autoridade policial, assim que tiver conhecimento da prática da infração penal, deverá:

l - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com 0 fato, após liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para 0 esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir 0 ofendido;

V - ouvir o indiciado, devendo 0 respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

 VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Importante pontuarmos que a autoridade policial elaborará um minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz Eleitoral, no qual poderá  indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, assim como mencionar o lugar onde possam ser encontradas (Código de Processo Penal, art. 10, § 2°).

Há situações em que, quando fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao Juiz Eleitoral a devolução dos autos, para que seja realizadas as diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral.

Ademais, em relação as novas diligências, o Ministério Público poderá requerer desde que devidamente necessárias  à elucidação dos fatos, para maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, podendo requisitá-los diretamente às autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

 

O Inquérito Policial Eleitoral também pode ser arquivado por ausência de provas para o oferecimento da denúncia, mas, nada impede que a autoridade policial proceda por investigações se houverem elementos de provas novas, desde que requeridos oportunamente.

Se eventualmente a autoridade judiciária se deparar com um crime em flagrante delito eleitoral, poderá prender quem for encontrado, devendo comunicar imediatamente o fato ao Juiz Eleitoral, ao Ministério Público, a família do preso ou a pessoa por ele indicada, ao passo que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao Juiz Eleitoral o auto de prisão em flagrante e após este prazo, será entregue ao preso medicante recibo a nota de culpa assinada pela autoridade policial com as circunstâncias da prisão, o nome do condutor e das testemunhas (art. 306 e seguintes do Código de Processo Penal).

No entanto, se o delito for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará da mesma forma ao Juiz Eleitoral.

O Prazos para a conclusão do Inquérito Policial Eleitoral ( art. 10, CPP), será de:

·        10 dias – investigado preso

·        30 dias – se o investigado estiver solto

Num caso prático, questiona-se: a instauração de inquérito policial sem a supervisão do Tribunal Regional Eleitoral decorrente do foro especial do investigado é passível de nulidade? Em hipótese alguma!

Conforme julgado do Tribunal Superior Eleitoral, no RESPE n. 12.935, de BOA VISTA/RR, relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, acórdão de 18/09/2018, ao afirmar que o IP sem a supervisão do TRE não acarreta por, por si só, qualquer nulidade.

Cumpre salientar também que, existe a possiblidade de instauração de PIC- Procedimentos Investigatórios Criminais, no qual o Ministério Público utilizará o referido instituto com o escopo de instruir os inquéritos policiais ou mesmo subsidiar o oferecimento da ação penal.

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[1] Res. TSE n. 23.396/2013, art. 2º, parágrafo único.

[2] Note-se que, aquele que deseja atuar especificamente no Direito Eleitoral terá a árdua tarefa de observar essa interdisciplinaridade, devendo dominar outros diplomas legais, como o Direito Processual Civil e Direito Administrativo, inclusive, e sem contar o pleno conhecimento da Constituição Federal de 1988.

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DA PRESTAÇÃO DE CONTAS NAS CAMPANHAS ELEITORAIS (Conforme as regras para Eleições 2020).

    
     Com o escopo de trazer numa melhor organização e justeza durante o período eleitoral, que candidatos, partidos políticos e coligações terão o deve de prestar as contas perante a Justiça Eleitoral.

A prestação de contas na esfera eleitoral traduz-se como uma espécie de auditoria, fiscalização e controle financeiro das campanhas eleitorais, sendo um dever de partidos e candidatos apresentarem de forma individualizada.

O aspecto relacionado ao controle pela prestação de contas infere-se na realização de transparência e legitimidade às eleições, assim como se objetiva prevenir o abuso de poder econômico, ao passo que este se configura por meio de divergências entre as informações apresentadas na prestação de contas e a realidade da campanha.

         Observa-se quanto à seriedade de prestação de contas, pois o candidato e o partido político deverão ter profissionais habilitados para que possam ter uma melhor efetividade nos atos, cabendo contador apresentar pela veracidade das informações financeiras e contábeis da campanha em conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.613/1998 e na Resolução nº 1.530/2017, do Conselho Federal de Contabilidade).

         Importante mencionar também que, é obrigatória a constituição de advogado (a) para a prestação de contas  e na sua ausência na prestação das contas acarretará o julgamento destas como não prestadas.

Noutro ponto necessário diz respeito que, a inobservância do prazo legal para o encaminhamento das prestações de contas à Justiça Eleitoral impede a diplomação dos eleitos, enquanto perdurar.

A Lei das Eleições estabelece contornos necessários para que os participantes cumpram adequadamente, conforme os artigos 28 a 32 da referida lei.

O artigo 28 da Lei das Eleições dispõe que, a prestação de contas será feita: I- no caso dos candidatos às eleições majoritárias, na forma disciplinada pela Justiça Eleitoral; II- no caso dos candidatos às eleições proporcionais, de acordo com os modelos constantes no anexo previsto na Lei das Eleições.

Há uma grande diferença nesta distinção acima tratada, pois nos termos do art. 28, § 1° da Lei das Eleições, estabelece que, As prestações de contas dos candidatos às eleições majoritárias serão feitas pelo próprio candidato, devendo ser acompanhadas dos extratos das contas bancárias referentes à movimentação dos recursos financeiros usados na campanha e da relação dos cheques recebidos, com a indicação dos respectivos números, valores e emitentes. 

         Já o art. 28, § 2° da Lei das Eleições, trata que, as prestações de contas dos candidatos às eleições proporcionais serão feitas pelo próprio candidato.

         Há também regras especificas no tocante a divulgação da prestação de contas em sítio eletrônico criado pela justiça eleitoral, devendo contar os recursos em dinheiro recebidos para financiamento de sua campanha eleitoral, em até 72 (sententa e duas ) horas de seu recebimento; e no dia 15 de setembro, terão que discriminar, por meio de relatório as transferência do Fundo Partidário, os recursos em dinheiro e os estimáveis em dinheiros recebidos, bem como os gastos realizados, nos termos do art. 28, § 4° da Lei das Eleições.

         Todos os recursos recebidos deverão ser divulgados com a indicação dos nomes, CPF ou CNPJ dos doadores, assim como aos valores doados, nos termos do artigo art. 28, § 7° da Lei das Eleições.

         Além disso, a própria legislação estabelece como três hipóteses taxativas de dispensa de comprovação de prestação de contas, como (art. 28, § 6° da Lei das Eleições):

I - a cessão de bens móveis, limitada ao valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por pessoa cedente;

II - doações estimáveis em dinheiro entre candidatos ou partidos, decorrentes do uso comum tanto de sedes quanto de materiais de propaganda eleitoral, cujo gasto deverá ser registrado na prestação de contas do responsável pelo pagamento da despesa.

III - a cessão de automóvel de propriedade do candidato, do cônjuge e de seus parentes até o terceiro grau para seu uso pessoal durante a campanha.

                  

         Estabeleceu-se como obrigatório nas eleições municipais, o sistema simplificado de prestação de contas para candidatos que apresentarem movimentação financeira correspondente a, no máximo, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizados monetariamente, a cada eleição, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE ou por índice que o substituir (art. 28, § 9° da Lei das Eleições).

         Importante mencionar que, por mais seja simplificado, deverá conter: a identificação das doações recebidas, com os nomes, o CPF ou CNPJ dos doadores e os respectivos valores recebido; identificação das despesas realizadas, com os nomes e o CPF ou CNPJ dos fornecedores de material e dos prestadores dos serviços realizados; e o registro das eventuais sobras ou dívidas de campanha (art. 28, § 9° da Lei das Eleições).

         Será obrigatória a prestação simplificada em cidades com menos cinquenta mil eleitores para os cargos de Prefeito e Vereador (art. 28, § 11° da Lei das Eleições).

 

         Umas das questões novas incluídas pela lei 13.878/2019, no qual estabelece que candidato possa usar recursos próprios em sua campanha até o total de 10% (dez por cento) dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer.

 

Sobre as sobras de recursos financeiros arrecadados para a campanha eleitoral também devem ser declarada na prestação de contas, e após julgados todos os recursos, transferida ao partido, devendo a obediência de critérios em razão do cargo que o candidato irá exercer (art. 31):

I - no caso de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo municipal do partido na cidade onde ocorreu a eleição, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o juízo eleitoral correspondente;                        (Incluído pela Lei nº 12.891, de 2013)

II - no caso de candidato a Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual ou Distrital, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo regional do partido no Estado onde ocorreu a eleição ou no Distrito Federal, se for o caso, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o Tribunal Regional Eleitoral correspondente.

 

III - no caso de candidato a Presidente e Vice-Presidente da República, esses recursos deverão ser transferidos para o órgão diretivo nacional do partido, o qual será responsável exclusivo pela identificação desses recursos, sua utilização, contabilização e respectiva prestação de contas perante o Tribunal Superior Eleitoral;

 

IV - o órgão diretivo nacional do partido não poderá ser responsabilizado nem penalizado pelo descumprimento do disposto neste artigo por parte dos órgãos diretivos municipais e regionais.

Até cento e oitenta dias após a diplomação, os candidatos ou partidos conservarão a documentação concernente a suas contas (art.32) e caso as contas ainda estejam pendentes de julgamento, após este prazo, a documentação pertinente deverá ser conservada até a decisão final.

A fiscalização de contas também poderá ser exercida por qualquer partido político ou coligação que representará perante à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, o pedido de abertura da Investigação Judicial, relatando fatos e indicando as provas, com o objetivo de apuração de condutas em desacordo com as normas eleitorais (art. 30-A).

Se comprovada a captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado (art. 30-A, § 2°).

Do Processo de regularidade das contas

A Justiça Eleitoral é competente para verificação das contas eleitorais, podendo (art. 30):

I-             Aprovar, se em sua inteira regularidade;

II-           Aprovar, mas com ressalvas, desde que não hajam falhas que comprometam a regularidade do feito;

III-         Desaprovar, se constatar falhas que comprometam a regularidade.

IV-        Não prestação de contas: se não apresentadas as contas após a notificação emitida pela Justiça Eleitoral, deverá constar a obrigação de forma expressa de apresentação, no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Todas as decisões que julgar as contas de candidatos eleitos será publicada em sessão de até 3 (três) dias antes do ato de diplomação e havendo qualquer falha, seja formal ou material, não ocorrerão quaisquer punição, e as que não comprometem o resultado, não acarretarão a rejeição de suas contas (art. 30, § 1^o, , § 2^o, § 2^o-A).   

Caberá recurso ao órgão superior da Justiça Eleitoral no prazo de 3 (três) as contas julgadas, a contar da publicação no Diário Oficial, assim como o Recurso Especial perante o Tribunal Superior Eleitoral (art. 30, § 5^o,  e § 6^o).

Crimes na Lei de Licitações: Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666/1993

 

 Fraude à Licitação

Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

 

Tutela jurídica

O núcleo central de proteção é repressão de toda e qualquer postura ou forma de se violar interesses, no qual se objetiva traçar uma tutela ainda maior, buscando uma igualdade entre os licitantes, assim como, trazendo para a prática, uma posição de competitividade.

Ademais, não devemos esquecer que, os princípios comportamentais devem ser preservados, cabendo a todos os licitantes agirem com lealdade entre si, apresentando informações verídicas a todos, inclusive ao Poder Público.

Certamente que o crime visa a reprimir o patrimônio público da entidade que sofre o prejuízo proveniente das condutas de terceiros, ao passo que, o artigo 96 da Lei de Licitações e Contratos estabelece de forma expressa que somente diz respeito ao prejuízo à Fazenda Pública, no entanto, reveste-se de maior fragilidade aos destinatários que receberam produtos, culminando em prejuízos de ordem coletiva. Imaginem o estrago que um medicamento deteriorado possa ocasionar, pois quando ministrado por diversas pessoas doentes causa mortes de pacientes, decorrente de fraude na licitação.

Para fins de aplicação efetiva do texto legal, é preciso delimitar as bases conceituais, como objeto de tutela jurídica do crime de fraude, traçando apenas a delimitação de Fazenda Pública está mais pautado ao aspecto patrimonial do ente estatal, afastando-se eventuais prejuízos de ordem moral, bem como englobar todas as entidades licitantes. Portanto, trata-se de um crime de dano,  ao passo que, é considerado um dos crimes grave dentre os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos.

 

Elementos do tipo penal

A compreensão inicial mais cômoda ao texto legal está consubstanciada no ato comissivo fraudulento à licitação, implicando em meios artificiosos e ardis, com o escopo de ocasionar prejuízo de ordem patrimonial ao erário.

Note-se que o art. 96 faz menção apenas em caso de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens, mercadorias, ou contrato dela decorrente, afastando-se o crime quando houver a prestação de obras e serviços, conforme o STF já assentou, devido ao princípio da taxatividade[1] e que posteriormente o STJ considerou recentemente que, tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu[2].

 

Vejamos tais condutas tipificadas no artigo 96 da Lei n. 8.666/93, que tratam como atos fraudulentos, conforme breves comentários:

I - elevando arbitrariamente os preços

Resta evidente que o dever do servidor público que conduz a licitação e o contrato administrativo, de verificar se os preços dos licitantes estão condizentes com a realidade, ou seja, conforme  o mercado, fixados por órgão oficial competente ou constante do registro de preços, devendo constar em ata de julgamento, devendo o responsável pela licitação, desclassificar propostas desconformes ou incompatíveis. (art. 43, IV, da Lei n. 8.666/1993).

Desta feita, o licitante deverá apresentar os preços em conformidade ao mercado, mas poderá depois da contratação promover a discussão de valores, tendo em vista que a própria Lei de Licitações e Contratos estabelece como oportunidade do equilíbrio econômico-financeiro contratual, no qual poderá o particular propor a modificação de preços, desde que devidamente fundamentada, conforme os requisitos previstos em lei (art. 57 e seguintes da Lei n. 8.666/93).

Fatalmente, a ausência de justificativa plausível na elevação de preço e a adequada fundamentação prevista em lei, por parte do licitante, caracteriza-se como crime de fraude à licitação por elevar os preços arbitrariamente, no qual se consuma no momento do oferecimento da proposta na licitação ou por meio formal no pedido de aditamento contratual.

Entendemos que a tentativa é inadmissível na prática, pois a finalidade especial deste crime é causar prejuízo da Fazenda Pública em seu aspecto patrimonial.

Acerca desta espécie de fraude, o STJ entende ser possível o concurso de crimes entre os delitos do art. 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) com o do art. 96, inciso I (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços), da Lei de Licitações, pois tutelam objetos distintos, afastando-se, portanto, o princípio da absorção[3].

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

Infelizmente é um dos comportamentos mais comuns na prática, no qual a Administração Pública passa a ser ludibriada por terceiros, num ato de fraude que pode trazer inúmeros efeitos negativos.

Denota-se que a legislação estabelece como a conduta “vendendo”, sendo mesmo que dizer que alguém está realizando a ação de vender, que está comerciando[4], no qual  resta saber se é a conduta está em continuidade ou já se perfez com o tempo para fins de criminalização. É evidente que seria mais cômodo ao legislador ter apenas incluído o verbo “vender” como suficiente para a compreensão fática, no entanto, assim não o fez, mas isto não significa que o sujeito do crime deverá estar agindo para a caracterização da conduta tida como fraudulenta, podendo inclusive, descobrir que há um determinado período, uma empresa forneceu à Administração Pública mercadorias falsificadas ou deterioradas.

De forma simples e objetiva, o ato de vender, é transferir o domínio de um objeto, no qual as partes interessada paga e a outra recebe mediante pagamento. A entrega de mercadoria vendida pelo licitante à Administração Pública se efetiva pela relação contratual entre ambas as partes, podendo ser por meio de licitação pública, ou mesmo hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, conforme previsto em lei.

Ainda, podemos afirmar que se consuma como conduta criminosa, o ato de vender mercadoria como se fosse verdadeira ou em perfeitas condições, com o objetivo de causar prejuízos à Administração Pública. Para fins didáticos um breve exemplo, a aquisição de equipamentos hospitalares para o combate à Convid 19 (Coronavírus), que apresentava defeitos.[5] Se restar comprovada a fraude de que vendeu produtos com defeitos ou vícios redibitórios[6], não somente deverá o licitado devolver aos cofres públicos os valores pagos, como também, seus responsáveis responderão criminalmente.

Há que mencionar, quanto ao risco do negócio jurídico inerente a contratação de empresa internacional não sediada no País para o fornecimento de mercadorias, no qual será quase que impossível incriminar o responsável, bem como responsabiliza-lo civilmente, no tocante ao ressarcimento dos prejuízos ocasionados. De fato é o grande desafio para a Administração Pública.

É possível compreendermos que, a esfera civil ser distinta da criminal, no entanto, se houver a devida reparação do dano ou restituída à coisa até o oferecimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do contratado, a pena será reduzida em um a dois terços (art. 16, Código Penal). No tocante a reparação, poderá ser extrajudicial, judicial ou por meio de acordo. Podemos citar como exemplo, um contratante descobre que também foi enganado por seu fornecedor e já distribuía perante a entidade pública determinados produtos falsos, ao invés de silenciar-se quanto aos fatos, resolve ressarcir os valores pagos  durante a execução do contrato.

No que diz respeito à mercadoria falsificada,  sendo aquele fornece produtos sabidamente falsos, por motivos óbvios e que pretende lesar o erário e prejudicar os demais licitantes, que poderiam fornecer os mesmos produtos mas originais. O exemplo claro, e muito comum é a aquisição de cartucho (ou toner) de tinta para impressora como adulterado ou falso[7].

Quanto a mercadoria vendida como deteriorada, seria o mesmo que estragada para fins penais. Imagine merendas estragadas sendo entregues as crianças em escolas ou creches públicas ou, medicamentos vendidos à Administração pública com prazo de validade vencidos. Com tais exemplos, percebe-se que de fato, a tutela penal é coletiva evitando-se que efeitos negativos possam surgir logo no início da prestação de serviços pela Administração Pública, como num hospital, escola pública, ou mesmo em determinada repartição pública, ao passo que os prejuízos não somente de ordem financeira estarão evidentes.

É importante dizer que a prova pericial ou laudo técnico sobre os fatos deverão estar presentes no caso concreto, não podendo estabelecer qualquer prova por dedução.

III - entregando uma mercadoria por outra;

Ao que se faz a leitura do texto legal, logo, se resume na expressão comum, “trocar gato por lebre”. Trata-se de outra modalidade de vício na execução dos contratos administrativos, visto que a mercadoria é modificada em sua totalidade.

Por exemplo, a Administração Pública visa adquirir medicamentos para o tratamento do câncer por meio de licitação, no entanto, a empresa vencedora entrega medicamentos ao combate à insônia ou antidepressivos, sendo totalmente diversa do que prevê no contrato firmado com o ente público.

O crime se perfaz com a efetiva entrega da mercadoria por outra, não sendo possível a tentativa.

 

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

 Na sistemática lógica ao combate a fraude licitatória, o ato de alterar a base substancial, a qualidade ou mesmo a quantidade da mercadoria fornecida torna-se evidente antes ou após a contratação com a Administração Pública.

Em verdade, o ato de alterar a substância, qualidade e quantidade de determinada mercadoria é comparado ao de falsificar, restando evidenciado o cerco terminológico daqueles que buscam o prejuízo de ordem financeira à Administração Pública como consumação do delito.

Podemos citar por diversos exemplos práticos: a alteração de cartuchos de impressoras com miligramas abaixo do que previsto contratualmente; modificação química de um medicamento tornando-o mais fraco e com menos quantidade na dosagem; alteração da gasolina no posto de combustíveis que abastece veículos da administração pública, contratada por licitação.

Em todo e qualquer caso, o dolo precisa ser provado e evidente, ou seja, a vontade livre e consciente de causar o resultado, o prejuízo patrimonial à Administração Pública. Portanto, não se presume o dolo em alterar a substância, qualidade ou quantidade da mercadoria objeto de contratação com a administração, e não existindo provas suficientes para demonstrá-lo[8] e que na prática, o laudo de exame em material deverá constatar de que houve a alteração da mercadoria.

 

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato

 

         Claramente, nem sempre a Administração Pública conseguirá aplicar a regra da proposta mais vantajosa em prol do interesse público, cabendo observar o justo equilíbrio entre custo e benefício.

         A questão do equilíbrio financeiro nos contratos administrativos por vezes é necessária, desde que devidamente justificados e aceitos pela Administração Pública, entretanto, o ato do contratado de onerar de forma injustificada, que ocasione despesas, gastos, que seja dispendiosa a execução do contrato ou sua proposta.

         É semelhante do ato de fraude proveniente de elevação arbitrária de preços, contudo, ao tornar, por qualquer meio a fraude para aquisição de venda de bens ou mercadorias, mas que fique mais dispendiosa a relação contratual por parte da Administração Pública. O inciso V do artigo 96 da Lei n. 8.666/96 deve aplicado com outros elementos que assim possam caracteriza-lo como crime, haja vista que incumbe á Administração Pública o aceite da proposta apresentada pelo licitante e se está realmente em conformidade ao valor de mercado, sendo que, por outro lado, existe a liberdade econômica ao particular de dispor quais os valores deseja vender determinada mercadoria, podendo inclusive não ser escolhida sua proposta pelo fato que a Administração Pública, pois estará em desconformidade com a proposta mais vantajosa em prol do interesse coletivo.

         No tocante ao ato do licitante em tornar a execução do contrato mais oneroso à Administração Pública, é possível, mas deverá estar evidente o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de produzir o prejuízo para a contratada. Citamos um exemplo hipotético, a aquisição de um maquinário tecnológico para fins de captação de som, no qual o licitante não transmite adequadamente aos custos de manutenção do equipamento, tornando-a onerosamente injusta a execução do contrato por impossibilidade de continuação da mantença do objeto adquirido.

         Tanto na proposta onerosa ou mesmo na execução do contrato, a vontade livre e consciente devendo estar comprovado para se imputar criminalmente o sujeito ativo (licitante ou vencedor da licitação), ao passo que, ausente o dolo, não há que se dizer que houve o crime.

         Ação Penal e Procedimento Processual

Assim como todos os crimes previstos pela Lei 8.666/93, artigo 96 será ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, no entanto, será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP, nos termos do art. 103.

É possível promover a Notícia do crime (notitia criminis de cognição mediata), ou seja, qualquer pessoa poderá provocar o judiciário, para os efeitos de aplicação da lei de licitações, se não intentado por iniciativa do MP, cabendo o interessado fornecer por escrito informações sobre o fato e sua autoria, assim como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Notícia do crime. Art. 101.

         Pena, procedimentos e Acordo de Não Persecução Penal

         A pena prevista é detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

         Por se tratar de pena de detenção não admite que se inicie o cumprimento em regime fechado, sendo que, em regra a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado[9].

         Não é possível aplicar a Lei n. 9.099/95, por se se considerar como crime de menor potencial ofensivo, sendo inaplicável o instituto da suspensão condicional do processo.

         É possível o acusado de o crime beneficiar-se do instituto de Acordo de Não Persecução Penal, pois o artigo 96, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não são condutas capazes de apresentar violência ou grave ameaça e a pena mínima é inferior a 4 (quatro anos), podendo o Ministério Público ofertar o referido acordo, desde que, cumpridas todas as circunstâncias previstas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

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[1] Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO: Inq 9955100-38.2011.0.01.0000 MT - MATO GROSSO 9955100-38.2011.0.01.0000.

 

[2] Superior Tribunal de Justiça,  STJ REsp 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016

[3] Julgados: REsp 1315619/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 30/08/2013; REsp 1790561/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, publicado em 31/05/2019; AREsp 1217163/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, publicado em 26/09/2018. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 530).

 

[4] https://www.dicionarioinformal.com.br/vendendo/

[5] Citando um exemplo fático: https://epoca.globo.com/brasil/policia-federal-investiga-compra-de-respiradores-com-defeito-no-para-1-24419510

 

[6] É o defeito oculto da coisa recebida que a torna inapropriada ao fim a que se destina ou que lhe diminui o valor.

[7] Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: 0008786-34.2011.8.26.0168 SP 0008786-34.2011.8.26.0168

[8] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - APR : APR 0040717-07.2008.807.0001 DF 0040717-07.2008.807.0001

[9] Para os leigos no assunto, recomendo visitar o sítio eletrônico: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/reclusao-x-detencao-x-prisao-simples#:~:text=A%20pena%20de%20reclus%C3%A3o%20%C3%A9,cumprimento%20seja%20no%20regime%20fechado. 

 

É POSSÍVEL O DIREITO AO SILÊNCIO PARCIAL EM NOSSO SISTEMA PROCESSUAL PENAL?

         Em linhas iniciais, o direito ao silêncio resume-se como uma forma de intervenção passiva do acusado, no sentido de uma manifestação defensiva não impugnativa dos fatos articulados na acusação.

A justificação (plano de existência) deste direito é decorrente do ônus de prova processual que são exclusivos do Ministério Público, na ação pública, assim como do querelante, na ação privada.

Trata-se, portanto, de uma posição passiva pela ausência de impugnação expressa do acusado, pois não é obrigado a responder a qualquer indagação promovida pelo juiz, inclusive sob o manto de previsão constitucional (CF, art. 5º, LXIII), não podendo sofrer qualquer tipo de restrição por se considerar uma prerrogativa.

Na prática, aplica-se o artigo 186 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Num desdobramento fático, podemos vislumbrar com a seguinte situação:

O juiz inicia o interrogatório em audiência, no qual informa ao acusado sobre seus direitos e da oportunidade de apresentação de sua versão acerca dos fatos e da acusação, inclusive, indaga sobre a possibilidade de responder as perguntas. Em resposta ao magistrado, o acusado aduz que       apenas dirá o que lhes for perguntado por seu advogado constituído. Diante da resposta do acusado o juiz não acatou tais argumentos, pois entendeu que violaria o contraditório, bem como ausente de fundamentação legal expressa neste sentido.

         Resta claro o ato contrariamente inconstitucional pelo magistrado ao negar quanto ao direito do acusado em ficar em silêncio parcialmente, tendo em vista que em nossa sistemática processual penal, o juiz pode indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, §1º do CPP), no entanto, em nenhumas destas possibilidades se enquadram no caso do acusado apenas responder o que seu advogado constituído lhe perguntar, podendo ficar em silêncio nas perguntas realizadas pelo magistrado, ministério público e as partes envolvidas no processo penal.

Compreende-se, portanto, como uma estratégia e meio de defesa amparado constitucionalmente, pois o acusado pode beneficiar-se em determinados pontos destacados, assim como evitar com que se auto incrimine em seu depoimento, apesar, o silêncio parcial do acusado não será interpretado como confissão, visto que deverá ser de forma expressa, devendo ser fundado no exame das provas em conjunto, conforme se faz da leitura de nossa sistemática processual penal (artigos 198 e 200 do CPP).

Ademais, o conteúdo de suas declarações em juízo lhes proporcionarão como elemento necessário na formação de convicção do juiz, porém, não significa dizer que se atém aos efeitos obrigacionais em relação à veracidade do depoimento do acusado podendo desconsiderá-lo como base argumentativa apenas com a finalidade defensiva sem se objetivar ao teor lógico dos fatos trazidos ao processo, visto que o direito ao silêncio está intimamente ligado ao princípio da não incriminação, porém, institutos diversos, sendo este último uma prerrogativa do investigado ou acusado a negar-se a produzir provas contra si mesmo, e a não ter a negativa interpretada contra si[1].

         Noutro raciocínio lógico da possiblidade do silêncio parcial, é que na prática existe uma simples premissa objetiva que se resume numa frase: “quem pode mais, pode menos       “, sendo inegável essa posição de escolha entre o silêncio total ou parcial, instigando inclusive ao livre arbítrio do individuo, conectando-se como um direito fundamental.

         É certo que os elementos de provas não se resumem somente no interrogatório do acusado no processo penal, sendo um dever da acusação traze-las e do julgador observar outros elementos de provas para que se faça a justa e equânime decisão de mérito, ao passo que, não cabe ao magistrado decidir ou mesmo impedir que o acusado tenha o direito de permanecer calado total ou parcialmente durante seu interrogatório.

         Por derradeiro, afirma-se que o direito ao silêncio deve ser pautado no livre arbítrio do acusado, podemos optar total ou parcialmente, ao passo que, caberá a acusação e o magistrado também cumprirem os devidos papéis institucionais promovendo sempre aplicação e juízo de interpretação, conforme a Constituição Federal de 1988, CP, CPP e demais legislações esparsas e, olvidando-a, traçar-se-á como finda,“letra morta” ou non sense.

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[1] Vide extrair essa base nos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, ADPFs 395 e 444.

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